臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1993號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 李萬吉
徐雅婷共 同選任辯護人 許博森律師
陳羿蓁律師被 告 周啓知選任辯護人 鍾賢斌律師上列上訴人因被告等違反建築法等案件，不服臺灣臺北地方法院
105 年度訴字第570 號，中華民國108 年5 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第11541 號、第14
515 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
周啓知緩刑貳年。
事實及理由
壹、證據能力方面（有罪部分）
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明文。經查，本件判決所引用之被告周啓知以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告周啓知及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷一第277 至28
4 頁）；而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上開卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、經本院審理結果，認第一審以被告周啓知係犯（修正前）刑法第284 條第2 項前段之業務過失傷害罪，經依刑法第62條前段自首規定減輕其刑後，判處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，經核認事用法、量刑均無不當；又認第一審諭知被告李萬吉、徐雅婷均無罪，亦核無不當，俱應予維持，並引用第一審判決書記載有罪部分之事實、證據及理由暨無罪部分之理由（如附件）。另補充如下：
㈠本件證據尚有被告周啓知於本院審理時之認罪陳述（本院卷一第275 、276 頁、本院卷二第148 、149 頁）。
㈡查被告周啓知行為後，刑法第284 條第2 項前段業務過失傷
害罪之規定業於民國108 年5 月29日修正公布（修正為同法第284 條前段），並自同年5 月31日施行。該罪修正前之法定刑為「1 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金」，修正後之法定刑則為「1 年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金」，可見修正後之法定刑已提高罰金之金額，故經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告周啓知，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前刑法第284 條第
2 項前段之業務過失傷害罪規定。準此，原判決雖未及比較新舊法，然嗣經本院比較新舊法結果，仍應適用修正前之業務過失傷害罪規定，故結論並無不同。從而原判決就此雖有微疵，惟對判決結果既不生影響，仍應予以維持。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠依法院判決先例之見解，腦部因對應身體功能，故腦部缺損
本身而言，對人體即屬重傷害，且大腦神經受損為醫學上不可逆之傷害，縱能透過復健、代償方式，以其他肢體作用替代原功能，仍無礙大腦神經已受無法復原之重大不治或難治之傷害，故被告周啓知之行為，已對被害人甲童（年籍詳卷）造成左腦額頂葉周邊組織之局部缺損，且迄今仍是如此，其所為應已符合刑法第10條第4 項第6 款重傷之要件。原判決竟認甲童之傷勢僅係普通傷害，自有違誤。
㈡依證人周禹丞於原審所證及觀諸被告周啓知於104 年11月17
日調查筆錄內容，被告周啓知並未於第一次製作筆錄時，向該管公務員自承犯罪，並願接受法律制裁之意見，而僅說明事故發生之經過，顯未符合自首之要件，原判決認定被告周啓知符合自首，並減輕其刑，於法亦有未合。
㈢依建築法第77條第1 項等規定，已就建築物所有權人、使用
人之注意義務為特別規範，行為人若有違反建築法注意義務，而致生普通傷害，仍應構成刑法過失傷害罪。本件被告李萬吉為康軒文教事業股份有限公司（下稱康軒公司）之負責人兼該公司所在之康軒大樓之使用人，並未落實監督所屬於施工時建立內部通報及疏散機制，被告徐雅婷為康軒大樓之
1 樓康軒幼兒園園長，亦為該大樓之使用人，同樣有防免園內幼兒遭受建築結構及設備所生危險之責任，亦即被告2 人平日均應建立相關安全管理訓練及監督措施，以避免任何有關建築物危險可能性之發生，渠等亦均有親自或授權監督現場施工人員注意工安之責任，不能以渠等不在場而免除監督責任。參以上開大樓9 樓採光罩及1 樓幼兒園游泳池均為違章建築，被告2 人當可預見本案修繕及使用違建過程中可能發生之危險性，更應預先設想避免危險之發生，不能僅以分層負責或當日不在場而推卸過失責任。是被告2 人已違反建築法第77條第1 項等規定，因而造成甲童受傷，至少應構成業務過失傷害罪，原審完全未審酌被告2 人違反建築法第77條第1 項等規定之注意義務，而逕認被告2 人無罪，亦有違誤。
