臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1117號上 訴 人即 被 告 陳淑燕選任辯護人 趙元昊律師
洪鈴喻律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度審訴字第1587號，中華民國107 年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度毒偵字第2106號、
105 年度偵字第14114 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳淑燕前施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年4 月6 日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺灣桃園地方檢察署）檢察官以99年度毒偵字969 號為不起訴處分確定。其復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之101 年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度壢簡字第708 號判決判處有期徒刑3 月確定，於101 年8 月8 日易科罰金執行完畢（於本件構成累犯）。詎仍不悔悟，而為下列行為：
㈠基於施用第二級毒品之犯意，於105 年4 月17日下午4 時許
，在其位於桃園市○鎮區○○路○○○ 巷○○弄○ 號住處，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
㈡明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品
，不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105 年4 月18日下午5 時許，在桃園市○鎮區○○路旁，以新臺幣（下同）1 萬多元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿正」之成年男子購得純質淨重20公克以上之甲基安非他命後而持有之。嗣於105 年2 月26日下午2 時20分許，因其所駕駛之車牌號000-0000號自用小客車違規停放在桃園市○鎮區○○路○○○段000 號便利商店前道路上，為身著警察制服駕駛警用巡邏車之警員即桃園市政府警察局保安警察大隊（下稱保安警察大隊）警員陳伯翰、張婷雅、吳春典等3 人發現，旋即於前述便利商店內盤查、查驗陳淑燕身分後，發現其為毒品治安顧慮人口。經勸諭後同意接受檢身，乃後隨同警員張婷雅進入便利商店廁所內，因陳淑燕腰部處露出疑似夾鏈袋頭，張員經拍觸後確認藏有異物，進而查獲第二級毒品甲基安非他命1 包，乃認其為持有毒品之（準）現行犯，加以逮捕，警員陳伯翰等人復在上開自用小客車副駕駛座內，再扣得其所有之玻璃球吸食器3支及第二級毒品甲基安非他命4包（以上甲基安非他命5包，合計總純質淨重為44.6143公克，詳如附表一、二所示），並帶回保安警察大隊調查。復經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告陳淑燕、辯護人均主張及辯稱：㈠警方於105 年4 月18日晚間對被告所為搜索、扣押及逮捕均
係違法行為，所扣得之物品無證據能力。尤其是本案執行搜索、扣押及逮捕之員警，經歷豐富，對於刑事訴訟法相關規定有相當之學養，不可能不知，祇因被告租用汽車違停於紅線上，即在超商內攔阻被告進入廁所如廁，行動受限，被告是迫於無奈才同意警方搜索，根本沒有同意搜索的真意；又警方也意識到搜索行為違法，才會在事後製作「自願受搜索同意書」，並為執行搜索時間之修改，而被告被帶回警所因自由受限制、懼於警方態度兇惡，才於各該書面簽名，警方所為「自願受搜索同意書」、「搜索扣押筆錄」等書面之填載並不確實，復觀諸原審勘驗員警執勤時之密錄器所示，當時在廁所對被告實施搜索行為之女警張婷雅曾對被告稱「我搜到尷尬喔」、「等下我搜到怎麼辦」，另一名警員亦稱「搜索一下，沒有東西就好」，「那你配合一下，搜索一下」等語，益徵被告確無同意搜索之真意；此外，證人張婷雅於原審審理時，證稱：「我等未出示證件」、「我係依據刑事訴訟法第131條之1之規定為搜索行為」、「身體是我搜的」；又證人即當時在場的執勤員警吳春典、陳伯翰於原審審理時，均證稱：當天是張婷雅在廁所對被告為搜索行為，才找到毒品等語，可見本件員警所為搜索並不符合刑事訴訟法「附帶搜索」、「同意搜索」之規定，且係故意違反、嚴重侵害被告人身自由，而被告所犯僅係戕害自己之輕罪名，無涉公共利益，權衡之下亦應認此等扣案物品無證據能力。又臨檢為非強制性之行政處分，與搜索之強制性司法處分有別，員警既未出示證件，也未告知事由，即令脫衣、強搜被告身體，要與警察勤務條例所指適法的臨檢行為不符，亦難憑此為員警搜索行為之適法性之論據。
㈡又警方係違法搜索、扣押取得本案物品，當排除該等物品之
證據能力，而就該物品所為衍生之鑑定書，無論檢驗結果如何，也當然無證據能力。
㈢再者，警方既係先對被告限制自由、違法搜索，才取得扣案
物品，而警員張婷雅於原審審理中，陳稱：「先搜索到違禁品，『所以才逮捕她』」；吳春典、陳伯翰亦證實員警等人是因為「張婷雅搜索找到毒品之後逮捕被告將她上銬」，顯見警方係違法搜索後，再以違法搜索所得無證據能力之物品，作為證據，逮捕被告，此逮捕行為，係不法限制被告之行動自由。警方逮捕行為既於法有違，則被告被押至警局採尿，此等方式取得之尿液，以及衍生之尿液檢驗報告，自均無證據能力。
㈣被告遭違法逮捕後，則其後所作之警詢筆錄及翌日由檢方訊
問所作成之筆錄，或因配合員警要求而為陳述，缺乏任意性，或有疲勞訊問之情，均無證據能力。
二、惟查：㈠按警察職權行使法第6 條第1 項規定：「警察於公共場所或
