臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1147號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 秦雅楨上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1035號，中華民國108年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第535號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、秦雅楨與父、母秦義明、秦江寶玉(以上2人所涉詐欺取財等犯嫌，另經檢察官不起訴處分確定)自民國100年間起，即開始向楊國昌借款，期間持續借錢、還款，直至104年5月間，渠等未清償之本金及利息債務尚有新臺幣（下同)368萬元。
然秦雅楨因需錢孔急，欲以不知情之秦志鈞、秦志澄（所涉詐欺取財等犯嫌，另經檢察官不起訴處分確定）所有，坐落在新北市○○區○○○段○○號及同段0建號之房地(下稱本件房地）為擔保以借款獲取金錢，但因本件房地前經設定第2順位抵押權給不知情之李金臺，而難以再向他人借款，秦雅楨竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於104年6月
9 日前數日，向楊國昌佯稱其欲以本件房地向銀行貸款，以清償對楊國昌之債務，惟楊國昌須先代償其積欠李金臺之債務，以塗銷李金臺在本件房地之抵押權登記；如銀行無法辦理貸款，即以本件房地設定抵押權予楊國昌云云，致楊國昌誤信秦雅楨所言，認代為清償秦雅楨對李金臺之債務，秦雅楨貸款後其債權即可獲償，縱然秦雅楨最後無法順利向銀行貸款，其債權亦有設定抵押權可供擔保而陷於錯誤，遂分別於104 年6月9日交付現金50萬元予秦雅楨；同年月22日再將
180 萬元存入不知情之秦義明之支票帳戶。秦雅楨以此方式塗銷李金臺之抵押權登記後，旋轉向許景峯等人借款，並於104年7月29日以本件房地設定抵押權予許景峯等人，再將自許景峯等人處取得之現金處分一空。
二、另秦雅楨因楊國昌向其詢問本件房地向銀行貸款之進度，秦雅楨不願讓楊國昌知悉其未向銀行貸款，遂與姓名年籍均不詳，綽號「阿華」之成年人共同基於行使變造私文書之犯意，於104年7月15日某時，在新光銀行三峽分行外，將新光銀行匯款申請書之客戶收執聯上匯款金額欄「10000」 、合計金額欄「10030」，各改寫為「0000000」及 「0000000」而變造之，並由秦雅楨於同日下午2 時36分許，以通訊軟體將上開變造後之匯款申請書拍照傳送予楊國昌而行使之，以取信楊國昌本件房地業經新光商業銀行核准貸款641 萬元，足生損害於楊國昌及新光銀行對於匯款金額之正確性。
三、嗣因秦雅楨並未向楊國昌清償債務，復經楊國昌向地政機關調閱上開房地之登記謄本，發現本件房地並未向新光銀行貸款並設定抵押權予新光銀行，卻改由許景峯等人登記為第2順位抵押權人，始知受騙。
四、案經楊國昌訴由臺灣新北地方檢察署檢察官提起公訴。理 由
壹、證據能力本案所引用之供述證據，檢察官、被告秦雅楨均未爭執各該證據之證據能力，本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當，且檢察官、被告迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時供認不諱，另證人即告訴人於偵訊及原審審理時證述：被告與父母秦義明、秦江寶玉自100 年起開始向楊國昌借款，期間持續借錢、還款，直至104年5月間，渠等未清償之債務尚有368 萬元。又被告欲塗銷李金臺在本件房地之抵押權設定，向告訴人借款，而本件房地在塗銷李金臺之抵押權設定後，於104年7月29日另設定抵押權予許景峯等人。另告訴人於104 年6月22日將180萬元存入秦義明支票帳戶，同日，李金臺透過吳靜芬兌現秦義明開立之支票150 萬元。