㈣再依晚近引進我國之客觀歸責理論，被告李萬吉對於本案採
光罩玻璃更換工程，未能妥適對被告周啓知進行工安教育訓練，並提供安全之工程工具、建置安全防護設備或為適當之隔離、預先通報可能受影響之活動範圍，而被告周啓知所使用脫落之鐵鎚即為康軒公司所提供之公物，則本案甲童受傷結果之發生究非偶然而具有客觀可歸責性，被告李萬吉更該當本案業務過失傷害或重傷害之罪責。同理，被告徐雅婷即使非本案工程之管理監督者，對於保護幼兒園幼兒應有更高之注意義務，倘發現康軒大樓周邊有施工車輛、建築材料、工程器具出入等情況，依社會經驗尚會多加留意安全，理應預作因應，然其未有採取任何相關安全措施，終釀成意外事故，自應論以過失罪責。故無論係依前開建築法特別注意義務規定，抑或依客觀歸責理論，被告2 人均構成過失罪責，詎原判決竟認被告2 人並不知本案工程作業，無從預見本案工程進行，自無違反注意義務，且工安教育與本案發生間並無相當因果關係存在，而為無罪判決，自有未當。
三、然依下列說明，檢察官上訴理由俱不足採：㈠按證據之取捨及其證明力之判斷，俱屬事實審法院自由判斷
裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第
155 條第1 項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法（最高法院108 年度台上字第356 號判決意旨參照）。本件原審係依憑卷附甲童之病歷資料、國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）108 年1 月10日校附醫秘字第1080900102號函所附之鑑定報告等證據，並說明依臺大醫院鑑定結果，認定本案發生後，甲童因受傷骨折部位為左側額頂顱骨，
104 年11月23日腦部磁振造影檢查也發現左側頂葉有局部挫傷性出血現象，該處正是掌控右手部位，而依現有病歷資料，甲童於本案發生前無腦傷或右手無力之病史，故其出現右手無力之症狀與本案應有因果關係。惟經目前醫學治療後，甲童右手操控靈巧度及速度雖仍較弱，右手動作控制固應無法完全恢復正常，影響日常生活，但檢測結果仍於正常範圍，其右手無力現象自發病至今已有明顯改善，目前肌力大致正常，未來如能多利用日常生活機會練習功能性活動，並加上代償性方式，其生活自理能力及技巧仍有進步空間（未來應可生活自理）。亦即甲童受傷固造成上揭後遺症，但其右手功能相較於一般未受傷者，並未達重大不治或難治、毀敗或嚴重減損之重傷程度。又臺大醫院鑑定結果亦認，以現有甲童發病初期病歷紀錄，並無足夠證據顯示本案腦傷造成甲童語言能力顯著受損，且以甲童於腦傷4 個半月時在國泰醫院所接受心理衡鑑結果，亦無證據顯示本案腦傷導致認知障礙。甲童當初腦傷後曾語量減少，但其表現並不像語言中樞受損之個案表現，上揭心理衡鑑表現亦無認知或語言受損之證據，尚無直接證據認定甲童經評估所見之高階語言理解表達及閱讀拼寫困難全係本案腦傷導致。雖上開鑑定結果亦表示其相關性在醫學上存有懷疑，但既無足夠證據證明，依罪證有疑利於被告之法理，仍應為有利被告之認定，亦即無法認定本案導致甲童腦傷而使其語言能力受有毀敗或嚴重減損之重傷等旨，經逐一剖析，互核印證結果，始據以認定甲童於本案所受傷勢尚未到達刑法重傷之程度，經核原判決所為之論斷，並無違背經驗法則、論理法則或其他違背法令之處，俱無違法或不當。至檢察官上訴意旨雖指稱甲童所受腦傷本身即屬重傷云云，惟甲童所受腦傷本身是否屬於重大不治或難治之重傷，事涉醫療專業，自應由醫師或醫學專家始能判斷認定，自非單憑甲童受有前揭腦傷，即可逕謂該腦傷本身已達重傷之程度，其理自不待言。又檢察官既指稱甲童受有上揭重傷之事實，洵應由檢察官負舉證責任，然檢察官於本院審理時就此並未提出證據或聲請調查證據，嗣在本件辯論終結前，經本院詢問其尚有無證據聲請調查時，亦答稱「無」等語（本院卷二第148 頁），故甲童所受腦傷本身是否已達重傷程度，自仍乏證據證明。從而，檢察官徒執上揭二㈠所示情詞，上訴指摘原判決不當，難認足取。
㈡刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，自行向
該管公務員申告其犯罪事實，而接受裁判為已足。故犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察（官）告知其犯罪事實，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條自首規定之要件相符，不以言明自首並願受裁判為必要。至對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，有所辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自首。經查，依證人即警員周禹丞於原審所證，其於到場前並不知本案係由何人造成，係其到場後，被告周啓知向其告知，其才得知本案之發生經過等語（原審卷一第311至313 頁），佐以被告周啓知於警詢之初即向警方告知本案之發生係因其於進行防護安全釘之安裝時，其所使用之鐵鎚榔頭與木質握把脫離而掉落至樓下砸中甲童頭部所致（105年度偵字第11541 號卷第2 頁背面至第3 頁背面），故其對於上開業務過失傷害之犯罪事實業已有所陳明，嗣並不逃避而接受法院裁判，顯已該當自首甚明。縱其固未明確表示自首認罪及願接受裁判之意，亦不影響自首之成立；而其雖另於警詢時供稱：我認為本案純屬意外，並非我施工不慎云云（上開案卷第4 頁背面），至多僅係其在法律評價上之辯解，亦無礙於其符合上揭自首之規定。原審因而依刑法第62條前段自首規定，對被告周啓知減輕其刑，於法自無不合。是以檢察官猶執上揭二㈡所示情詞，上訴指摘原判決不當，亦無足取。
