臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1036號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 江依庭選任辯護人 羅婉婷律師上 訴 人即 被 告 江峻瑋選任辯護人 何彥勳律師上 訴 人即 被 告 黃炳勝選任辯護人 李浩霆律師
劉政杰律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第285號，中華民國108年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第18760號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
江依庭共同犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑參年。
江峻瑋共同犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑參年肆月黃炳勝共同犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑參年貳月。
事 實
一、江依庭與徐士賢原係男女朋友，其等於民國105年5月30日21時許，在徐士賢位於桃園市○○區○○街000號3 樓之11住處內發生衝突，江依庭於衝突後心有不滿，遂致電其兄江峻瑋並告知前開衝突之情，欲藉此求援為己出氣，江峻瑋於聽聞江依庭致電所言後，為替江依庭出氣，遂聯繫偕同黃炳勝及真實姓名、年籍均不詳之6位成年男子，其中1名不詳男子手持球棒，於同日21時50分許共赴徐士賢前址住處1樓與江依庭碰面。嗣江峻瑋、江依庭、黃炳勝及上開6名不詳男子等共9人，共同基於傷害之犯意聯絡，先各分乘電梯或走樓梯之方式前往徐士賢前址住處門口會合，後於徐士賢住處門口經按電鈴未見徐士賢出面開門，江依庭即持鑰匙打開大門，而江峻瑋、黃炳勝、江依庭及該另6名男子旋魚貫而入，江峻瑋於見房內之徐士賢後，出言質問徐士賢何以與江依庭發生衝突，待徐士賢出言否認後，江峻瑋旋以徒手毆打及以腳踢踹等方式攻擊徐士賢，在旁之黃炳勝及另6 名男子見狀，亦以徒手毆打或以腳踢踹抑或以不詳人所有之球棒揮擊等方式，共同毆打徐士賢之頭部及身體等處，江峻瑋等人見狀，主觀上雖無致徐士賢受重傷之故意，然客觀上均能預見多人在狹小空間內以徒手毆打、以腳踢踹或持球棒揮擊等方式攻擊徐士賢頭部，極可能使徐士賢頭部受重擊，致腦部此人體重要器官生有重大難治之重傷害結果，竟疏未預見，仍以徒手毆打或以腳踢踹抑或持球棒毆打等方式，共同毆打徐士賢之頭部及身體等處，徐士賢因此受有硬膜下出血和外傷性蛛網膜下腔出血（大於50ml）、腦挫傷延遲性腦出血、多處損傷、顱骨骨折、頭皮撕裂傷、泌尿道感染症、左顱骨缺損等傷害，且因前揭頭部、腦部受創之故，致罹患癲癇之重傷害。嗣因當時與徐士賢同在前開住處內之徐曉芬於徐士賢遭毆之際，趁隙脫逃報警，始經警循線查悉上情。
二、案經徐士賢訴由桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人及辯護人就下述各項證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均同意作為證據，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告江依庭固坦承於上開時、地，確在與告訴人爭吵後有致電被告江峻瑋前來，並在告訴人住處樓下與被告江峻瑋及隨江峻瑋同來之友人碰面後，一同前往告訴人上址住處之事實，惟矢口否認有何共同傷害致人重傷之犯行，辯稱：伊去告訴人家是要拿之前放在告訴人家中的個人物品，伊沒有打告訴人，也沒有叫哥哥打告訴人，不知道他們會打告訴人云云。