臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1091號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 周崇佐選任辯護人 謝孟馨律師
黃宗哲律師上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院10
6 年度審訴字第862 號，中華民國108 年2 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第18339 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
周崇佐犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
附表編號一所示偽造之「孫蕭蜀芳」署名壹枚沒收；未扣案之犯罪所得即周崇佐於民國104 年12月29日因塗銷本案房地抵押權登記所獲取之利益（扣除周崇佐已給付孫蕭蜀芳新臺幣壹佰肆拾肆萬元部分）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、周崇佐為固安保全股份有限公司（址設新北市○○區○○路
0 段000 號2 樓）負責人，與孫蕭蜀芳為朋友。周崇佐知悉孫蕭蜀芳領有退休金，自民國98年間起至104 年4 月間，陸續向其借貸，約定月息2 分，總計借款新臺幣（下同）779萬元。於104 年4 月間，周崇佐以可將其所有之臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地（持分為100000分之1030）暨坐落該土地上之同小段970 建號建物（持分為全部，門牌號○○○區○○路○ 段○○巷○○○ 號5 樓）均設定抵押權予孫蕭蜀芳作為擔保（以上房地下稱本案房地），希望能調降月息為
1.5 分，經孫蕭蜀芳同意後，兩人遂於104 年4 月17日一同前往臺北市中山地政事務所辦理抵押權設定登記（該抵押權擔保債權金額為800 萬元），周崇佐並以本案房地仍為其所有，故由其代為保管上揭抵押權登記所取得之他項權利證明書正本。嗣周崇佐得知孫蕭蜀芳有游泳習慣，竟意圖為自己不法之利益，基於行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺得利之犯意，於104 年12月間某日，以協助孫蕭蜀芳辦理陸軍後勤指揮部忠勤營區之游泳證為由，要求孫蕭蜀芳交付身分證件、印鑑證明、印鑑章、照片及體檢證明，孫蕭蜀芳因而陷於錯誤，於104 年12月28日由周崇佐帶同前往臺北市南港區戶政事務所辦理印鑑證明，並交付所申辦之印鑑證明、印鑑章及身分證件給周崇佐，供辦理游泳證事宜，周崇佐取得上揭資料後，明知其尚未清償借款，且未經孫蕭蜀芳同意或授權，即於104 年12月29日前往臺北市中山地政事務所，偽造及盜蓋如附表所示之署名、印文後，用以表示係孫蕭蜀芳本人授權其代理製作辦理上揭抵押權因債務清償而塗銷登記之土地登記申請書，以及孫蕭蜀芳同意塗銷上揭抵押權登記之意，而接續偽造如附表所示之土地登記申請書、抵押權塗銷同意書，再將該等偽造文件，連同孫蕭蜀芳之印鑑證明，交給不知情之上開地政事務所某承辦人員而行使之，使該承辦人員誤信上揭抵押權所擔保之債務業已清償，而為塗銷抵押權之不實登載，以此獲取塗銷本案房地抵押權登記之不法利益，足以生損害於臺北市中山地政事務所對於土地、建物登記管理之正確性與孫蕭蜀芳。其後因周崇佐於105 年底未正常支付利息，於106 年2 月間未付利息，於105 年間另向孫蕭蜀芳借貸款項亦未清償，孫蕭蜀芳始察覺有異，經調閱本案房地抵押權塗銷登記之申請文件後，方悉上情。
二、案經孫蕭蜀芳訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明文。經查，本件判決所引用之被告周崇佐以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第79至81頁）；而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上開卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（
原審卷第167 頁背面、本院卷第77、79、115 頁），核與證人即告訴人孫蕭蜀芳於警詢、偵查中之證述大致相符（他字卷第65至68頁、偵查卷第7 頁背面、第8 頁正面、第9 頁、第67頁背面），尚無明顯矛盾或不合常情之處，並有臺北市中山地政事務所106 年8 月31日北市中地籍字第1063174660
0 號函暨所附之土地登記申請書、抵押權塗銷同意書、他項權利證明書、印鑑證明、固安保全股份有限公司基本資料查詢、支票、被告出具之收據、告訴人之郵局存摺封面暨內頁明細、忠勤營區運動證翻拍照片、臺北市松山地政事務所異動索引表、錄音譯文、詮泰法律事務所106 年4 月13日函文等件在卷可稽（偵查卷第13、41至47頁、他字卷第11至17、23至41頁）。
㈡綜上所述，足徵確有上開犯罪事實，被告任意性之自白核與
事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪之說明㈠按若無代理權，竟假冒本人之代理人名義，而製作虛偽之私
