臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1976號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 蕭世雄上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第1702號，中華民國108年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第4717號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蕭世雄基於施用第一級、第二級毒品之犯意，分別於民國106年12月9日晚間7時45分，為警採尿起回溯26小時及120小時內之不詳時間，在桃園市○○區○○○街○○號3樓住處，以將海洛因摻加在香煙中點火吸食及將甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於106年12月9日下午4時30分許，為警在新北市○○區○○街○○巷○○號D室查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉犯本件施用第一、二級毒品罪，係以被告於偵查中之供述、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司檢體編號A0000000號濫用藥物檢驗報告等，為其依據。訊據被告蕭世雄固坦承施用第一、二級毒品之事實，然辯稱：我當天有進入新北市○○區○○街○○巷○○號，但警察來的時候我已經離開該處到外面的大門了，警方確實有查緝到毒品、子彈這些東西，但是我在現場時並沒有看到，警方遇到我的時候，有請我拿出身分證給他們查緝，發現我有毒品前科，問我是否方便讓他們搜身，我就讓他們搜，但是在我身上沒有找到任何毒品或違禁物，本來警察根本不知道我有從那間出來，是因為我的朋友范純勇有對房子裡面喊說有警察，警察才把我跟范純勇一起帶回去的，我當天是陪范純勇去找他朋友，而且只有聊幾句話我與范純勇就離開了，屋內的人我都不認識，在查緝現場警察是把我押上車帶回警局的，他們一個人從我背後抓住我的手，另外壓住我的肩膀，把我帶回警局，回到警局之後他們直接把我關進去有欄杆的拘留室裡面，之後叫我出來做筆錄，做完筆錄後又把我關回去就強迫我尿尿，員警宋文凱、林淵照告訴我說如果我不尿就不要回去了，再不尿的話，這麼晚了我也沒有車可以坐回去，我當天確實受到警方的脅迫，事實上我不同意接受採尿，才在勘察採證同意書上面寫「非自願」，而且我明知自己有吸毒，我怎麼可能自願同意採尿，我是真的受到脅迫的，本件警方的採尿程序違法，應為無罪判決等語。
三、被告於106年12月9日，在新北市政府警察局板橋分局親自排放採集尿液，其尿液送驗結果係呈安非他命類及鴉片類陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106年12月25日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第1219號卷〈下稱偵查字卷〉第14、15頁），被告亦供稱係親自排放尿液並封緘。是被告於前述時地排放之尿液中確有前述藥物陽性反應之事實，自可確定。依被告前揭辯解，本件首應釐清者，即被告是否確實自願同意接受採尿，其排放之尿液及鑑驗該尿液具有毒品成分之前述台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，有無因被告所辯情節而應予排除其證據能力之情形？經查：
㈠強制處分，係干預人民受憲法所保障的基本權利之行為，既
屬干預人民基本權利之行為，自應受法治國之法律保留原則及比例原則之拘束。自法律保留原則之要求言，國家實施干涉甚至侵害人民基本權之強制處分時，必須有法律之依據，並應遵守該法律所規定之要件。我國刑事訴訟法就對人之強制處分（如傳喚、拘提、逮捕、羈押、對人搜索等）及對物之強制處分（如扣押、對物搜索等），已有相關條文予以明文規定，而取得強制處分之法律授權依據。至於其他同屬對人民基本權利有所干預之強制處分行為，例如與本案相關之對於受處分人之尿液採集及檢驗，92年修正公布施行之刑事訴訟法第205-2條規定：檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。