其選任辯護人為其辯稱：被告江依庭並無實施傷害之行為，卷內亦無證據證明被告江依庭打電話給被告江峻瑋要被告江峻瑋來打告訴人，打電話給親哥哥訴苦，當時被告江依庭與告訴人同居吵架後，被告江依庭想把私人用品拿走，才會開門進去，被告江依庭沒想到哥哥他們進去要對告訴人造成傷害。在現場被告江依庭有試著拉住他們，但拉不住被告江峻瑋及黃炳勝。而告訴人之傷勢是可控制的，告訴人也提到一年內沒有癲癇發作，客觀上並無重傷害之結果云云；被告江峻瑋固坦承傷害告訴人之事實，惟矢口否認有何共同傷害致人重傷之犯行，辯稱：否認有重傷害之結果云云；其選任辯護人為其辯稱：依據專業醫療回函，告訴人未達重傷害程度，帶去的朋友，是被告江峻瑋在夜市遇到的，被告江峻瑋不知道為什麼有人會帶棍子云云；被告黃炳勝固坦承傷害告訴人之事實，惟矢口否認有何共同傷害致人重傷之犯行，辯稱：否認有重傷害之結果云云；其選任辯護人為其辯稱：被告黃炳勝只是與被告江峻瑋一同前往，告訴人與被告江依庭、江峻瑋、黃炳勝以前沒有過節，被告黃炳勝與告訴人不認識，又告訴人癲癇並不嚴重，可以藥物控制，且告訴人也說一年多無癲癇發作情形云云。惟查：
㈠被告江依庭於上開時、地因故與告訴人發生爭執衝突後，旋
即致電請被告江峻瑋到場，嗣被告江峻瑋即於同日21時50分許，偕同被告黃炳勝及6名不詳男子（其中1人手持球棒）至告訴人住處1樓與被告江依庭會合，被告3人及該6名男子即上樓前往告訴人住處，並於被告江依庭持鑰匙打開告訴人住處大門後入內，而後告訴人遭被告江峻瑋、黃炳勝及另6名不詳男子以徒手毆打、以腳踢踹及持球棒揮擊等方式攻擊之事實，業據被告3人供承不諱，且經證人即告訴人於偵查、原審審理時證述明確（見105年度偵字第18760號偵查卷第67至68頁、原審卷一第127至130頁），並有現場監視錄影翻拍照片及原審勘驗現場監視錄影光碟之勘驗筆錄等件在卷可稽（見原審卷一第19至22頁、第99頁背面至102頁），此部分事實，首堪認定。
㈡按稱重傷者，除刑法第10條第4項第1至5款外，其他於身體或
健康，有重大不治或難治之傷害，亦屬之，刑法第10條第4項第6款定有明文。查：
⒈告訴人因遭以上開方式毆打傷害，頭部遭受攻擊，因此受有
硬膜下出血和外傷性蛛網膜下腔出血（大於50ml）、腦挫傷延遲性腦出血、多處損傷、顱骨骨折、頭皮撕裂傷、泌尿道感染症、左顱骨缺損等傷害，且因前揭頭部、腦部受創之故，致罹患癲癇等情，業據告訴人於偵查中及原審審理時證述明確（見105年度偵字第18760號偵查卷第67頁、原審卷一第129頁及背面），復有天成醫療社團法人天晟醫院診斷證明書、法務部○○○○○○○109年3月16日竹監戒字第10910200380號函、109年3月24日竹監衛字第10812201030號函暨所附徐士賢於105年9月14日、106年3月10日之衛生科就診紀錄、法務部○○○○○○○109年3月17日桃監字第10900109490號函、衛生福利部桃園醫院109年3月17日桃醫醫行字第1091903281號函暨所附徐士賢病歷資料等件在卷可參（見前揭偵查卷第27頁、本院卷二第165、167、171至209、211至215頁)。
⒉又告訴人因前揭傷害行為受有癲癇之病症，並105年7月11日
起有定時看診服用抗癲癇藥物，惟癲癇狀況發作頻率約1至2個月不等，且於105年9月14日、106年3月10日疑有局部症狀性癲癇及複雜型部分發作癲癇重積狀態等情，有法務部○○○○○○○109年3月16日竹監戒字第10910200380號函、法務部○○○○○○○109年3月17日桃監字第10900109490號函在卷可參（見本院卷二第165、167頁）。