㈢再按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證
據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院105 年度台上字第1647號判決意旨參照）。原審斟酌取捨被告李萬吉、徐雅婷之供述、證人即同案被告周啓知之證述、上揭臺大醫院鑑定報告、卷附甲童之病歷資料等卷內證據，已詳為說明：⑴就違反建築法部分，建築法第91條第2 項之處罰，係以造成他人死亡或重傷為前提，然甲童所受傷害非屬重傷，已如前述，自不該當建築法該條項刑責。⑵就業務過失重傷部分，依同案被告周啓知所證，因本案工程係簡易修繕工程，工程金額僅3 萬元，內部簽呈亦僅到康軒公司行政處副總蔡其修，且本案施工區域係在康軒大樓9 樓露臺處，故被告李萬吉不會知道有本案工程之進行，而因本案工程僅係在9 樓露臺處施作，只會影響到該露臺處，故只有封閉該處，而未通知包括康軒幼兒園在內之其他單位，故被告徐雅婷亦不會知悉本案工程之進行。又衡以被告李萬吉為康軒集團負責人，對於一般公司庶務，應無暇知悉躬親，被告徐雅婷僅係康軒幼兒園負責人，本案工程施作非其掌管，若工務部門未事先通知本案工程之進行，亦難認被告徐雅婷可獲悉瞭解，故同案被告周啓知上揭所證，並不違背民眾認知。故被告李萬吉、徐雅婷既無從預見本案工程之進行，又如何能課予注意義務違反之責。再者，本案係因被告周啓知使用鐵鎚時，因榔頭鬆脫，致墜落地面砸傷甲童，然依一般經驗法則，使用鐵鎚釘釘子，並非通常會發生榔頭脫落情事，更遑論未進行工安教育訓練，也通常不致發生本案之結果，故工安教育與本案發生間並無相當因果關係存在，自難認被告李萬吉、徐雅婷有本案過失傷害之事實存在，此外並無其他證據可資佐證被告李萬吉、徐雅婷確有本件違反建築法等犯行，原審因而認檢察官所舉之證據尚未達於使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其起訴之犯罪事實為真實之程度，遂以起訴之證據不能證明被告李萬吉、徐雅婷犯罪，而為被告2 人均無罪之諭知，其所為論斷從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官上訴意旨雖指稱被告李萬吉、徐雅婷亦有違反建築法第77條第1 項等規定之注意義務，自不能以渠等不在場而免除其責云云。然觀諸建築法第77條第1 項等規定，旨在賦予建築物所有權人、使用人對於建築物合法使用與其構造及設備安全之維護責任，然本案之發生緣由，乃係被告周啓知使用鐵鎚不慎所致，要與建築物合法使用與否，抑或建築物構造及設備安全之維護均無關聯，自非因違反建築法第77條第1 項等規定之注意義務而肇致本案結果之發生，自不得以業務過失傷害罪對被告李萬吉、徐雅婷相繩。況稽之現代企業組織體，所有者與管理者分離，在企業組織規模愈大，企業管理愈趨複雜之情況下，企業代表人欲直接管理其所投資之企業漸成為不可能，因此往往聘僱或委由各分層之專業人員管理，故該企業體在各分層之下，必須設置何種安全衛生設施，以及如何有效通報以避免工安意外發生，應係實際負責各該分層之人最為熟悉，倘有違反而肇致死傷結果之發生，自應以此等負責之人為處罰對象，如此亦較符企業實際經營狀況。本件被告李萬吉為康軒公司負責人，被告徐雅婷為康軒公司轄下幼兒園之總園長，而該公司所屬文教集團員工高達1 千餘人，此經渠等供明在卷，顯見該公司具有相當規模，應係具有各項分層之企業組織體；而本案工程僅係工程金額3 萬元之簡易修繕工程，在分層負責上，並非由被告李萬吉掌管處理，亦與被告徐雅婷無涉，且渠等對於案發當日之施工狀況亦均不知情，此據被告周啓知證述明確。揆諸上述說明，自難認被告李萬吉、徐雅婷對此有何違反注意義務而肇致本案結果發生之過失罪責，其理至為灼然。是以檢察官猶執上揭二㈢所示情詞，一再指稱被告李萬吉、徐雅婷違反建築法第77條第1 項等規定之注意義務，忽略渠等監督之責，而肇致本案結果之發生，自應負過失責任云云，同無足取。
㈣末按學理上之「客觀歸責理論」，係認為除應具備條件上之