合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。」，再依同法第7 條第1 項亦規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」（而為警察勤務條例第11條所規定之「檢查、取締、盤詰、盤查」行為）。是警員固屬行政人員（特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。換言之，前述警察職權行使之各項高權措施，會隨著證據發現、開展，銜接刑事犯罪偵查作為，在外觀上差異不大，祇是所施強制力之強度不同、發動門檻要件有別而已；具體以言，前述警察行政高權之發動門檻，係出於警察人員對於犯罪嫌疑之「合理懷疑」，逮捕、搜索及扣押之刑事（司法）強制處分，則需達於「相當理由」始得為之；而判斷警察所為行政處分是否合理，法院應依「合理性」之標準判斷警察行為之「合法性」，亦即應考慮警察執法現場的「專業」觀察、直覺反應，受檢人員是否有緊張、逃避行為以及其他異常之行為表徵，有無民眾報案、根據線報，並綜合當時的客觀環境（諸如深夜時分、人員出入複雜之場所、治安重點及高犯罪發生率之地區等等），是否足以產生前述之合理懷疑，而為必要之攔阻、盤詰及查驗身分，甚至身體、物件表面的拍（搜）觸（Frisk ）（非屬翻找的搜索行為），以維護執法人員安全及避免急迫危害發生，苟因此發現具體的違法犯罪情事，進而具有「相當理由」認為受檢人員涉嫌犯罪，即得依刑事訴訟法逮捕、搜索及扣押等相關規定為司法強制處分；又因執法人員之安全維護與逮捕實施的過程，實環環相扣，若必須先為逮捕後方得為附帶搜索，不無宥於形式而置執法人員之安全於不顧之嫌，故執法人員於拍（搜）觸行為後，若有「相當理由」認受檢人員有犯罪嫌疑，應容許在密接的逮捕行為前，先為人身的附帶搜索，不僅不會額外對嫌犯造成安全與隱私的侵害，更符合偵查實務之所需，亦未悖於立法本旨，執法人員於此情狀所為之附帶搜索，即無違法之可言。
復按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌判斷；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年台上第1361號判決意旨參照）。再按「逮捕」（Arrest；Festnahme ）係使用強制力，限制被逮捕人短暫之行動自由，並即解送至有權偵查或審判犯罪職務之輔助偵查機關、偵查機關或司法審判機關之對人的強制處分，為不要式的、無預警的行為。依刑事訴訟法第88條第1 項、第2 項之規定：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：（1 ）、被追呼為犯罪人者。（2）、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」，其中本法第88條第2 項之現行犯，其逮捕之時機，應限於犯罪實施中或實施後「即時發覺」之當時；至於同條第3 項之準現行犯，第1 款須被追呼為犯罪嫌疑人當時，始得逮捕之，而第2 款則以犯罪嫌疑人持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪行為人時，始得逮捕之。所謂「顯可疑為犯罪行為人」，係指依當時之客觀情狀及經驗法則綜合判斷，一望即知顯然具有犯罪行為人之可能性而言。
⒈而本件被告係在桃園市○鎮區○○路○○○段000 號便利超
商前道路上違規停車，為身著警察制服駕駛警用巡邏車之警員即證人陳伯翰、吳春典、張婷雅等3 人發現，經入該便利商店內查驗被告身分後，發現其為毒品治安顧慮人口，依當時客觀情狀及經驗法則判斷，「合理懷疑」被告可能持有毒品等違禁物，要求被告配合檢身，經得其同意後，由女警張婷雅發現犯罪痕跡、拍觸後，在其所穿著的衣服內之腰部處，查獲第二級毒品甲基安非他命1 包，才被依現行犯加以逮捕，並附帶搜索其所駕駛的前述車輛，在其駕駛座內扣得玻璃球吸食器3 支及第二級毒品甲基安非他命4 包（詳如搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表〈見105 年度毒偵字第2106號卷第13、14頁，下稱偵卷一〉，即附表一、二所示）等各情，業據證人張婷雅迭於原審及本院審理中，結證明白，並詳言：105 年4 月18日晚間10時許，我身穿制服與陳伯翰、吳春典執行例行性的巡邏任務，由陳伯翰駕駛警車、副駕駛座是吳春典，我坐在後座。當時看到有一台車停在超商門口的巷子前面的紅線轉角處，沒有熄火，我們進去想勸導，就看到一個女生（即被告）往統一超商走進去，我們就跟在後面進去，欲確認是否為車主及其身分，那個女生就直接往廁所進去，我跟學長叫住她，那個女的就開始神色慌張，我們跟她要身分資料，透過小電腦查詢，發現她是毒品人口，因為她的形跡實在太詭異，她態度就不太好，不太想配合接下來的盤查，後來我們跟她說，請她配合一點，是不是身上有攜帶違禁物品，她否認，但因為她的身體反應讓我覺得她有藏違禁物品在身上，我有問她是否同意讓我對她的身體做簡單的搜身，當下她是同意的，畢竟她是女孩子，我們就請她去廁所，我先進去，她跟進來，在廁所門板這邊，她的手就開始在塞東西，我看到類似夾鏈袋的頭，所以就對門外的學長說，她身上有違禁物品；我的工作很常接觸到施毒者，所以可以判斷她身上可能有違禁物；我在超商看到被告的時候，我懷疑她形跡可疑，我為了保護我自己在執勤的安全，只要對方同意，我都會簡單的碰觸對方的口袋或褲子，因為有可能是（用）一級毒品（的人），會有針筒，或是那個針頭有