且告訴人於原審審理時證稱：伊癲癇發作時會全身一直抖動、抽搐，無法從事正常活動，是在緊張的狀態下就會誘發癲癇，醫生說要按時吃藥，發作太久要盡快就醫，不然會窒息，伊從被診斷出癲癇後直到現在每天都要按時吃藥，癲癇發作的那幾次都是有按時服藥下仍然發作的，按時服藥只是降低發作機率，醫生沒有說可以透過開刀的方式徹底解決癲癇問題等語（見原審卷一第129頁及背面），告訴人所罹癲癇發作時會全身持續抖動、抽搐，於此期間顯無從事正常活動之可能，須待發作結束方可緩解回復正常活動能力，且其發作並非規律而難以預測，需持續按時服藥控制，更曾有癲癇重積之症狀，亦未見有告訴人接受癲癇藥物治療後，可根治斷絕癲癇發作，而有治癒之可能，顯見告訴人之癲癇病症實對告訴人之身體及健康造成重大影響，且無法透過藥物或開刀方式痊癒，係屬難以治療之傷害。則告訴人確因前揭時、地遭人毆打致受重傷害之事實，應堪認定。
⒊至天成醫療社團法人天晟醫院雖於偵查函覆：告訴人於105
年5月30日至該院急診就診並辦理住院，經本院施以手術，於6月25日出院；病人傷勢經治療後未達刑法第10條第4項第6款之重傷程度等語（見前揭偵查卷第52頁），然前揭函文內容，僅針對告訴人因本案遭毆送醫急救住院至出院期間，告訴人所受傷害結果程度之說明，而未就告訴人因本案遭攻擊頭部後所衍生癲癇病症，是否已達重傷結果有所說明，本院自難依該函內容，逕認告訴人所受傷害未達重傷程度。
⒋又衛生福利部桃園醫院雖函覆：告訴人之癲癇症狀發作，但
是在藥物可控狀況，並無無法控制情形，也無重病之紀錄，亦無法判斷未來痊癒之可能等情，此有該院109年11月16日桃醫醫字第1091912493號函（見本院卷三第89頁），依前開函文之說明，告訴人之癲癇症狀，得以藥物控制，然並非即認告訴人之癲癇並非重大不治或難治，自難以此為被告有利之認定。辯護人均辯稱：告訴人之癲癇並非重大不治或難治云云，尚有誤會。
㈢又告訴人既因被告江峻瑋、黃炳勝及其餘6名男子毆打導致受
有前述重傷害之情，則告訴人重傷害之結果，與被告江峻瑋、黃炳勝及其餘6名男子之毆打行為間，自有相當因果關係存在，此情亦足認定。
㈣被告江峻瑋及黃炳勝雖均辯稱：否認有重傷害之結果云云。
惟：
⒈按刑法上之加重結果犯，係對實施基本犯罪後，另發生加重
結果者，加重其處罰之規定，而行為人之所以對該項加重結果處罰負責任者，乃因該項加重結果之發生，係行為人所實施之犯罪行為所導致，雖行為人並未有使其發生加重結果發生之犯意，因行為人所實施之基本犯罪行為在客觀上有發生加重結果之危險性存在，亦即此加重結果之發生在客觀上屬可得預見之範圍，行為人於實施基本犯罪行為時本應負防止其發生之義務，乃行為人竟疏未加以注意防範，以致發生加重之結果，與因積極行為發生結果同其評價，因此乃具有可罰性（最高法院93年台上字第1632號判決參照）。
⒉依前所述，告訴人確有遭被告江峻瑋、黃炳勝及其餘6名男子
共同傷害，被告等人雖基於傷害之犯意聯絡，而共同圍毆告訴人，然圍毆時係多人在狹小空間內情緒激昂、人多壯膽下，多人同時交相對告訴人一人圍毆攻擊，甚至拿起棍棒毆打，極可能造成被攻擊之告訴人發生身體或健康重大傷害之結果，此一發生重大傷害加重結果之危險性，依一般人身處該環境之客觀情形，亦屬得以預見其存在，竟仍在混亂中，以共同傷害之犯意，以徒手或腳踢或以棍棒攻擊告訴人，以致發生告訴人頭部受有硬膜下出血和外傷性蛛網膜下腔出血（大於50ml）、腦挫傷延遲性腦出血、多處損傷、顱骨骨折、頭皮撕裂傷、泌尿道感染症、左顱骨缺損等傷害，且因前揭頭部、腦部受創之故，致罹患癲癇，而屬重傷害之加重結果，自均應對此加重結果負責。
⒊是以被告江峻瑋及黃炳勝固雖辯稱僅有共同傷害告訴人身體
之犯意聯絡及行為分擔，但告訴人因而致重傷害之加重結果，在客觀上均為其等所能預見，自應負共同傷害致重傷害之加重結果犯罪責甚明。被告江峻瑋之辯護人辯稱被告江峻瑋對於有人攜帶棍棒並無預見云云，亦非可採。
㈤被告江依庭雖辯稱：伊沒打告訴人，也沒有叫被告江峻瑋打