另針對施用毒品者之採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第1、2項規定：犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪而付保護管束、犯第10條之罪經執行刑罰完畢後2年內，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書。再依同條例第25條第3項授權頒定之「採驗尿液實施辦法」，其第2條明定所稱「應受尿液採驗人」之範圍，包括毒品危害防制條例第25條第1項之受保護管束者及同條第2項所定得由警察機關採驗尿液之人員。再依該實施辦法第9條規定，警察機關依毒品危害防制條例第25條第2項規定執行定期尿液檢驗，每3個月至少採驗1次，警察機關通知採驗尿液，應以書面為之，通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨，另第10條規定：於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。是針對「經拘提、逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告」，或「應受尿液採驗人」等對象採集尿液之行為，刑事訴訟法第205-2條、毒品危害防制條例第25條、「採驗尿液實施辦法」等已分別明文規定檢察事務官、司法警察官、司法警察違反本人意思予以強制採驗尿液之要件、程序、方法。
㈡至於欠缺或不符強制處分要件之強制處分行為，若係得受處
分人之同意，基於基本權利某程度上可以處分、捨（拋）棄等理由，似應承認該強制處分行為可因受處分人之同意而取得合法性與正當性。然強制處分者，係對於人民權利有所侵害之國家公權力行為，實施強制處分之國家公權力機關，握有權力與武器，其與受強制處分之個人，往往處於權力與實力相差懸殊之狀態，受強制處分之人對於法律知識、法律權利等資訊之取得與掌握，亦與國家機關處於非對等之地位。原本欠缺授權依據之干預行為，藉同意為名，以「經同意」之合法外衣規避法律保留原則與比例原則，實則進行對人民基本權之干預與侵害者，其情形絕非不能想像，實際上亦非罕見。故如何能認為受強制處分之人民對於國家機關要求其接受強制處分，確係基於「真正之同意」而同意，實應予重視。關於強制處分之同意，我國刑事訴訟法除於第131-1條針對同意搜索設有：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」規定外，針對其他基於受處分人同意而進行之強制處分，如本案警方基於被告「同意」而對其採集尿液送驗之行為，刑事訴訟法則未有相關條文規範其要件及程序。為確認真意並杜絕將來可能之爭議，學者或有認為應以書面同意為之，或認為應事先告知受處分人其並無配合或忍受之義務，固為將來法律修正時可考慮之方向。於法律修正並定有明文規範前，針對自願或同意接受強制處分之認定與證明，並非易事，然法院仍應依據調查證據之結果（如調查被告之供述、詰問承辦員警、調取勘驗警詢錄音光碟等），適度參酌刑事訴訟法關於自白任意性之判斷原則，尤應考慮包含以下因素：其同意或自願是否出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法；有無將同意意旨記載於筆錄由受處分人簽名，或有無出具同意書表明同意之旨；同意者主觀意識之強弱、所處之環境情狀與壓力程度（例如係以何種身分同意接受強制處分、同意當時有無受到身體拘束等）、有無面對類似偵查程序之經驗、接受強制處分事後之反應態度等，予以綜合審查判定。
㈢查員警於案發當日前往新北市○○區○○街○○巷○○號外，看
見被告及范純勇立於屋外，范純勇見警方上前即向屋內大喊「警察來了」，警方見該屋房門未關，且於桌上看見安非他吸食器，即進入該屋，並獲得鄭國才之同意後執行搜索，而於屋內查獲安非他命吸食器、玻璃球吸食器、貝瑞塔改造手槍（含彈匣）、改造子彈、安非他命毒品、海洛因毒品、海洛因及安非他命殘渣袋、電子磅秤等物等情，業據即在場之鄭國才、林文極於警詢時陳述明確（見偵查卷第5至7頁、第10至12頁），核與員警林淵照於原審證述相符（見原審卷第78至80頁），是被告供稱警方到場時，其與范純勇已離開該處至屋外，係因范純勇向屋內大喊有警察，方遭警方帶回警局等語，即與事實相符而堪以採信。被告於警詢時否認最近有施用毒品之情（見偵查卷第3頁反面至第4頁），且依該警詢筆錄之記載，被告雖供稱係親自排放尿液（見偵查卷第4頁），然警詢筆錄內未見被告有同意或自願接受採尿之記載，且被告於警方所提供、表明同意採尿之勘察採證同意書「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意：（簽名捺印）」之欄位，更簽立書寫「非自願」等字樣（見偵查卷第13頁），嗣於107年3月13日偵訊時亦向檢察事務官陳稱係非自願採尿（見偵查卷第30頁），是被告於警局是否確有同意採尿一節，即非無可疑之處。