HIV （愛滋病）；我有要求被告配合搜身，她有同意，我在呼喊「我摸到了，學長拿到了」之前，我已經在她的褲頭看到夾鏈袋頭了，有請她不要亂動，我才去摸她的褲頭。我拿出來白色物品後，依經驗判斷是安非他命，才逮捕她、告知三項權利，後來被告態度就很配合了，我們後來也在被告的車上搜到其他違禁物品；我為保護自己的安全及避免毒品被沖掉，我就先進廁所，進廁所之後，被告就跟著進來，廁所門有關起來；我們進入超商時，被告當時要往廁所走，我們攔下她問她是否車主，有問她「我現在要看妳身體可不可以？她回答「可以啊」，我先進入廁所內，她跟進來，我認為她有同意，我有看到她的手在摸褲頭處，且有塑膠袋的頭，我直覺去拍她，摸到鼓鼓的很大包，懷疑塞違禁物等語（見原審卷㈡第12至17頁；本院卷第273 至275 頁），並繪製的現場簡圖附卷供參（見原審卷㈡第29頁）；另證人吳春典、陳伯翰於原審審理中，更直言：當日執勤是先便利商店前有看到1 台自用小客車違停，我們才進去超商詢問該車是誰的，後來就看到被告，被告看到我們就嚇一跳，驚慌的往店內廁所走，而且沒有開燈，就衝進去，我們覺得很奇怪。因為一般人如果違規停車被發現的話，應該會立刻去把車子開走，不會就看到警察後就往廁所裡走，被告反應很不尋常；當時是張婷雅先做盤查，查到被告有毒品前科，我們是在張婷雅找到毒品之後逮捕被告，將她上銬等語（見原審卷㈡第18至24頁）。足徵其等3 人因見車輛違停紅線在先、又未熄火，見身著警察制服的員警，神色驚慌、舉止異常，而有「合理懷疑」被告有治安疑慮，乃為呼喚、攔阻、盤詰及查驗身分之行政檢查，進而發現被告為毒品治安顧慮人口，其等行政處分之發動，於法無違。
⒉再稽諸原審當庭勘驗查獲過程之密錄器光碟結果（含密錄器
光碟截圖，見原審卷㈠第140 至153 頁、第167 至169 頁），員警在查知被告為毒品治安顧慮人口後，並未施以任何強制力，僅一再勸說、要求配合檢身，被告雖一再推託、閃避，尚與員警言語交鋒，但確有於證人張婷雅，告稱：「有N，來，我們配合一點，好不好」、「我現在要看你身體可不可以？」時，回以：「好啊」、「可以啊」（見原審卷㈠第
143 、144 頁勘驗秘錄器光碟筆錄及截圖、第167 頁背面）。嗣於另名警員一再稱：「好，沒有沒有，請我們女警，那你配合一下搜索一下身上沒有東西就好，好不好，沒有帶違禁品就好，這樣可以嗎」、「配合一下就好」、「我們檢查就好」時，被告在多次回稱：「我也沒幹嘛」、「真的沒幹嘛」，旋自行將其淺色連帽外套脫下，身著黑色短袖洋裝，（見原審卷㈠第148 、149 頁勘驗光碟筆錄及截圖），嗣再經員警一再勸說後，即見張婷雅稱：「我先進來啦，你不一直幹嘛、幹嘛，我聽了很不舒服」，並先進廁所，被告在與員警對話僵持數句後，即左手持其淺灰色連帽外套，自行進入廁所內，而後張婷雅即稱：「你不要一直做一些讓我覺得你很有（問題的動作），『你在塞東西』，…我摸到了，學長拿到了…給他上銬，你持有違禁物品。」當時畫面出現「被告在廁所內站立靠門口位置，張婷雅在廁所較深處，被告將淺灰色連帽外套交付張婷雅檢查，張婷雅則在被告腰部觸摸到物品，旋即取出1 包透明塑膠袋包裝物品，交付打開廁所門之男性警員」（以上分見原審卷㈠第145 至153 頁勘驗光碟筆錄及截圖、第168 頁）。益徵被告當時之意思自由，並未因此受到限制。是綜觀前旨，即證人張婷雅於為上述徵求檢身之同意時，被告明白回稱：「可以啊」，於另名警員稱：「好、好、好，啊你配合我們一下，很快」，亦回稱：「好哇」（見原審卷㈠第145 、146 頁勘驗密錄器光碟筆錄及截圖）。復於張婷雅要求脫衣服（應指脫下連帽外套）後，旋即自行脫下淺灰色外套（見原審卷㈠第148 頁勘驗密錄器光碟筆錄及截圖），並自行跟隨張婷雅至上述廁所內，將淺灰色外套交付張婷雅檢查，張婷雅在被告腰部觸摸到物品，旋即取出1 包透明塑膠袋包裝之物品，交付打開廁所門之男性警員（見原審卷㈠第145 至153 頁勘驗光碟筆錄及截圖）等各節。可知被告於上述時地因違規停車，經證人張婷雅等人盤查後，發覺其為毒品治安顧慮人口，自願接受證人張婷雅等人之檢身，後因張婷雅見得被告褲腰頭處出施毒者慣常使用的夾鏈袋頭，進而為外部之拍觸，根據其執法經驗、客觀所現及被告游移閃避之態度，綜合判斷後，有「相當理由」懷疑被告持有毒品，始行發動附帶搜索，隨即逮捕被告，實難謂員警所為之搜索、扣押及逮捕行為違法；退步言，被告前述「同意」不論是真意保留，亦或是審度當時情狀勉為答應，但終非員警施強制力所致，仍難認執法員警有何違反正當法律程序取證的故意。從而，員警在被告身著衣物之腰部處，查獲甲基安非他命毒品1 包。再於其所駕駛之自用小客車上，搜得其餘毒品等違禁物品，並依持有毒品之現行犯逮捕，帶回保安警察大隊調查、採尿，乃屬於法有據。
⒊此外，卷附之「自願受搜索同意書」、桃園市政府警察局保
安大隊搜索扣押筆錄「執行之依據」之「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索。受搜索人簽名欄位」上均確有被告簽名（見偵卷一第12、13頁），表示被告確有同意警員搜索其身體及車輛之旨。且被告為意識健全具有是非辨別能力之成年人，顯得已理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕。是倘若其上開所辯為真，則其既未同意搜索，自可拒絕於搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書上簽名。然其並未拒絕簽署，足認被告係心理並未受有任何強制，而本於自由意願為「同意搜索」之意思表示，而更充分員警執行前述搜索之適法性，是參據刑事訴訟法第131 條之1 「同意搜索」的規定，及衡酌上述最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年台上第1361號判決意旨，被告自不得於事後翻異前詞，謂其事先並未同意警員搜索，亦不得於事後主張警員於搜索前，未提供書面的「自願受搜索同意書」、「搜索扣押筆錄」予被告簽署為不合法。是辯護人以勘驗「秘錄器錄影光碟」全部內容，認警方於實施本件搜索之前，並未出示執行人員之證件，亦未在搜索前交付「自願受搜索同意書」、「搜索扣押筆錄」予被告簽名，主張警方之搜索行為並不適法等情詞，容有誤會，尚不得作為對被告有利的認定。
⒋綜此，員警於上述時地，所實施之逮捕、搜索及扣押行為，
均係適法的職權行使，其等在被告所穿著的衣服內腰部處查獲第二級毒品甲基安非他命1 包，及在上開自用小客車副駕駛座內扣得之玻璃球吸食器3 支及第二級毒品甲基安非他命
4 包（詳如偵卷一第13至14頁之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，即附表一、二所示），均有證據能力。
⒌又被告自始至終未曾質以證人張婷雅等人警察身分之真偽，
而員警既係著警察制服、配戴警用裝備、表明盤查目的，於此情狀自無庸贅再為警察證件之出示。是辯護人認員警未對被告告知事由，也沒有出示證件，顯然與警察依警察勤務條例所為之臨檢不符等情，容有誤會，不足為採。