告訴人，不知道他們會打告訴人云云。惟按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，亦即共同正犯，乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同正犯者間，非僅就其自己實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦共同負責（最高法院28年上字第3110號號判例、71年度台上字第916號判決參照）。經查：
⒈經原審勘驗現場監視錄影光碟，結果顯示：被告江依庭當日
與被告江峻瑋、黃炳勝及另6名不詳男子先於告訴人住處大樓大門外會合後，一同走進大樓，復再各以搭乘電梯或走樓梯之方式上樓以前往告訴人住處；被告江峻瑋、江依庭、黃炳勝及上開6名不詳男子於案發當日21時53分許一同自告訴人上址大樓之1樓走出1樓大門離去此情，此有原審勘驗之準備程序筆錄在卷可參（見原審卷一第100頁背面、第101頁背面），顯見被告江依庭與被告江峻瑋、黃炳勝及另6名不詳男子係一同進入告訴人住處，並一同離開告訴人住處。
⒉告訴人於偵查中證稱：伊被打時，被告江依庭在後面，是被
告江依庭開門，被告江依庭並無阻止，也沒聽到被告江依庭有說「夠了，不要再打」等語(見前揭偵查卷第67頁)。⒊被告江峻瑋於警詢時證稱：當天伊與黃炳勝及其他三名男子
一起逛中原夜市，接到被告江依庭的電話後，伊就邀黃炳勝及其他三名男子一起去告訴人家等語（見前揭偵查卷第9至10頁）；於偵查中證稱：當天被告江依庭說被告訴人用安全帽打身體，伊很生氣就到現場找被告江依庭等語（見前揭偵查卷第62頁）。⒋被告江依庭於偵查中供稱：當時伊跟告訴人吵架，吵架後，
伊打電話給被告江峻瑋講吵架原因，伊請被告江峻瑋到場說明伊等吵架等語（見前揭偵查卷第62頁）。
⒌綜合上開證據，顯見本件爭執發生之過程係因被告江依庭告
知其與告訴人於案發當日發生衝突，被告江峻瑋於聽聞江依庭致電所言後，為替被告江依庭出氣，遂聯繫偕同被告黃炳勝及真實姓名、年籍均不詳之6位成年男子，其中1名不詳男子更手持球棒，於案發當日21時50分許共赴告訴人住處毆打告訴人。
⒍而衡諸常情，被告江依庭既見被告江峻瑋聚眾前來，卻仍與眾人一同上樓前往告訴人住處，並持鑰匙打開告訴人之大門進入，於告訴人遭毆打而受傷之時，即隨被告江峻瑋、黃炳勝及上開不詳男子逕自離去，而未有留下查看告訴人所受傷勢或協助報警、就醫之舉。於偵查中，檢察官訊問何以在告訴人遭毆打倒地昏迷之際，仍持續施暴毆打時，被告江依庭亦供稱：伊等沒有要給告訴人死，只是想教訓告訴人一下等語（見前揭偵查卷第80頁）。則被告江依庭、江峻瑋、黃炳勝等人就共同毆打告訴人部分，確係在其等合同意思範圍內，利用相互之行為，達成其等傷害告訴人之目的，而依前所述，圍毆時在多人在狹小空間內情緒激昂、人多壯膽下，多人同時交相對告訴人一人圍毆攻擊，甚至拿起棍棒毆打，極可能造成被攻擊之告訴人發生身體或健康重大傷害之結果，此一發生重大傷害加重結果之危險性，依一般人身處該環境之客觀情形，亦屬得以預見其存在，因此，被告江依庭與被告江峻瑋、黃炳勝等人共同傷害告訴人致重傷害之犯行堪以認定。是被告江依庭辯稱並未傷害告訴人云云，自非可採。
⒎至證人江峻瑋雖於本院審理時證稱：伊衝進去打告訴人時，被告江依庭一直拉著叫伊不要打告訴人，在伊停止打告訴人後，被告江依庭跑去告訴人旁邊看告訴人，後來是伊把被告江依庭拉離告訴人住處的等語（見本院卷三第170至171頁），然此部分證述與告訴人所述並不相符，參以證人江峻瑋於警詢、偵查中均未提及被告江依庭有阻止之行為，實難認被告江依庭確有阻止眾人毆打告訴人之舉止，自難為被告江依庭有利之認定。
㈥按刑法第271條之殺人罪，以有使人喪失生命之故意為其成立
要件，亦即須有殺人之故意，並著手實施殺人之行為始足當之。故殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院18年上字第1309號判例、94年台上字第6857號判決意旨參見）。經查：
⒈告訴人雖於偵查中證稱：伊有聽到其他人說「打呼伊死」等
