臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第111號上 訴 人即 被 告 徐祖斌上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第627號，中華民國107年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第138號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐祖斌施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。
事 實
一、徐祖斌前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第549號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國97年2月15日釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以97年度偵緝字第74號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經原審以99年度訴字第2233號判決判處有期徒刑8月確定。詎猶不知悔改，於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，已因施用毒品案件經法院判決罪刑確定，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年5月4日13時51分許採尿時起回溯26小時內某時，在臺灣地區，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為假釋中受保護管束人，乃於106年5月4日13時51分許，經臺灣新北地方檢察署觀護人通知至該署觀護人室報到並採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第159條第1項所明定。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案作為認定事實所引用審判外之相關供述證據，均未經檢察官及被告徐祖斌於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
㈡本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連
性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦認均有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊在採尿前因為咳嗽，有於106年4、5月間到新北市新店區某藥局購買甘草止咳水，伊在驗尿前喝了1個禮拜，喝到大約同年5月7日，驗尿才會驗到嗎啡陽性反應，伊沒有施用海洛因云云。經查：
㈠按尿液檢驗結果之正確性受到諸多因素影響，如檢體簽收、
處理、分析、文件處理及各檢驗單位所訂定之CUTOFFVALUE（閾值）不同等，均會影響到最後結果之判讀，目前尿液中煙毒之檢驗方法分述如下：一般實驗室接到尿液煙毒檢驗申請時，第一步驟為利用免疫分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於CUTOFFVALUE即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於CUTOFFVALUE，則必須進一步做確認試驗，確認試驗方法之原理須異於篩檢方法之原理，確認試驗方法目前國內常用的方法計有免疫學分析法、TOXI-LAB（毒物層析法）、GC（氣體色層分析法）、GC/MS（氣相層析質譜儀分析法），依各實驗單位設備不同，選用方法而有不同，其精密度依次為GC/MS優於GC優於TOXI-LAB。再者，所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」2部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（detector）測定後，表現出不同的滯留時間（retension time），利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不予列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百。
㈡被告於106年5月4日13時51分許至新北地檢署觀護人室報到
並採集尿液送驗，所採尿液確為被告本人排放並親自簽名捺印等情，業據被告於偵查中供述明確（106年度毒偵緝字第366號卷第18頁反面），並有新北地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000號）附卷可稽（106年度毒偵字第5516號卷第2頁），堪認被告採尿流程符合法定程序。又被告親自排放之尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）進行初步篩檢及確認檢驗之結果，檢出其尿液確呈嗎啡（365ng/ml）陽性反應一節，亦有該公司106年5月23日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000號）在卷可參（106年度毒偵字第5516號卷第3頁）。而施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80%經由尿液排出，其主要代謝物為嗎啡共軛物，5%至7%為嗎啡，但由於海洛因毒品中常含有可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因或其共軛物，故施用該毒品後一段時間內，於尿液有可能檢出嗎啡即可待因陽性反應，惟可檢出之濃度，與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異，此為本院職務上已知之事項。