⒍至於辯護人另辯護稱：被告於便利商店內拒絕證人張婷雅等
人搜身，隨後又強押被告到車上搜索。警方將被告帶回隊部後，將「自願受搜索同意書」強迫被告簽名之後，證人吳春典又拿回來要被告將「20分」改為「10分」。依秘錄器畫面時間所示，警方是在105 年4 月18日22時20分開始攔下被告限制自由地加以搜索，如果是20分填寫該同意書，顯然不符合自願搜索之規定，警方顯然明知其搜索行為為違法行為，為了掩飾非法搜索之行徑，才利用其權勢及被告恐懼的情形要被告更改時間，充分證實被告非但沒有自願同意接受搜索，此外更證明警方係明知而惡意違法云云。然如前述，證人張婷雅等3 人係依法執行盤查、搜索被告，並無非法限制被告行動自由之可言。且觀諸卷附之「自願受所搜索同意書」，雖可見本件自願受搜索之時間，確係由「105 年4 月18日22時20分」，更改為「105 年4 月18日22時10分」。亦僅係員警各依所配之密錄器時間，而為校準、更正之行為，此業經證人吳春典於原審審理中，證述明白（見原審卷卷㈡第22頁），並有前述原審勘驗密錄器光碟筆錄及截圖在卷可稽（見原審卷㈠第140 頁，張婷雅叫喚在前述店廁所內的被告之際，時間即係105 年4 月18日22時「20」分20秒），自不得據此而認證人吳春典更改「自願受所搜索同意書」原先所載之時間乙節，係為掩飾其等違法搜索之舉。辯護人此節辯詞，顯係誤會，不能作為對被告有利之認定。
㈡被告採尿的程序符合法律的規定，並無瑕疵，其於警局所採
集的尿液，具有證據能力。而警員將被告採集之尿液及扣得之物品，送請檢驗之鑑驗報告亦均有證據能力。
⒈按現行犯或準現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人
為現行犯或準現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯或準現行犯，應認為即成立相當理由。另按刑事訴訟法第205 條之2 規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第230 條、第231 條分別定有明文。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，固得違反其意思，採取其尿液；至司法警察對於非拘提或逮捕到案而有施用毒品之犯罪嫌疑人，認有調查之必要，且有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，如經該嫌疑人同意接受採尿，尚無明顯干預、侵害其身體之情形，應認司法警察得對該嫌疑人實施採尿之勘察程序。
⒉經查，上開查獲之黃色結晶物品1 袋、白色結晶物品4 包，
為警在被告面前當場以台塑生醫生技有限公司製造之煙毒檢驗包試劑初步檢驗結果，確呈二級毒品陽性（安非他命）反應之事實，有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、刑案現場照片、桃園市政府警察局保安警察大隊執行逮捕、拘禁告知本人通知書附卷可查（見偵卷一第19、22、24頁）。是可認承辦警員依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，被告涉嫌持有毒品而逮捕被告乙情，而認為被逮捕人為現行犯即可逮捕。再參以被告於警詢時陳稱：「（問：員警於105 年4 月18日23時05分提供兩只空瓶是否為你親自排放尿液並封瓶捺印的？）是我親自封瓶捺印的。」（見偵卷一第8 頁背面），且經原審勘驗警詢光碟屬實（見原審卷㈠第108 頁背面）。又衡酌被告於105 年4月19日接受檢察官訊問時表示採尿過程沒有意見，都是伊封緘的，也是伊排尿的等語（見偵卷一第36頁），且經原審勘驗檢察官偵查光碟屬實（見原審卷㈠第134 頁），堪認被告確有同意警員為其尿液之採驗，警方始採集被告尿液。況被告係經逮捕到案，倘確有不願意接受採尿之情形，理應在警員提出採尿要求時，不排放尿液供警員採集即可，被告捨此不為，仍予同意，實難認警員有何違法採集尿液之情事。故本案被告既然是以犯罪嫌疑人身分為警逮捕到案，而警員根據偵查所得之資料，又有相當理由可信被告有施用毒品之犯罪行為，而依刑事訴訟法第205 條之2 規定，本案採取被告尿液作為犯罪之證據，自合於前揭規定。
⒊又刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」
與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，故同以令狀主義為原則（鑑定許可書或搜索票）。惟對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 亦有明文。本條於採尿情形下，亦應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。法院對被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。
⒋本件員警因被告有前述反常之舉止，經盤查後知悉其為毒品
治安顧慮人口，又在被告之身上及所使用之自用小客車上查獲第二級毒品甲基安非他命5 包及施用毒品器具，依此客觀情狀以經驗法則判斷合理懷疑被告可能為施用毒品人口。則警員因其已具備施用毒品之初始嫌疑，基於調查違反毒品危害防制條例犯罪及蒐集證據之必要性，鑒於毒品成分殘留於尿液中有一定時間，逾此時間即難以檢出。且除此方法外別無其他蒐證方式，而有其立證上困難，認有及時採其尿液作為犯罪證據之相當理由，乃經被告同意對其為採尿蒐證措施，亦符合比例原則，並無逾越必要之程度。且被告於警詢時即已同意警員對其採驗尿液，此有被告105 年4 月19日調查筆錄、刑案現場照片各1 份在卷可稽，復於檢察官訊問時表示對採尿過程「沒有意見」、係伊排尿及封緘等語，可認被告採尿之程序尚無瑕疵，有證據能力。
⒌次按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；