再被告與「阿華」於104年7月15日某時，在新光銀行三峽分行外，將新光銀行匯款申請書之客戶收執聯上匯款金額欄「10000」及合計金額欄「10030」，分別改寫為「0000000」及「0000000」，並由被告於同日下午2 時36分許，以通訊軟體將上開匯款申請書拍照傳送予楊國昌觀看等情明確（見106年度偵字第535號卷第55至58、183至187、197至199頁，原審卷第263至272頁)，並有104年5月7日、同年11月 2日調閱○○○區○○○段○○○號土地登記及同段0 建號建物登記第二類謄本影本、被告傳送給告訴人觀看之新光銀行匯款申請書影本、臺灣新光商業銀行股份有限公司106年6月21日新光銀業務字第0000000000號函所檢附匯款申請書(原件影本)、被告與告訴人於通訊軟體之對話擷圖、新北市鶯歌區農會107年11月22日新北鶯農信字第0000000000 號函檢附秦義明之活期、支票帳戶資料、新北市樹林地政事務所107 年11月23日新北樹地登字第0000000000號函所檢附之異動索引、新北市鶯歌區農會107 年12月20日新北鶯農信字第0000000000號函檢附之提示票據、國泰世華商業銀行存匯作業管理部107年12月28日國世存匯作業字第0000000000號函所檢附之帳戶資料在卷可查(見上開偵卷第11至
17、21、23至45、95至97、225至237頁，原審卷第51至77、79至113、195至203、217至219頁)可佐，堪認被告於本院任意性自白與事證相符而堪採認。
二、被告具有詐欺取財之主觀犯意：⒈告訴人係因被告對其稱由其代被告向李金臺清償債務，李金
臺塗銷本件房地之抵押權設定後，再向銀行貸款以清償對告訴人積欠之債務；如銀行無法辦理貸款，即以本件房地設定抵押權予渠，告訴人楊國昌方於事實欄所示時間，借款50萬元、180 萬元予被告，業據告訴人於偵查及原審審理時證述明確(見上開偵卷第5、55至58、183至187、197至199頁，原審卷第263至272頁），而被告於原審及本院訊問時對於上情亦坦認之（見原審卷第36至39、225至226頁，本院卷第56、72頁），則被告確係以上開清償計畫向告訴人借款，足堪認定。至本件房地雖於104年4月15日塗銷李金臺之信託登記、同年6月4日塗銷李金臺之抵押權登記，有新北市地籍異動索引及抵押權塗銷同意書在卷可查（見原審卷第86、87、97、
99、175頁)，惟被告於原審訊問時供稱：為了要解除李金臺的設定，所以開票給李金臺，該張票據在6 月份的時候要過票，所以伊跟楊國昌借款。抵押權雖然先塗銷，但伊還欠李金臺四、五百萬元等語(見原審卷第225頁），而證人李金臺於原審審理時亦證稱：當初可能有2 筆土地，伊要求秦雅楨的父親、兄弟的土地分開處理，1筆土地先塗銷，另外1筆就維持抵押登記，先塗銷那筆因為後來支票有兌現，所以2 筆土地就都塗銷等語（見原審卷第280至281頁）；另告訴人楊國昌於原審訊問時亦稱：秦雅楨說有2塊地，1筆先讓秦雅楨塗銷，因為李金臺有另1 筆土地的抵押，先讓秦雅楨塗銷，李金臺不會有損失等語(見原審卷第226頁），又參以證人李金臺於104 年6月22日透過吳靜芬兌現秦義明開立之支票150萬元，已陳述如前，據此，堪認李金臺對被告之債權因仍有設定在秦義明房地上之抵押權可供擔保，故同意於債權未獲完全清償前，先行塗銷本件房地之抵押權，亦堪認定，足證告訴人證詞之憑信性甚高。
⒉被告以上開不實之清償計畫欺瞞告訴人，使告訴人交付230
萬元，已據告訴人於檢察事務官詢問時證稱：被告有提供新光銀行的貸款申請書給伊看等語（見上開偵卷第56頁）；再於檢察官偵訊時證稱：要向新光銀行貸款係秦雅楨告知伊的等語（見上開偵卷第198至199頁），復參以被告於偵查中對檢察事務官詢問、檢察官訊問其申請貸款之對象為何家銀行部分，均表示為新光銀行（見同上偵卷第62、200頁)，而被告在告訴人詢問其貸款進度時，亦係提供新光銀行匯款申請書供告訴人觀看，據此，被告向告訴人表示於塗銷證人李金臺之抵押權設定後，欲申請貸款之銀行為新光銀行，堪以認定。