因果關係外，尚須審酌該結果發生是否可歸責於行為人之「客觀可歸責性」，祇有在行為人之行為對行為客體製造法所不容許之風險，而該風險在具體結果中實現（即結果與行為之間具有常態關聯性，且結果之發生在規範之保護目的範圍內並具有可避免性），且結果存在於構成要件效力範圍內，該結果始歸責由行為人負責（最高法院108 年度台上字第1808號判決意旨參照）。本件被告李萬吉、徐雅婷並無違反注意義務之行為，業見前述，則渠等既無違反注意義務之過失行為之此一前提存在，自無須進一步探討是否應適用「客觀歸責理論」以判斷因果關係、是否歸責之問題，故檢察官上訴意旨指稱依客觀歸責理論，被告李萬吉、徐雅婷均應就本案結果之發生負責，已非可採。再者，即便依客觀歸責理論，被告李萬吉在分層負責下，未予監督管理本案工程之進行，被告徐雅婷在未受通知之情形下，未對幼兒園採取防範保全措施，均未對甲童等不特定人製造法所不容許之風險，依首揭說明，自不具客觀可歸責性，甲童受傷結果即不能歸責由被告李萬吉、徐雅婷負責。從而，檢察官猶執上揭二㈣所示情詞，上訴指摘原判決不當，亦顯非足取。
㈤刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實質
舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第161 條第1 項、第2項及第301 條第1 項規定即明。本件檢察官上訴意旨所指各節，僅係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，暨對於原判決已明白論斷之事項，任意指摘，然並未提出適合於證明被告李萬吉、徐雅婷有被訴犯罪事實及被告周啓知所為已達業務過失重傷程度之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，原審因而為被告李萬吉、徐雅婷無罪之諭知，並認為被告周啓知所為不構成業務過失重傷罪，因而變更法條為業務過失傷害罪，於法俱無違誤。
四、綜上所述，檢察官以前揭上訴理由，指摘原判決不當，然其所指各節均非可採，故其上訴為無理由，應予駁回。
五、被告周啓知緩刑之說明被告周啓知前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，本院審酌其為本件業務過失傷害犯行，固有不該，但其於本院審理時，已另在原審法院與甲童及告訴人即甲童父母經調解成立，約定由康軒公司及被告周啓知連帶給付甲童及告訴人2 人合計620 萬元，渠等並已實際給付上揭金額，此有原審法院調解筆錄、告訴人10
8 年8 月30日刑事陳報狀、華南銀行匯款申請書等件在卷可稽（本院卷二第89至92、105 頁），且經告訴代理人當庭陳明無訛（本院卷二第103 頁）。足見被告周啓知於犯後尚知正視己非，並盡力彌補其所造成之損害，誠堪認定被告周啓知經此教訓後，當知所警惕，復考量本案犯罪情節為過失犯行，並非故意犯罪，而依上開調解筆錄所載及告訴代理人當庭所陳，告訴人已不再追究被告周啓知之刑事責任，對於是否給予被告周啓知緩刑，亦同意由本院審酌，實宜使被告周啓知有機會得以改過遷善，是以本院認尚無逕對其施以自由刑之必要，自可先賦予其適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故對被告周啓知所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，另諭知緩刑2 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官游明慧提起公訴，檢察官劉承武提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 古瑞君法 官 陳信旗以上正本證明與原本無異。
就被告李萬吉部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9 條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分均不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 董佳貞中 華 民 國 108 年 10 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第284 條：
因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
.......................................................（附件）臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度訴字第570號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 李萬吉
徐雅婷上二人共同選任辯護人 黃均熙律師
許博森律師陳羿蓁律師被 告 周啓知選任辯護人 鍾賢斌律師上列被告等因重傷害等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第11541、14515號），本院判決如下：
主 文周啓知犯業務過失傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
李萬吉、徐雅婷均無罪。
事 實