文書者，因其所製作者為本人名義之私文書，使該被偽冒之本人在形式上成為虛偽私文書之製作人，對於該被偽冒之本人權益暨私文書之公共信用造成危害，與直接冒用他人名義偽造私文書無異，自應構成偽造私文書罪（最高法院95年度第19次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告除假冒告訴人名義，偽造如附表所示抵押權塗銷同意書外，另尚有假冒告訴人之代理人名義，而虛偽製作如附表所示土地登記申請書，均足生損害於告訴人本人權益及私文書之公共信用，俱應依偽造私文書罪相繩。是核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、第214 條之使公務員登載不實罪、第339 條第2 項之詐欺得利罪。
㈡被告偽造署名、盜用印章、印文皆係偽造私文書之階段行為
，均不另論罪；又被告為圖塗銷上揭抵押權登記，始基於偽造私文書之單一犯意，於密接時地偽造如附表所示之抵押權塗銷同意書、土地登記申請書，侵害同一法益，應屬接續犯，而其偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。至公訴意旨固僅論及被告偽造如附表所示抵押權塗銷同意書並持以行使之犯罪事實，漏未論及被告尚有偽造如附表所示土地登記申請書並持以行使之犯罪事實，惟兩者間有上揭一罪關係，已如前述，該漏未論及之部分應為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈢被告以一行為同時觸犯上開3 罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈣刑之加重
按累犯加重，係立法對再犯者科以較重之刑罰，參照司法院釋字第775 號解釋文及解釋理由，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。然為避免罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第1057號判決意旨參照）。經查，被告前因違反公司法等案件，經臺灣新北地方法院以103 年度簡字第5330號判決判處有期徒刑5 月確定，於
103 年12月23日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可按。其於上開有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本案最重本刑為有期徒刑之罪，為累犯。被告雖上訴指稱：被告近年來經濟負擔極大，多方債權人爭相請求償還借款，被告亦已償還告訴人124 萬元，實因迫於現實壓力，致誤觸法網，如被告受有無法易科罰金之刑度，身陷囹圄將無法償還積欠告訴人之款項，對告訴人權益尚有不利。而以被告本案所犯，情節尚非重大，實務上均得易科罰金，而今因累犯規定，卻加重至有期徒刑2 年，使被告受有逾其應負擔之罪責，亦不符合最小侵害原則，故本件適用累犯加重量刑，應有違司法院釋字第775 號解釋意旨，爰請撤銷原判決關於累犯之諭知云云。惟查，本院審酌被告前已有相同罪質之偽造文書前案紀錄，同有前揭前案紀錄表可按，且被告於上揭罪刑執行完畢後，僅約1 年即再犯本案犯行，顯見被告並未真正悛悔改過，其無視法律禁制，短期內再犯，刑罰反應力確屬薄弱，以其所犯情節而論，自有相當惡性。有鑒於此，酌量加重被告之刑，延長矯正期間，將有助其檢束前非及再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，自應依刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑。被告徒執前揭情詞，請求不依累犯規定加重云云，自無足取。
三、撤銷改判之理由原審經調查後，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告除偽造如附表所示抵押權塗銷同意書並持以行使外，尚有偽造如附表所示土地登記申請書並持以行使，此部分公訴意旨雖漏未論及，但為起訴效力所及，自應併予審理，原審疏未併論，於法自有未合。⑵被告於本院審理時復又償還告訴人20萬元，有被告所提出之臺灣中小企業銀行匯款申請書、本院公務電話查詢紀錄表在卷可按（本院卷第116 至119 頁），是本件量刑基礎已有變更，原審判決未及審酌，亦有未合。⑶依刑法第38條之1 第1 項前段規定，被告之犯罪所得應予沒收，然原審並未諭知沒收，於法亦有未合。又被告於本案之犯罪所得為「不法利益」，亦即被告因塗銷上揭抵押權登記所獲取之「不法利益」，並非任何具體金錢或財物，且此項不法利益所相當之價額亦不當然即等同上揭抵押權所擔保之債權金額800 萬元或被告實際積欠告訴人之金額779 萬元，要不能將被告之犯罪所得遽認係上開金額，然原審固認被告犯罪所得為上開不法利益，但又認此項不法利益為779 萬元，扣除被告迄至原審審理時已清償告訴人之124 萬元後，即逕對被告諭知追徵犯罪所得655 萬元，亦顯非適法。準此，稽之原判決所載科刑說明，足徵就本件量刑，原審乃斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權而有失衡平之情事，核與罪刑相當原則無悖。縱與檢察官主觀上之期待仍有所落差，亦難指原審量刑有何過輕之情事，是以檢察官上訴指摘原審量刑過輕云云，並非可取；另被告上訴指稱本件應不適用累犯規定加重其刑云云，亦非可取，已見前述。然檢察官及被告此部分之上訴固均非可取，但本件量刑基礎既有上述變更，被告上訴請求從輕量刑，即有理由，且原判決復有上揭未恰之處，已屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