法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用前開規定，刑事訴訟法第20
6 條第1 項、第208 條第1 項前段定有明文。經查，交通部民用航空醫務中心105 年6 月8 日航藥鑑字第0000000 號、第00000000號毒品鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司105年5 月9 日UL/2016/ 00000000 號濫用藥物檢驗報告（見偵卷第40、42、43頁），均屬檢察官指揮司法警察囑託之鑑定機關，並為該機關執行毒品鑑定公務所出具書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定，自得為證據。
是辯護人認警方係違法逮捕被告並押至警局採尿，此等方式取得之證據，及毒品、尿液檢驗報告自無證據能力等情，容有誤會，自不得作為對被告有利之認定。
㈢被告於警詢及檢察官訊問時自白為警扣案之甲基安非他命5
包、玻璃球吸食器3 支，係其所有，其有施用第二級毒品等情，非出於警員及檢察官的強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，自得為證據而有證據能力。
⒈按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。次按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之，但有左列情形之一者，不在此限：「一、經受詢問人明示同意者。
……」，同法第100 條之3 第1 項第1 款亦定有明文。
⒉被告於105 年4 月18日23時7 分第一次警詢筆錄時，向警員
表示不需要提審，不同意接受警員夜間製作筆錄，伊想休息等語（見偵卷一第6 頁）。而原審勘驗被告前述警詢光碟之結果，可見與上述警詢筆錄之記載大致相符（見原審卷㈠第
128 、129 頁），警詢的過程，警員係以一問一答之方式製作筆錄，在問答之過程當中，尚可聽到警員敲打鍵盤之聲音，被告在受詢問時，精神狀況良好，神智清楚。警員在詢問過程中，語氣平和，並無強暴脅迫之情形（見原審卷㈠第12
9 頁）。而辯護人辯稱第一次筆錄係警方打好要被告照念之筆錄，並由勘驗警詢光碟筆錄中，警員要求被告「來你繼續念」，即可明瞭云云。但查，警員在詢問被告年籍資料後，再詢問其電話號碼，被告答稱：「0000000000」，警員再詢問其末6 碼是否為「000000」時，被告尚糾正警員之錯誤，告知警方其末3 碼為「000 」（見原審卷㈠第128 頁背面）。由此可見，上述警詢筆錄，確係一問一答之方式當場製作，並非事先打好筆錄再要求被告照稿唸。再依據前述勘驗筆錄所示，可知警員在詢問被告之戶籍地時，被告回答「桃園市平鎮區」，警員詢問被告：「什麼里妳知道嗎？」，被告回答：「○○里」，警員方稱：「來妳繼續念」，被告則答稱：「000 巷00弄0 號」等情（以上見原審卷㈠第128 頁），由此問答之脈絡觀察，應係被告在回答其戶籍所在地時，答稱桃園市平鎮區○○里後，並未將詳細之巷弄號一併回答，警員要求被告繼續做詳細住址之陳述，方稱：「來妳繼續念」，此句話的真意，應是警員要求被告繼續「說」或「講」詳細地址，尚不能據此而認此份警詢筆錄係警員事先做好，要求被告照稿唸。綜上，上述警詢筆錄，確係一問一答之方式當場製作，並非事先打好筆錄再要求被告照稿唸，辯護人此節辯護意旨，容有誤解，不足為採。
⒊被告於105 年4 月19日上午3 時21分第二次警詢筆錄時，向
警員自白於105 年4 月17日下午4 時許，在其位於桃園市○鎮區○○路○○○ 巷○○弄○ 號住處，使用扣案之玻璃球，以燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。另於105 年4月18日下午5 時許，在桃園市○鎮區○○路旁，以1 萬多元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿正」之成年男子購得純質淨重20公克以上之甲基安非他命等事實（見偵卷一第8、9 頁）。原審勘驗上述筆錄光碟之結果，雖可見被告在警詢過程中均戴手銬，然警員係以一問一答之方式製作筆錄，在問答之過程當中，尚可聽到警員敲打鍵盤打字之聲音，被告在受詢問時，精神狀況良好，神智清楚。且警員在警詢之初，尚且有提醒被告要看警員打的筆錄，若是打錯字，要馬上跟員警講。警員在詢問過程中，語氣平和，並無強暴脅迫之情形（見原審卷㈠第129 至133 頁）。由此可見，被告於前述警詢時雖全程戴手銬，但其於警詢過程中，精神狀況良好，神智清楚，並無不適，且其意思自由未受到壓抑，因此其自白係出於其自由意識，警員並無以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問或其他不正方法，取得被告之自白。至辯護人辯稱到了翌日即105 年4 月19日凌晨3 點多，被告陳淑燕被銬在警方辦公室的欄杆上睡著了，警方突然要求被告不可以再睡，要製作筆錄，警方顯然是在被告一開始意識還清楚的時候不讓被告陳述，等到被告在半夜睡著刻意要求被告不可以再睡，必須配合警方製作筆錄等情。然據上述警詢筆錄及勘驗警詢光碟之結果，可知警員於105 年4 月19日凌晨3時23分，有先詢問被告是否同意做筆錄，被告表示同意，且被告陳稱意識清楚、毒癮沒有發作，可以製作筆錄等語（見偵卷一第7 頁，原審卷㈠第130 頁），足見被告係在意識清楚且毒癮未發作的情形下，同意接受警員之夜間詢問，警員於夜間對被告製作上述警詢筆錄，符合刑事訴訟法第100 條之3 第1 項第1 款之規定，被告於警詢時的前述自白，具有證據能力。辯護人前述辯護各旨，均有誤會，不能作為對被告有利之認定。
⒋被告於105 年4 月19日下午3 時47分接受檢察官訊問時，自