一、周啓知係址設新北市○○區○○路○段○○○巷○○號康軒文教事業股份有限公司（下稱康軒公司）之總務部專員，負責康軒公司與同址三樓之康軒公司附設新北市私立員工幼兒園（下稱康軒幼稚園）所在康軒文教大樓（下稱本案大樓）修繕工程之發包、監造等業務，為從事業務之人。周啓知在執行施作工程期間，應事先就修繕處所一定距離內劃分區隔、設置適當防護措施，以防止物品從高樓墜落，且施工前亦應詳細檢視及確認施工之器具是否牢固堪用，且無不能注意情事，詎未注意（下稱本案過失），於民國一百零四年十一月十七日下午一時許，在本案大樓九樓露臺施做採光罩更換作業前之固定安全網及安全繩之安全釘釘入牆面作業（下稱本案作業）時，所使用之鐵鎚（下稱本案鐵鎚）因前端榔頭與握把分離飛越九樓露臺墜落，並穿破本案大樓一樓戶外戲水池（下稱案發地點）之上方遮蔽罩，而擊中在案發地點學習游泳課程之學童（00年生，年籍詳卷，下稱甲童）頭部，致甲童受有開放性顱骨陷入性骨折併蜘蛛膜下出血、頭皮多處撕裂傷及臉部裂傷等傷害（下稱本案傷害）。經新北市政府警察新店分局江陵派出所警員周禹丞據報前往處理，周啟知向周禹丞坦承為肇事人，不逃避而接受裁判。
二、案經甲童之父戊○○、母丁○○告訴及新北市政府警察新店分局報告臺灣臺北地方檢察署（時為臺灣臺北地方法院檢察署，下稱北檢）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，部分固為傳聞證據，然經檢察官、被告周啓知、李萬吉、徐雅婷（下均逕稱其名）及渠等辯護人同意作為證據，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。而非供述證據，無違法取得情事，且與本案待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
乙、實體方面：
壹、周啓知方面：
一、訊據周啓知對上開事實坦承不諱（本院卷㈠第四三頁參照），核與證人即告訴人戊○○、丁○○指訴事發經過、周禹丞證述（下均逕稱其名）到場處理、蒐證經過相符，且有案發地點監視錄影光碟、截圖照片、現場照片、甲童受傷照片、臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院臺北院區、天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院一百零四年十一月十七日診斷證明在卷可稽，足以擔保周啓知前開任意性自白與事實相符，事證明確，犯行堪予認定。
二、查周啓知自八十七年七月至一百零五年八月任職康軒公司總務部專員，負責設備設施維護保養、簡易修繕，小型修繕工程發包監工等節，經周啓知陳明（本院卷㈣第二五頁參照），故就本案作業而言，為其基於總務部專員地位繼續反覆執行之事務範圍內，屬從事業務之人。是核周啓知所為，係犯刑法第二百八十四條第二項前段之業務過失傷害罪。（周啓知行為後，刑法於一百零八年五月十日修正，前開條文業經修正，但尚未經總統公布施行，故仍以現行法條論罪。）
三、變更起訴法條部分：㈠就有罪判決，法院得對檢察官起訴之犯罪事實，在基本社會
事實同一之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第三百條定有明文。而業務過失傷害、重傷害雖同列刑法第二百八十四條第二項前後段，但因刑法第十條第四項對於重傷害設有別於普通傷害之定義，故若法院認定行為人因執行業務過失造成之傷害究屬重傷害或普通傷害與檢察官起訴之犯罪事實有別，雖屬基本社會事實同一（都是執行業務過失使人受傷），仍應依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條。
㈡起訴書原認為甲童遭本案鐵鎚之榔頭擊中頭部緊急送往醫院
急救及後續治療後，仍因腦出血致語言能力損傷，且因腦出血併神經損傷致右側手無力，而受有肢體損傷後遺症之重大難治傷害，該當刑法第二百八十四條第二項後段之業務過失重傷害云云（蒞庭檢察官一度更正為業務過失傷害，但辯論時仍維持起訴書所載業務過失重傷害）。但查，經本院囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑定以下事項：「㈠依現有病歷資料，被害人於民國一百零四年十一月十七日本案發生前，是否曾有腦部傷害或右側手無力之病史？㈡本案發生後，被害人是否發生手無力之症狀？若是，在醫學上可否認為係本案中，被害人遭鐵鎚擊中頭部，致受到開放性顱骨陷入性骨折併蜘蛛膜下出血……之結果。㈢承上，若醫學上認為被害人之手無力症狀係本案傷害所造成，其手無力症狀目前是否已較案發時改善？若有改善（復原），程度為何？於醫學上，可能回復之程度與機率分別為何？㈣目前有無證據證明本案傷害影響被害人其他身體機能？若有，其內容與影響程度如何，於醫學上治癒機率如何？」，據覆：「⒈根據現有病歷資料，個案（即甲童，於鑑定意見中引用原文）於本案發生前發展正常，無腦傷或右手無力之病史。
⒉本案發生後，個案確實出現右手無力之症狀。因其受傷骨折
部位為左側額頂顱骨，一百零四年十一月二十三日腦部磁振造影檢查也發現左側頂葉有局部挫傷性出血現象，該處正是掌控右手部位，故應有因果關係。
⒊由前述整理之病歷紀錄可知，個案剛發病時右手肌力一分，