㈣證人即前往現場查緝之承辦員警林淵照於原審證稱：被告與
范純勇兩個人一起出來，而且有通風報信有人在裡面，他們可能有在裡面犯罪，我們是以犯罪嫌疑人身分將被告帶回去偵辦，不是現行犯，也沒有逮捕，是請他自願配合調查，被告警詢筆錄註明的是關係人身分，並未告知罪名及三項權利，是以證人身分問他，想確認當下有無在屋內看到毒品、槍枝，被告警詢時沒有承認近期有施用第一、二級毒品，依一般常理，不會一個人衝出來，通風報信，他們兩人動作很大，我們一般來看這個有犯罪，我們採尿依據是認為他可能在裡面共同吸食毒品，是依據他自願同意，徵詢同意的是警員宋文凱等語（見原審卷第78至80頁），參以被告之警詢筆錄確記載其為「關係人」身分，而筆錄之「應告知事項」一欄則屬空白（見偵查卷第3頁），且除在場之鄭國才、林文極於警詢時供稱查獲之槍彈、毒品、吸食器等物均為鄭國才所有（見偵查卷第5頁反面、第11頁）外，並未於被告身上發現與毒品或其他犯罪有關之跡證。足認本案被告僅為如同證人身分性質之「關係人」，非屬經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告無訛，準此，警方尚無依刑事訴訟法第205條之2第2項規定對其強制採尿之餘地，殆屬無疑，是本案警方僅得以取得被告真摯同意，並由被告自願配合之方式對其採尿，方屬合法。
㈤另證人即本案對被告採尿之員警宋文凱於原審證稱：被告是
犯毒品危害防制條例，他在犯罪現場，我們有起獲大量毒品跟槍枝，請被告配合跟我們回去，當時沒有逮捕被告，因為他身上沒有毒品，並非現行犯或通緝犯，因為他在犯罪現場，是經過被告同意、配合自願接受尿液採驗，被告寫的字很潦草，我以為勘察採證同意書上是他簽名，他簽了以後我沒仔細看，沒想到他寫非自願，筆錄記載關係人就是證人，不是以嫌疑人詢問他，被告簽完勘察採證同意書後，我當時認為那是他的簽名，事後才發現那是非自願，當時我看他有簽名蓋章我就認定他有同意，他寫非自願也沒有跟我講，案件人數很多，我們也有移送時效的壓力，從這份勘察採證同意書簽名捺印欄被告寫非自願三個字，他當然是不願意接受採尿，應該是他自己心虛，他應該知道採尿後有毒品反應會被移送有刑責，他既然這樣寫，他何不每一張都寫非自願等語（見原審卷第73至77頁）。更可知被告並非經拘提或逮捕之犯罪嫌疑人，而係經警方以證人或「關係人」身分一併帶回製作筆錄，足見被告並無配合警方採尿之義務，而被告於勘察採證同意書上「同意人出於自願同意」欄上載明「非自願」3字，又於警詢時否認本案施用毒品等情，對照其嗣後尿液檢驗結果呈現藥物陽性反應之結果，可證被告亟欲隱匿其施用毒品犯行，實則並無意願排放尿液而留存自己犯罪之證據，足徵被告上揭關於其於警局並非同意採尿之辯解，應堪採信。
㈥準此，本案警方既無法令依據得以違反本人意願之方式對被
告強制採驗尿液，以被告於勘察採證同意書上註明「非自願」之情形，難認被告就採尿一事係出於確切真摯之同意，警方對此亦未予以確認，應認本案採得之被告尿液，核屬實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據。又為鑑驗本案被告尿液有無毒品成分之本案台灣檢驗科技股份有限公司於106年12月25日出具報告編號UL/2017/C0000000（檢體編號：A0000000）濫用藥物檢驗報告，則屬上揭違法取得尿液之衍生證據，蓋若無該尿液，就不會有此檢驗報告，其於檢驗科學上之有效性及法律上效力均須依附於被告尿液，本身並無獨立性，自屬當然。按「法治國」原則下「正當法律程序」之要求，自不容偵查機關採行「不計代價、不論是非、不擇手段」之策以為犯罪之偵查，是以為確保實體真實發現兼謀人權保障起見，復秉「干預保留」原則，刑事訴訟法乃針對各類具基本權干預性之偵查作為設有相關規範資為遵循之依據，因之，倘有所違反，則為達「遏阻違法偵查」之目的性考量，將生證據排除之效果，此即所謂「證據使用之禁止」，俾維護偵查作為之公正、純潔及可信賴性。被告並非真摯同意接受採尿，其於違反意願之狀態下排放尿液供警方取證，業已侵害其人身自由、隱私、個人資料自主及不自證己罪等基本人權，員警以證人或關係人身分製作筆錄詢問被告關於查獲毒品、槍彈之來源時，於無其他事證可資懷疑被告涉有施用毒品犯罪之情形下，詢問被告有無施用毒品並要求採尿，業已逾越訊問證人之範疇而進入詢問被告、調查犯罪事實之階段，復未依法踐行對被告或犯罪嫌疑人權利告知之義務，已損及偵查作為之公正、純潔及可信賴性，復依當時情形，未見有何必須如此之急迫性。