四、科刑及沒收之說明㈠科刑部分
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖不法利益，竟以前開手法，擅自辦理本案房地抵押權之塗銷登記，造成告訴人無法以實行該抵押權之方式，擔保其對被告借款債權金額
779 萬元之受償，告訴人所受損害顯非輕微，被告所為亦損及地政機關對於地政登記管理之正確性，且被告迄今猶未與告訴人達成和解或獲得告訴人原諒，其所為自應受有相當程度之刑事非難；另考量被告於原審審理時已能坦承犯行，正視己非，並已陸續向告訴人清償借款合計144 萬元（惟尚有餘款635 萬元迄未清償，見本院卷第83、116 至119 頁），兼衡被告之犯罪動機、目的、手法、學歷為陸軍官校畢業之智識程度、無業、已婚育有子女之生活狀況（以上見本院卷第114 頁）等一切情狀，酌情量處如主文欄第2 項所示之刑。至被告雖上訴請求本院諭知得易科罰金之刑云云，然本院斟酌上揭量刑所應參酌之一切情狀後，認就本案所為刑之量定，應量處前開刑度為宜，方能不失衡平，故被告上訴請求諭知得易科罰金之刑云云，要無足取。
㈡沒收部分
查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於105 年7 月1 日修正施行；而同於該日修正施行之刑法第2 條第2 項規定：
「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此乃係關於沒收適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日前揭法律修正施行後，如有涉及沒收適用之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，直接依裁判時之法律，自毋庸比較新舊法。茲就沒收部分審酌如下：
⒈附表所示偽造之抵押權塗銷同意書、土地登記申請書雖係被
告本件犯罪所生及所用之物，然業已持向上開地政事務所承辦人員行使而為該事務所所收執，已非被告所有，自無從併予宣告沒收。然如附表編號一所示偽造之「孫蕭蜀芳」署名
1 枚，不問屬於被告與否，仍應依刑法第219 條規定，併予宣告沒收。
⒉又被告於本案之犯罪所得，為其因塗銷上揭抵押權登記所獲
取之「不法利益」，依刑法第38條之1 第1 項前段規定，本均應併予沒收，惟因被告業向告訴人清償該抵押權所擔保之借款債務144 萬元，就此部分被告已無坐享犯罪所得之情形，倘若就不法利益之沒收不扣除此部分清償款項，而仍均宣告沒收，對被告顯有過苛之虞，自應依刑法第38條之2 第2項規定，就此業已清償之部分不予宣告沒收。是被告犯罪所得即上開不法利益經扣除前開金額後，應依刑法第38條之1第1 項前段規定宣告沒收，且因該等不法利益並未扣案，應復依刑法第38條之1 第3 項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第216 條、第210 條、第214 條、第339 條第2 項、第55條、第47條第1 項、第219 條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡沛珊提起公訴，檢察官王巧玲、被告提起上訴後，由檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀法 官 陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞中 華 民 國 108 年 6 月 27 日┌─────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬────────┬───────────────────┬─────┤│編號│偽造之私文書 │偽造之署名、盜蓋之印文 │備註 │├──┼────────┼───────────────────┼─────┤│一 │抵押權塗銷同意書│左列同意書上立書人（即抵押權人）欄偽造│見偵查卷第││ │ │之「孫蕭蜀芳」署名1 枚、盜蓋之「孫蕭蜀│46頁背面 ││ │ │芳」印文3 枚 │ │├──┼────────┼───────────────────┼─────┤│二 │土地登記申請書 │左列申請書上盜蓋之「孫蕭蜀芳」印文2 枚│見偵查卷第││ │ │ │44頁 │└──┴────────┴───────────────────┴─────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第210 條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第214 條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第216 條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339 條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。