僅有些微動作。一百零四年十二月十一日於本院復健部門診就醫時右上肢肌力已恢復到四分，可以對抗一些阻力，但動作顯著笨拙。一百零四年十二月二十四日（發病一個多月）職能治療師評估時，可用右手拿筆畫畫、串珠，但動作慢，協調較差。Ｍｏｖｅｍｅｎｔ ＡＢＣ動作協調測驗中（本院按，Ｍｏｖｅｍｅｎｔ ＡＢＣ，即ＭｏｖｅｍｅｎｔＡｓｓｅｓｓｍｅｎｔ Ｂａｔｔｅｒｙ ｆｏｒ Ｃｈｉｌｄｒｅｎ之簡稱，乃一標準化測驗，用以評估四至十二歲兒童的動作協調能力，共分為四個年齡層，依年齡增加而逐漸加深測驗難度或有不同施測項目。每個年齡層的測驗均包含⑴手部精細操作、⑵球類技巧、⑶靜態與動態平衡三大類，共八個測驗項目；其中三項屬於手部精細操作，二項球類技巧，及三個靜態與動態平衡項目），手部精細動作控制得分百分等級二，丟接球部分百分等級○．五，表現為差。一百零七年七月二十七日門診追蹤時動作控制改善，肌力及肌肉張力已達正常範圍，唯右手腕神經肌腱反射略為增加，顯示有輕微腦傷後遺症。一百零七年八月二十七日職能治療評估時，在Ｍｏｖｅｍｅｎｔ ＡＢＣ動作協調測驗中，手部精細動作控制得分百分等級十五，為正常中下程度。右手插棒速度較慢。丟接球部分百分等級六十五，仿畫測驗（Ｖｉｓｕｏｍｏｔｏｒ ｉｎｔｅｇｒａｔｉｏｎ ｔｅｓｔ）百分等級五十五，結果雖於正常範圍，但右手運筆仍較不靈活。一百零七年八月二十七日及九月七日心理衡鑑時，使用Ｇｒｏｏｖｅ ｐｅｇｂｏａｒｄ插棒測驗，亦顯示個案右手在從事精細動作時速度較慢，百分等級一。在日常生活方面，也因為右手無力，無法用右手使用筷子，穿脫衣物仍須部份協助，寫字速度較慢，且訓練時易感挫折。由前述內容可見，個案右手無力現象自發病至今已有明顯改善。目前肌力大致正常，但右手操控靈巧度及速度仍然較弱，影響日常生活活動。因為發病至今已接近四年，且影像檢查顯示仍有局部腦組織缺損，故未來右手動作控制應無法完全恢復正常。但未來如能多利用日常生活中的機會練習功能性活動，例如扣釦子／拉拉鍊／穿褲子等，而非僅串珠等作業訓練，並加上代償性方式例如由使用有扣環的練習筷等著手，其生活自理能力及技巧應仍有進步空間（未來應可生活自理）。此外，也可考慮多加強代償活動，適度以左手取代右手活動，以改善生活適應。
⒋家長提及個案於腦傷後初期話量減少，目前語言表達能力仍
不如從前，也提及個案有學習困難、記憶不佳、不專心等等症狀。在學校課業表現尚可（國語九十，數學九十七）但不如哥哥。根據前述病歷紀錄整理資料，個案於腦傷術後第二天鎮靜解除後即開始恢復意識，可以遵從簡單指令。發病後七天開始可以對話，話量雖少但內容正確。十二月十一日至本院就醫時已可用短句溝通對話，並無明顯腦傷造成語言障礙時會出現的找字困難或語誤，當時馬偕紀念醫院語言治療評估理解正常，表達雖少，也認為因配合度而有低估情形。按腦傷病人於意識恢復後之恢復過程中常有一段時間不說話或話量減少，故雖然個案腦傷部位在左腦語言區上方，但因本次所附病歷記錄並無當初語言評估及後續語言治療詳細記錄，故僅以現有發病初期病歷記錄並無足夠證據顯示個案腦傷造成其語言能力顯著受損。一百零五年四月二日發病四個半月時在國泰醫院所接受心理衡鑑結果，也無證據顯示有腦傷後導致之認知障礙。而綜合前述本次語言評估及心理衡鑑結果顯示，個案可以一般互動對話，也可以敘述故事，惟對於沒有把握的開放性問題多半簡答或說「不知道」。在聽複雜內容時理解較弱，可能因為工作記憶能力稍弱之故，容易忘記故事前段的部分。描述不熟悉的圖卡時，有時也會省略一些細節，敘事邏輯較不完整，整體而言，高階語言理解表達能力臨界。心理衡驗顯示個案整體認知表現屬中上範圍，語詞記憶學習於中等範圍，專注表現正常、動機高，但工作記憶（立即記憶）的容量似乎稍有限制，且在足夠學習經驗及額外加強下，其注音拼寫能力尚未穩固、國字再認表現屬臨界至落後範圍，閱讀理解表現較弱，與其認知能力基準有落差：無法排除有學習障礙之可能性。至於其目前高階語言理解表達及閱讀拼寫困難與其腦傷關係，則較難完全確定。按學習障礙雖然致因於腦部中樞神經系統功能異常，但絕大多數個案並無法找到特殊病因。由前文所述，以目前資料，個案當初腦傷後曾語量減少，但其表現並不像語言中樞受損個案表現，四個半月後之心理衡鑑表現也並無認知或語言受損的證據，故尚無直接證據認定本次評估所見之高階語言理解表達及閱讀拼寫困難全係其先前腦傷導致。但因個案之腦傷部位在左腦語言區上方，且其非語文認知能力優秀，故仍應高度懷疑，因個案受傷時年齡尚小，腦傷區域重組，間接影響高階語文學習之可能性。因無法證實其相關性多少，故尚難直接回答有關改善治療等問題。個案目前學業表現尚可。但未來課業複雜度增加後，學習障礙問題所成學習困難影響可能加重。一般而言，學習障礙本身不見得能夠治癒，但可透過策略改善其學習成果，且應提供孩子足夠的教育及情緒支持，給予案主寬限及適切的教學內容調整，適當使用輔具如電腦等多元方式學習知識而非僅文字讀寫。除了加強其弱勢能力外，更應注意發揮其優勢能力，建立自信。這些孩子在某些層面學習較慢，需比同儕付出更多努力，但持之以恆仍可能獲得該有的知識能力。」（下稱本案鑑定結果）此有臺大醫院一百零八年一月十日校附醫秘字第一○八○九○○一○二號函併鑑定回復意見表在卷可參（本院卷㈢第九九至一○五頁參照）。該鑑定機關參酌甲童本案發生後歷次就醫病歷與本案卷證，詳診細查；鑑定報告也已完整記載鑑定方法、經過、與結果，且臺大醫院為國內外知名教學醫院，具有相當醫療水平與公信力，本案鑑定結果又為檢察官、被告、辯護人所不爭執（本院卷㈣第四四頁背面參照），自得為本院認定事實之依據。