審酌警方上開行為所欲達成之「公益」無非係偵查追訴被告施用毒品之犯罪，然被告施用毒品之行為，係屬戕害自己身體健康之自我傷害行為，無涉他人法益之侵害，則衡諸追訴被告施用毒品犯罪之「公益」與被告人身自由及基本權利遭受侵害之「私益」，依刑事訴訟法第158條之4所定「權衡原則」加以檢驗結果，為遏阻違法偵查，以維被告基本人權及刑事訴訟之正當法律程序，本院認本案被告之尿液及為鑑驗該尿液毒品成分之濫用藥物檢驗報告，均應予排除其證據能力，自不得援為本案之證據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。被告固坦承有上揭施用第一、二級毒品之事實，然本案員警違背法定程序所採取之被告尿液及因此衍生之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，均經本院排除其證據能力，已如前述，則本案僅有被告自白之唯一證據，其餘檢察官所舉上揭及卷附事證，均無法用以補強被告自白之真實性，依上述規定，不能僅憑被告自白，遽為不利於被告之有罪認定，是揆諸前開法條規定，本件即屬不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
五、原審經審理結果，同前開認定，而為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官不服原審判決，提起上訴，上訴意旨略以：員警林淵照、宋文凱均於原審到庭結證無脅迫、強求被告同意採尿，另被告自84年起自今涉犯多件毒品前科案件，足證被告對員警查緝毒品案件時，有無強令其配合採尿之權力或權限，當能知悉，若於員警命其採尿當下，確實不願配合，大可仗其知悉員警無強制採尿權限，直接向員警表明不同意配合，而無須假意自願配合，被告在採尿同意書上簽寫「非自願」，若遭員警當場發現，必然會令被告再行重新簽其姓名，以免留下不正程序之蛛絲馬跡，如此一來一回往復下，被告自然無從達到其提早離開警局之目的，足見被告所辯與其所採取之應對策略不符。被告於採尿同意書上雖簽寫「非自願」，至多僅屬輕微程序瑕疵，無從證明員警有何違背法定程序之惡劣主觀意圖，且被告於偵審中均坦認施用毒品犯行，足認此證據取得之程序瑕疵，對被告於訴訟上防禦並無不利益可言，被告因毒癮而一再犯罪，長年藐視我國毒品禁戒法令之心態可議、犯罪所生之危險或實害亦經年累月而非小，是本件於權衡後，仍應認被告尿液及濫用藥物檢驗報告有證據能力；又被告係於前案施用毒品案件執行完畢後2年內，屬毒品危害防制條例第25條第1、2項規定之「強制採驗」人口，警察機關自得於被告有事實可疑為施用毒品時予以隨時採驗，故本件採驗縱使違反被告意願，仍為合法。原判決認事用法尚嫌未洽，爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。然查：本件被告為警察覺時業已離開該處所，其同行友人范純勇固有向屋內大喊警察來了之舉，然屋內之槍彈、毒品、施用毒品器具均係鄭國才所有，與被告無關，被告亦未經警方發現有何與施用毒品犯罪有關之可疑事證，復於警詢時否認施用毒品犯罪，並未因何等事實而可疑為施用毒品，難認符合「採驗尿液實施辦法」第10條得違反其意願隨時強制採驗之規定。又本件既無任何跡證可認被告涉有施用毒品犯罪，警方係以所謂「關係人」或證人身分將被告帶回警局製作筆錄，卻又將被告視為犯罪嫌疑人而詢問其施用毒品之犯罪事實，復未為相關權利事項之告知，其主觀上自具有相當之非法取證意圖，參以員警並未察覺被告於勘察採證同意書上簽署「非自願」字樣而未確認被告是否同意採尿之真正意思，核屬違背法定程序而取得證據之情形，均已如前述。審酌警方上開行為所欲達成之「公益」無非係偵查追訴被告施用毒品之犯罪，被告縱有多件毒品前案，復於後續偵審階段承認施用毒品之情，然施用毒品僅屬戕害自身健康之行為，對公眾或他人產生之危害或實害有限，且該違法取得之證據對被告訴訟上足以產生相當防禦上之不利益，基此綜合權衡考量結果，此一違法偵查蒐證行為所取得之證據，仍應予以排除，方能維護基本人權及正當法律程序。綜上，檢察官上訴理由所指各情，仍不足以認定被告犯罪，原審諭知被告無罪，並無不合，檢察官之上訴為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官陳嘉義提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
刑事第九庭審判長法 官 劉方慈
法 官 程克琳法 官 林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 彭威翔中 華 民 國 108 年 8 月 23 日