白其於105 年4 月17日下午4 點多，在戶籍地以燃燒玻璃球方式施用安非他命。扣押物品清單的物品，都是為其所有等語（見偵卷一第35、36頁）。而據原審勘驗前述偵訊光碟之結果，可見被告自白最近一次施用毒品就是昨天（檢察官係於105 年4 月19日訊問被告，此昨天應係指105 年4 月18日）下午4 點多在家裡，用玻璃球燒烤施用甲基安非他命等語（見原審卷㈠第133 、134 頁）。由此可見，被告於警詢、偵查時，均自白扣押物品清單所示的毒品及玻璃球均係其所有，於為警查獲前，確有在上述住處，以扣案的玻璃球燒烤第二級毒品甲基安非他命1 次之情事。惟須進一步確認者，厥為其係107 年4 月17日下午4 時許，或107 年4 月18日下午4 時許施用第二級毒品甲基安非他命（詳後述）。
⒌又被告係於前述時、地，經警盤查、搜索、逮捕後帶回保安
警察大隊調查，業如前述。而觀諸歷次警詢筆錄及偵訊筆錄所載，及本院勘驗警詢及檢察官偵查訊問光碟之結果（見原審卷㈠第128 至129 頁、第129 至133 頁、第133 至134 頁），可知被告於105 年4 月18日晚間11時07分至10分警詢時因夜間不同意詢問而停止詢問（見偵卷一第6 頁，原審卷㈠第128 、129 頁）；復於105 年4 月19日上午3 時21分至上午3 時36分第二次因夜間被告同意詢問而由警員詢問（見偵卷一第7 至10頁，原審卷㈠第129 至132 頁），嗣於105 年
4 月19日下午3 時47分至3 時54分經檢察官偵訊後諭知請回（見偵卷一第35、36頁，原審卷㈠第133 、134 頁），扣除
105 年4 月18日晚間11時10分至105 年4 月19日上午3 時21分法定障礙時間4 時11分，並未逾刑事訴訟法第91條、第93條第2 項規定之24小時，且其警詢時、偵查中之訊問過程時間甚短，顯見檢察官偵訊被告並非長期訊問而使被告為不實之自白。檢察官就被告持有及施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實詢問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，顯無疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。是被告於偵查中所為之自白，更與前述扣案證物及毒品、尿液檢驗報告結果相符，顯與事實相符，自有證據能力，自得採為本件判決之基礎。辯護人辯稱檢察官有疲勞訊問之情形，與事實不符，不足為採。
㈣綜上，本件憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項供
述及非供述證據，均查無違反法定程序取得之情，依同法第
158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊之被告固不否認有於上揭時、地為警查獲之事實，惟以其
係遭警違法搜索、逮捕及採尿，所為警詢、偵查之自白也不具任意性，扣案之毒品、器具等物及所衍生各項鑑定文書，都沒有證據能力，並以本案無「合法」的證據可資證明被告有施用、持有毒品之行為，爰否認全部犯行云云，惟被告及其辯護人所為前述員警違法取證及自白任意性欠缺之主張，俱無足取，業如前述，本院援引在後之證據資料（包括供述證據、文書證據及物證等），皆有證據能力，亦說明在前，不再贅述。茲查：
⒈被告於警詢、偵查中，一再坦認確有於105 年4 月17日下午
4 時許，在其上揭桃園市○鎮區○○路住處內，以扣案之玻璃球燒烤方式，施用甲基安非他命之事（見偵卷一第8 、9頁，原審卷㈠第131 頁），而被告於警局所採集的尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗的結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有桃園市政府警察局毒品案被採尿人尿液及毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司2016/5/9報告編號UL /2016/00000000 號濫用藥物檢驗報告各1 份（見偵卷一第21頁、第40頁）在卷可佐；此外，並有其所有供吸食安非他命用之玻璃球吸食器3 支扣案可稽，足見其此部分的任意性之自白與犯罪事實相符，堪以採信。至於被告於105 年4 月19日檢察官訊問時，陳稱最近一次施用毒品，就是昨天（指105 年4 月18日）下午4 點多在家裡，用玻璃球燒烤施用甲基安非他命等語（見原審卷㈠第133 頁之勘驗檢察官訊問光碟結果），惟當日偵訊筆錄記載為「105 年4 月17日下午4 時許」，顯為誤載，應以勘驗偵訊光碟之結果為準；復審之被告係於105 年4 月18日22時20分許在上址，因持有上述第二級毒品甲基安非他命及玻璃球吸食器，為警搜索查獲後予以逮捕，並帶回保安警察大隊調查等情，已如前述。而警員詢問被告最近1 次施用安非他命是什麼時候之際，被告係陳稱：「前天」等語，警員再向被告確認並詢問「今天是4 月19日我打4 月17日好不好？」，被告答稱：「好」（以上見原審卷一第131 頁之勘驗光碟筆錄），足見警員於詢問被告時，在被告陳稱最後1 次施用毒品之時間為「前天」時，提醒被告警詢時之日期為4 月19日，筆錄記載為4 月17日是否可以，被告明確表示「好」。
而是日警詢筆錄的製作過程，被告精神狀況良好，神智清楚等情，已如前述（見原審卷㈠第132 頁背面），可見被告係在意識相當清楚的情形下，向警員表示於105 年4 月17日下午4 時許，在其住處以扣案的玻璃球吸食器，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。反觀檢察官於105 年4 月19日訊問時，詢問被告「最近一次施用毒品就是昨天下午4 點多？」，被告稱「對」。但未同時向被告說明訊問時係「105 年4 月19日」，也未再向被告確認其施用日期是否為「105 年4 月18日下午4 時許」，也未質問何以與警詢時陳稱不符，何者為真？被告偵查中表示其最後1 次施用毒品的時間是否為「