語（見前揭偵查卷第67頁），惟此為被告3人所否認，則在案發當時是否有說「打呼伊死」之語，即非無疑。
⒉本件係因被告江峻瑋聽聞被告江依庭與告訴人發生爭執，方
始偕同被告黃炳勝及6名不詳男子前往告訴人住處而為本案犯行，業如前述，且告訴人於偵查中證稱：伊與被告江依庭、江峻瑋、黃炳勝先前並無過節等語甚明（見前揭偵查卷第67頁）；於原審審理時證稱：伊與被告江峻瑋是朋友，被告江依庭是伊當時的女朋友，被告黃炳勝是被告江峻瑋的朋友等語（見原審卷一第127頁）；參以被告江依庭於偵查中供承：伊等沒有要給告訴人死，只是想教訓告訴人一下等語（見前揭偵查卷第80頁背面），足見本案衝突起因，乃男女朋友間爭執所生不滿及兄妹間基於手足之情而為胞妹出氣報復所生，而被告江依庭、江峻瑋及黃炳勝與告訴人間並無非致人於死不可之深仇大恨，衡情被告江依庭、江峻瑋及黃炳勝尚不致因與告訴人之爭執即對告訴人萌生殺機，難認被告江依庭、江峻瑋及黃炳勝有何致告訴人於死地之動機，足認應僅係基於教訓之意思出手攻擊被害人。
⒊復參酌當時兩造發生衝突時，場面混亂，雖然6名不詳男子其
中1人手持球棒，且觀諸告訴人之傷勢，亦可推知被告等下手非輕，惟本件案發迅速，告訴人復有閃躲、移位之混亂情形，再者被告等人於告訴人倒地後雖仍有毆打被害人行為，然旋即離去，亦徵被告等人應無置告訴人於死之犯意聯絡，故被告等人之主觀犯意應僅在傷害告訴人之身體。
㈦綜上所述，被告江依庭、江峻瑋及黃炳勝確有共同傷害告訴人致其受重傷害之行為，本件事證明確，犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠被告3人行為後，刑法第277條第2項後段傷害致重傷罪部分雖
經修正，但該修正僅酌作標點符號調整，係形式上之文字修正，未涉及犯罪構成要件或處罰刑度之變更，不生新舊法比較之問題。核被告3人所為，均係犯刑法第277 條第2項後段之傷害致重傷罪。公訴人雖認被告3人均係成立殺人未遂罪，惟依上說明，尚有未恰，惟起訴之基本社會事實同一，復經本院告知變更後之法條，本院自得變更法條審理之。
㈡又被告3人就上開犯行，與上開6名不詳姓名之成年男子既有
犯意聯絡及行為分擔，且客觀上均能預見重傷害之結果，自屬共同正犯。
三、撤銷改判及量刑之理由㈠本件原審於審酌一切情事後，對被告3人予以論罪科刑，固非
無見。惟查：被告3人於本院審理時與告訴人達成和解，業經告訴人及被告等人供述明確（見本院卷一第225頁），有和解筆錄在卷可參，則原審認為被告3人未與告訴人達成和解之量刑事實已有明確改變，被告3人上訴否認犯行，檢察官上訴認原審量刑過輕，雖均無理由，然原判決既有前述未洽之處，仍應由本院撤銷原判決，並自行改判。
㈡爰審酌被告江峻瑋僅因被告江依庭與告訴人間之衝突，即糾
眾毆打告訴人，被告江依庭在場見狀亦未阻止其他被告及不詳人士6人毆打告訴人，造成告訴人受有傷害，且傷害非輕，且被告江依庭於犯後否認犯行，被告江峻瑋及黃炳勝均坦承部分犯行之犯後態度，惟念其等與告訴人達成和解，告訴人請求從輕量刑等情，被告江依庭自述大學畢業之智識程度、經濟狀況普通、被告江峻瑋及黃炳勝自述高中畢業之智識程度、經濟狀況普通，暨被告江峻瑋於本案中糾眾就對告訴人施暴之舉，實居主導地位，而被告黃炳勝則係在場下手施暴，被告江依庭則負責引導眾人前往告訴人住處及持鑰匙打開告訴人之大門之角色分工等一切情狀，分別量處如主文第
2、3、4項所示之刑，以資懲儆。㈢又被告3人所受之宣告刑已逾有期徒刑2年，即與得宣告緩刑
之要件不符，自不得宣告緩刑，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官林岷奭提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴又瑄中 華 民 國 110 年 4 月 28 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。