由本案鑑定結果，可知，雖甲童於本案發生前，並無腦傷或右手無力之病史，且因周啓知的本案過失，致受有本案傷害，且遺有局部腦組織缺損、右手無力之症狀，經目前醫學治療後，右手操控靈巧度及速度仍然較弱，右手動作控制應無法完全恢復正常，影響日常生活活動之結果（下稱本案後遺症）。但也敘及：其檢測結果「仍於正常範圍」、「個案右手無力現象自發病至今已有明顯改善。目前肌力大致正常」、「未來如能多利用日常生活中的機會練習功能性活動……，並加上代償性方式……，其生活自理能力及技巧應仍有進步空間（未來應可生活自理）」。亦即，甲童受本案傷害固有本案後遺症，但其右手功能，相較一般未受傷者，並未達「重大不治或難治」、「毀敗或嚴重減損」之程度，綜合最高法院二十五年上字第四六八○號、二十九年上字第六八五號、三十年上字第四四五號判例意旨，不屬於刑法第十條第四項之重傷害（甚至根據最高法院三十年上字第四四五號判例，第四項第六款所規定其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，並不包括傷害四肢在內，此部分起訴書引用之法條本有疑義）。至於腦出血致語言能力損傷方面，本案鑑定結果更是直指：「並無足夠證據顯示個案腦傷造成其語言能力顯著受損」、「無證據顯示有腦傷後導致之認知障礙」、「尚無直接證據認定本次評估所見之高階語言理解表達及閱讀拼寫困難全係其先前腦傷導致」。雖本案鑑定結果另提及「仍應高度懷疑，因個案受傷時年齡尚小，腦傷區域重組，間接影響高階語文學習之可能性」等語，但既然無足夠證據證明，縱使醫學上存有懷疑，依罪證有疑，利於被告之法理，仍應為有利被告之認定，亦即無法認定本案過失導致腦出血而使語言能力損傷此一「毀敗或嚴重減損語能」或起訴書誤載之「重大難治傷害」。
㈢據上，周啓知的業務過失所肇致甲童本案傷害，並未達重傷
害之程度，而僅屬普通傷害。然其基本事實同一已如前述，本院茲按刑法第三百條規定，變更起訴法條審理。
四、科刑（刑之加減）與沒收：查周禹丞證稱：案發當天我是備勤，值班同仁告訴我本案大樓有東西掉下來打到人，但沒講是誰造成，所以我主動去查看，去康軒公司時，周啓知在場，並承認他在施工的時候使用的榔頭掉下來，打到正在上課的甲童，我到場前不知道經過，是到現場周啓知告訴我，我才知道整件事情。我有感覺到周啓知在主動表達他對於甲童的受傷是有疏忽，應該負過失傷害的責任，他對於甲童受傷感到非常的抱歉而且內疚，沒有特別迴避或說什麼不是我之類的事情（本院卷㈠第三一一至三一三頁參照）。可知周啓知是在有權偵查者知悉本案前，向周禹丞坦承為肇事人，不逃避而接受裁判，構成自首，爰依刑法第六十二條前段規定，減輕其刑。茲審酌周啓知違反義務之程度、造成甲童之傷勢、學經歷、素行，對於上開行為自白不諱，深表悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資儆懲。而周啓知係過失犯罪，扣案鐵鎚雖非不能沒收（臺灣高等法院暨所屬法院六四年度法律座談會刑事類第四號），但經審酌實無沒收必要，不予沒收。另本院已曾多次協調周啓知（包含李萬吉、徐雅婷）與甲童父母尋求修復式正義，惜未能達成協議（周啟知、李萬吉、徐雅婷最後表示同意共同賠償新臺幣五百萬元，本院卷㈢第二一一頁參照），併此敘明。
貳、李萬吉、徐雅婷方面：
一、公訴意旨另以：李萬吉係康軒公司、康軒幼稚園負責人，且為本案大樓使用人，其就本案大樓供作經營康軒公司及康軒幼稚園之營業使用，負有維護建築物之設施合法使用與其結構及設備安全之義務，並負責就本案大樓工程施作前，在公司及幼稚園之內部建立完整之通報機制或疏散措施，避免員工或學童等人員發生危險之業務；徐雅婷係康軒幼稚園之園長，負責於幼稚園所在本案大樓工程施作前，依循相關機制疏散、清空園內之學童或員工等人員或事前就人員予以管控調配等業務，以保護園內學童或防止相關人員之生命、身體或健康受有損害；李萬吉身為本案大樓使用人，應維護本案大樓合法使用與構造及設備安全，並負責前揭業務及應建立大樓工程施作前之通報疏散機制等注意義務；徐雅婷則為康軒幼稚園之園長，負責上開業務及施工前先行疏散園內學童或其他人員之注意義務；在執行施作工程期間，應事先就修繕處所一定距離內劃分區隔、設置適當防護措施，以防止物品從高樓墜落，且施工前亦應詳細檢視及確認施工之器具是否牢固堪用，且無不能注意情事，詎未注意，就本案傷害，亦應負業務過失重傷害責任，且因案發地點與本案作業地點上方採光罩乃違章建築，李萬吉亦應負未維護建築物構造及設備安全而致人重傷罪。因認李萬吉、徐雅婷涉犯刑法第二百八十四條第二項後段業務過失重傷害罪，李萬吉另犯建築法第七十七條第一項、第九十一條第二項後段未維護建築物構造及設備安全而致人重傷罪云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」、「不能證明被告犯罪者……應諭知無罪之判決。」刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未能達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號判例、七十六年臺上字第四九八六號判例、九十四年度臺上字第五五○九號判決意旨可資參照。