105 年4 月18日下午4 時許」，容有疑問。本院審酌被告於上述警詢時陳述其最後一次施用毒品的時間，距離其施用毒品的時間較近，衡諸常情，其記憶較為深刻、清晰。且警員在被告陳稱最後1 次施用毒品的時間為「前天」後，旋即向被告說明「今天是4 月19日我打4 月17日好不好？」，被告答稱「好」，被告在警員說明詢問日期之後，復向被告確認其最後一次施用毒品之時間，再由被告再次確認其最後一次施用毒品之時間，被告此時的回答，應可認定被告明確地表示其最後一次施用毒品的時間為105 年4 月17日下午4 時許無訛，併此說明。至被告於原審106 年2 月9 日準備程序時陳稱：我是105 年4 月18日下午差不多6 、7 點的時候吸食的，我是以玻璃球燒烤的方式施用甲基安非他命，在家裡就是桃園市○鎮區○○路○○○ 巷○○弄○ 號的房間施用的等語（見原審卷㈠第25頁），就其陳稱係於105 年4 月18日下午6、7 點施用第二級毒品乙節，不僅與其警詢時的陳述不符，尚以其本件施用毒品行為，係在購買系爭扣案之甲基安非他命後才施用，認加重持有與施用毒品行為應論以一罪等語置辯，當已為利害之判斷，顯為避重就輕之詞，不足採信。
⒉又扣案之甲基安非他命5 包，係被告於105 年4 月18日下午
5 時許，在桃園市○鎮區○○路旁，以1 萬多元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿正」之成年男子，購得後持有之情，業據被告於第二次警詢時，供承明白（見偵卷一第9 頁，原審卷㈠第130 、131 頁勘驗警詢光碟筆錄），且迄至偵查、原審106 年2 月9 日準備程序時，仍為相同之自白，直指：毒品來源為「阿正」等語，對於購毒之時、地及其金額，均未更異（見偵卷一第36頁，原審卷㈠第133 、134 頁勘驗偵訊光碟筆錄；原審卷㈠第25頁），可見其此部分任意性之自白，具備一致性，其憑信性甚高；而該扣案之黃色結晶
1 袋、白色結晶4 袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心，以氣相層析質譜儀法檢驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純質淨重合計44.6143 公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心105 年6 月8 日航藥鑑字第0000000 號、第0000000000號毒品鑑定書各1 份（見偵卷一第42、43頁）附卷可稽，足見上開扣案物確係第二級毒品甲基安非他命無誤，可證其此部分之自白，亦與犯罪事實相符，堪以採信。
⒊此外，復有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局搜索扣押
筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、原審勘驗查獲過程之密錄器光碟筆錄暨擷圖、原審勘驗警詢及偵查光碟筆錄在卷可憑。
⒋復按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第
10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。經查，被告前施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年4 月6 日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺灣桃園地方檢察署）檢察官以99年度毒偵字969 號為不起訴處分確定。
其復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之101 年間，因施用毒品案件，經本院以101 年度壢簡字第708 號判決判處有期徒刑3 月確定，於101 年8 月8 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考。是被告初犯施用毒品之行為，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5 年內再犯施用第二級毒品罪，由法院判處罪刑確定，現又犯本件施用第二級毒品罪，揆諸上開規定，該部分犯行，即應依毒品危害防制條例第10條第2 項規定處罰。
㈡綜上，本件事證明確，被告前述施用第二級毒品甲基安非他
命、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上等犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所
規定之第二級毒品，核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告為供己施用第二級毒品，因而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡關於累犯加重其刑之說明：
⒈被告有事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前
案紀錄表在卷可考，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。
⒉依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋意旨：刑
法第47條第1 項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1 項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。爰審酌被告自97年間起，即有多次施用、持有毒品之犯行，迄今仍未戒絕、悔改，竟再犯罪質相同之本案，顯見被告對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，屢經判刑、執行，仍不知悔改，有依刑法第47條第1 項累犯之規定，各加重其刑之必要，原審雖未及依循上開解釋意旨，而為累犯加重刑之審酌，惟於本院審酌後應依累犯加重其刑之結果，並無二致，附此說明。
㈢被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、駁回上訴之理由：㈠原審審理結果，認被告所犯罪證明確，適用刑事訴訟法第29