則被告上開所採集尿液送驗結果既呈嗎啡陽性反應，且該結果係以氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除偽陽性反應之可能，顯見被告確有施用海洛因之行為。況被告於106年11月5日偵查中，經檢察官訊問是否於106年5月4日驗尿前施用海洛因，被告當庭數次「點頭」及答稱「有」，並承認施用海洛因毒品之犯行等節，業經原審當庭勘驗被告偵查訊問過程之監視錄影畫面確認屬實（原審卷第85頁）。且被告於偵查中亦供承：伊是因為假釋中要去驗尿，伊以為去驗尿時，海洛因都已經代謝掉了等語（106年度毒偵緝字第366號卷第18頁反面），益徵其於106年5月4日13時51分許前往觀護人室驗尿前確有施用海洛因之行為。
㈢被告於原審審理中先供稱：伊於107年5月21日具狀檢附的甘
草止咳水外瓶，是伊朋友王水航幫伊買的，王水航有看到伊喝甘草止咳水，因為伊當時住他家，他可能有看到伊在喝，他說可以幫伊作證云云（原審卷第85、86、88頁）；經原審當庭諭知被告聯絡王水航到庭後，被告復改口聲請傳喚余錫梅作證，並表示：余錫梅係王水航的太太，是她幫伊買甘草止咳水云云（原審卷第89頁）；被告又於上訴狀中陳稱：王水航曾見伊咳嗽過於劇烈而要求伊喝甘草止咳水，每日皆有云云（本院卷第24頁）。則為被告購買及目睹其服用甘草止咳水之人究為王水航或余錫梅，被告所述前後不一，其所辯是否可採，已屬有疑。況被告於原審審理中辯稱：伊喝甘草止咳水1次約2杯蓋（共60毫升）或3杯蓋（共90毫升）的量云云（原審卷第84頁），然與其所檢附甘草止咳水外瓶所載：「成人：每次『5毫升』…，視病況酌予增減」之建議用量相比（107年度審訴字第754號卷附證物袋），被告所述每次飲用該止咳水之用量，顯逾建議用量甚多，已有大幅過量之異常情形。且被告於106年5月4日13時51分許至新北地檢署觀護人室採集尿液時，親自在前開尿液檢體監管紀錄表上之「受檢者服用藥物情形」欄位勾選「無」（106年度毒偵字第5516號卷第2頁），又其於偵查中亦未向檢察官表示其於驗尿前有服用甘草止咳水之情形，顯見被告所辯應屬卸責之詞，不足採信。至證人余錫梅於原審審理中雖證稱：106年5月左右，因為被告咳的很兇，伊有跟被告說喝甘草止咳水還不錯，所以被告就叫伊去買，伊於買的當天就看到被告喝了3次，其他時間因為伊在上班就沒注意，被告沒有跟伊說他喝了甘草止咳水驗尿出問題等語（原審卷第90頁）。然證人余錫梅並未明確表示其係於被告106年5月4日13時51分許之驗尿前購買甘草止咳水交予被告服用，且證人余錫梅僅於購買當天目睹被告服用甘草止咳水，其他時間則未能確定被告有無服用，則依證人余錫梅之證詞，仍無法證明被告於106年5月4日13時51分許採尿前確有服用甘草止咳水一事，自難據以為被告有利之認定。
㈣綜上所述，被告上開辯解，顯屬事後卸責之詞，要無足採。
本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審認被告所為上開施用第一級毒品犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審以99年度訴字第2233號判決判處有期徒刑8月確定；復因施用毒品案件，經原審以99年度訴字第3365號判決判處有期徒刑8月確定；又因施用毒品案件，經原審以100年度訴字第521號判決判處有期徒刑8月確定；再因施用毒品案件，經原審以100年度訴字第620號判決判處有期徒刑8月確定；上開4案嗣經原審以100年度聲字第1793號裁定定應執行有期徒刑2年5月確定，於101年11月9日假釋出監付保護管束，於102年5月20日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第30至46頁），是被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯無訛。然前案執行完畢日距離本案已4年，尚難認被告有刑罰反應力薄弱之情形，且施用毒品之行為本質仍以自戕身心健康為主，反社會性之程度較低，亦難認被告惡性重大，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本件犯行不宜依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，始符合罪刑相當原則及比例原則，原判決就被告本件犯行依累犯規定加重其刑，尚有未洽。至被告上訴意旨雖否認本件犯行，惟原判決已詳述依卷內證據資料相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，認被告確有施用第一級毒品犯行，並詳敘得心證之理由，經核原判決所為論斷，並無違背經驗法則、論理法則、判決理由不備之情形，復經本院補充說明如上，自難指為違法不當，被告仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告前因施用毒品，歷經觀察、勒戒之程序，仍未能完全戒斷毒癮，竟再犯本件施用毒品罪，顯見其戒毒意志不堅，所為應予非難，且被告施用毒品行為，除對自身實害程度非輕，復就社會風氣、治安有潛在之相當危害，所為自不宜輕縱，又被告於起訴後否認犯行，態度難謂良好，暨施用毒品之行為本質仍以自戕身心健康為主，反社會性之程度較低，兼衡被告之智識程度、生活狀況暨其犯罪之動機、目的、素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 5 日
刑事第二十五庭審判長法 官 許宗和
法 官 顧正德法 官 文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑中 華 民 國 108 年 3 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。