三、公訴人認李萬吉、徐雅婷涉有前述之犯嫌，主要係以：甲童受傷後，左腦額頂葉週邊組織局部缺損無法再生，司法實務亦有對於相類似之個案，認定對被害人身體確造重大影響且為不能治療之傷害，參考相關司法實務見解與勞工保險條例第五十三條規定，確已達重傷害之程度。而甲童是因周啓知使用本案鐵鎚不慎受傷，不僅周啓知管理及使用工程器具有過失，李萬吉及徐雅婷分別為建築物的管理使用者，未能防範於未然，李萬吉對於本案作業前未能妥適對周啓知進行教育訓練，並提供安全的鐵鎚等使用工具，建置設備安全防護設備或為適當的隔離，避免人員進入，亦有過失等資為論據。經查：
㈠建築法部分：
按「有供營業使用事實之建築物，其所有權人、使用人違反第七十七條第一項有關維護建築物合法使用與其構造及設備安全規定致人於死者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰金；致重傷者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰。」建築法第九十一條第二項定有明文，故該條之處罰，乃以造成他人死亡、重傷為前提。然甲童是受到普通傷害已如前述，自不該當前開刑責。
㈡業務過失重傷害部分：
查周啓知證稱：我任職康軒公司總務部專員直接上級為組長，但組長案發當時已經調職，所以案發當時的上級主管是經理余天德，再上級是行政處副總蔡其修（此二人均為案外人，下均逕稱其名），行政處上面才是李萬吉。案發當天是在本案大樓九樓露台進行採光罩玻璃更換工程，施工區域是九樓露台，此工程由康軒公司總務部發包、採購部議價，因為工程只要新臺幣三萬元，內部簽呈只簽到蔡其修。而施工區域是在九樓露台區，那個地方比較高，而且風大，所以我主動設置安全網，保護施工人員的安全，這個案子發生就是在釘安全網時發生，釘釘子的位置是九樓露台圍牆範圍內。那天我上去我用平常由總務部保管的本案鐵鎚先釘第一個安全釘，完成之後，掛上安全索，下到比較危險的地方去釘第二個安全釘，釘最後一下時，榔頭脫離木柄，飛到圍牆外面。康軒公司進工程時，總務部會依照每個修繕工程所影響範圍及層面，做安全隔離、通報或疏散。本案作業因為施工範圍是九樓露台圍牆內範圍，所以以為只會影響到九樓露台，故只有封閉九樓露台，那個地方並不影響其他各單位使用，所以就沒有通知其他單位。且施工區域只有在九樓露台圍牆內，當時評估即便是物品掉落，也會在露台內，而且廠商是專業玻璃廠商，所以不認為有掉落到九樓露台外的危險。進行此工程李萬吉及徐雅婷不會知道，簡易修繕工程只會簽到蔡其修，余天德負責安全管制，所以李萬吉不會知道。若施工範圍會影響康軒幼兒園上課動線，我會直接告知康軒幼兒園行政組窗口，進行安全管制或人員疏離及協調。但我不認為會影響到康軒幼兒園，所以徐雅婷也不會知道（本院卷㈣第二五至二六頁背面參照）。雖周啓知也承認康軒公司沒有特別安排伊去接受工安教育訓練，也不知道進行本案作業屬工安行為。康軒公司事前也無針對鐵鎚的使用安全，特別加強注意。但周啓知已明確證述，本案作業，李萬吉、徐雅婷不會知悉，此證述並不違背民眾的認知（李萬吉乃集團最高負責人，對於一般庶務，應無暇知悉躬親。徐雅婷僅係幼稚園負責人，工程施做非其掌管，若工務部門不先通知本案作業，也難認徐雅婷可瞭解）。既然李萬吉、徐雅婷無從預見本案作業之進行，又如何能課予其注意義務違反之責？再者，本案之發生，是周啓知使用鐵鎚時因榔頭鬆脫，致墜落地面砸傷甲童。但揆諸一般經驗法則，使用鐵鎚釘釘子，並非通常會發生榔頭脫落情事，更遑論未進行工安教育訓練，也不至於產生進行本案作業時本案榔頭飛落露台砸傷在樓下活動兒童之通常結果。簡單而言，工安教育與本案發生間，兩者無相當因果關係存在。也就是，難認李萬吉、徐雅婷有應注意、能注意、不注意，而導致周啓知在進行本案作業過程，榔頭飛落砸到甲童，使甲童受有本案傷害之事實存在。
四、甲童受有本案傷害，身心受創，其父母疼愛甲童，就此結果痛心疾首，本院均感同身受。若本案有必須對此負責之人，確應詳予追究其應負之責任，以得事理之平。惟在法律上，行政責任、民事責任、刑事責任成立之要件各有不同，當不可混而為一，欲課以行為人刑事責任，必須該人之行為符合刑事法律條文之犯罪構成要件。本案採光罩、案發地點游泳池縱屬違建；康軒公司、康軒幼稚園、李萬吉、徐雅婷縱有民事責任，亦非當然與刑事責任連結。而公訴人所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使本院確信李萬吉、徐雅婷犯罪。此外，按最高法院一百零一年一月十七日一百零一年度第二次刑事庭會議㈠決議，法院亦無主動蒐集不利被告證據之義務，揆諸前開說明，依「罪證有疑，利於被告」之法則，應不待有何有利被告之證據，逕為有利被告之認定。是以，不能證明李萬吉、徐雅婷犯罪，應為渠等無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，刑法第二百八十四條第二項前段、第六十二條前段、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官游明慧提起公訴，劉承武、李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
刑事第一庭審判長法 官 李殷君
法 官 林鈺珍法 官 姚念慈