9 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第4 項，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第47條第1 項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察勒戒釋放後，未能徹底戒絕施用毒品之犯行，再犯施用第二級毒品罪，經法院判處罪刑確定、執行，仍不知警惕，再犯本件施用第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且持有純質淨重達計44.6143 公克的甲基安非他命，對社會治安業已產生一定程度的影響與危害，惡性非輕。及其雖於警詢、偵查及原審第一次準備程序時，均坦承施用第二級毒品、持有純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命，事後翻異、全盤否認之犯後態度；兼衡酌被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序，或侵害他人權益之情形，並參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就其所犯施用第二級毒品部分，量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準；就所犯加重持有第二級毒品部分，量處有期徒刑11月，以示懲儆；並說明：
⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修
正公布，並於105 年7 月1 日施行，依修正後第2 條第2 項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照）。且為解決刑法與其他特別法律間關於沒收規定適用之法律競合關係，於刑法第11條亦修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，揭櫫「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（立法理由參照）。而毒品危害防制條例因應前開新制，另於105 年6 月22日修正公布，於105 年7 月1 日施行，修正後第18條僅將沒收對象限縮至「犯罪行為人」，本條其餘文字未予更動，從而查獲之第一、二級毒品，仍應依新修正之毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。
⒉扣案之第二級毒品甲基安非他命5 包，及無法析離毒品之空
包袋5 個（詳如附表一所示），不問屬於犯人與否，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。
已鑑驗耗損之毒品，既已因鑑驗用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之。
⒊至附表二所示的施用毒品器具玻璃球3 支，被告於檢察官訊
問時表示拋棄其所有權，現已非其所有，不得依修正後刑法第38條第2 項前段沒收，應由檢察官另行依法處理之旨。
㈡原審已依據卷內各項證據資料，就被告所辯各節，詳為論述
、一一指駁，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執前詞，否認犯罪，猶為原審相同之主張，仍無可取，業如前述，被告之上訴難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許炳文偵查起訴，由檢察官董怡臻到庭實行公訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 梁耀鑌法 官 連育群以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
加重持有第二級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于 誠中 華 民 國 108 年 11 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表一：
┌──────────────────────────────────────────┐│應沒收銷燬之物： │├──┬───────────┬───────────────────────────┤│編號│ 扣押物品 │ 備 註 │├──┼───────────┼───────────────────────────┤│ │第二級毒品甲基安非他命│㈠、黃色結晶1 袋，檢出甲基安非他命成分，實稱毛重35.314││ │5 包（含包裝袋5 只） │ 0 公克，淨重34.4540 公克，取樣0.0409公克，餘重34.4││ │ │ 131 公克，純度為99.9% ，純質淨重34.4195 公克。 ││ │ │㈡、白色結晶4 袋，檢出甲基安非他命成分，實稱毛重11.660││ │ │ 0 公克，淨重10.2050 公克，取樣0.0523公克，餘重10.1││ │ │ 527 公克，純度99.9% ，純質淨重10.1948 公克。 ││ │ │㈢有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽（見││ │ │ 偵卷一，第42至43頁 ）。 ││ │ │ │└──┴───────────┴───────────────────────────┘附表二：
┌──────────────────────────────────────────┐│應沒收之物： │├──┬───────────┬──┬────────────────────────┤│編號│ 扣押物品 │數量│ 備 註 │├──┼───────────┼──┼────────────────────────┤│ │玻璃球吸食器 │3支 │被告所有供（非專供）施用毒品所用 │└──┴───────────┴──┴────────────────────────┘