⒊惟被告雖以向新光銀行貸款為由，向告訴人借款，然被告或
其父母即秦義明、秦江寶玉、兄弟即秦志鈞、秦志澄於 104年1月1日起至新光銀行於107 年5月7日函覆臺灣新北地方檢察署為止，並未向新光銀行申請貸款，亦無以本件房地作為擔保，向新光銀行申請貸款之事實乙節，此有該銀行107年5月7日新光銀消金字第0000000000號函附卷可查(見上開偵卷第221頁)，據此，被告對告訴人稱在塗銷李金臺之抵押權後，會向銀行貸款一事，實屬虛妄。
⒋被告向告訴人所稱之清償計畫即向銀行貸款一事，乃屬不實
，另被告所稱若無法貸款願以本件房地供告訴人楊國昌設定抵押權部分，亦屬無稽，此觀諸新北市樹林地政事務所 107年11月23日新北樹地登字第0000000000號函檢附之新北市地籍異動索引所載，上開房地於104 年6月4日塗銷李金臺之抵押權登記後，於104年7月29日設定抵押權給許景峯等人可憑(見原審卷第79至103頁）。綜上，被告向告訴人借款之金額雖有用以清償對李金臺之債務，進而塗銷李金臺之抵押權登記，惟被告在李金臺於本件房地之抵押權塗銷後，未向銀行辦理貸款、亦未將本件房地設定抵押權給告訴人，反係向許景峯等人借款，並取得850 萬元之現金後，用以清償對外所積欠之債務而處分一空（見原審卷第38、226頁)，則以此情可認被告實屬需錢孔急，欲以本件房地為擔保以借款獲取金錢，但因本件房地設定第2 順位抵押權給李金臺而難以再向他人借款，又因李金臺要求需先行清償部分款項方允為塗銷抵押權登記，被告遂以上開清償計畫欺騙告訴人，利用告訴人為其清償對證人李金臺之債務後，遂行其再另為借款取得現金花用之犯罪目的。基此，被告以上開不實之清償計畫欺瞞告訴人楊國昌，而使告訴人楊國昌交付230 萬元，至為灼然。是被告於原審辯稱並未欺騙告訴人，係因無法向銀行貸款方轉而向許景峯等人借款云云，惟被告於本院審理時已為認罪，而其供認犯罪之情詞復與告訴人指訴相符，並有其他事證可佐，其於原審所否認之辯解之詞，已失依據而不可採。
三、被告於事實欄二所示時、地將新光銀行匯款申請書之客戶收執聯上匯款金額欄「10000」及合計金額欄「10030」，分別改寫為「0000000」及「0000000」，並由被告於104年7月15日下午2 時36分許，以通訊軟體將上開更改後之匯款申請書拍照傳送予告訴人乙節，已如上述。而上開匯款申請書之內容，係由匯款人填寫並交付給新光銀行確認後，新光銀行就該文書中一份留執，另將客戶收執聯交付給被告收執，此份文書係用於日後倘生爭議，得以做為證據之用，讓匯款人有所依憑，故該文書內容，持有單據之人並無隨意變更之權限，本件被告為智識正常之成年人，對於上情當無不知之理，然被告卻因告訴人詢問貸款進度，恣意變更上開匯款申請書上之金額，並傳送申請書給告訴人觀看，藉以取信告訴人，被告具有行使變造私文書之犯意，至為灼然，而此部分，被告於本院審理時已然認罪，足認其任意性自白與事證相符而足堪採認。綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
四、法律適用說明：核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第210條之行使變造私文書罪（起訴書事實欄誤載為行使偽造私文書部分，業經檢察官於原審108年2月20日審理時當庭更正）。被告變造私文書之低度行為，為其行使變造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告於前述時、地，先後向告訴人詐取50萬元、180 萬元，係於密接之時間、空間所為，侵害相同法益，各次舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行較為合理，而為接續犯。被告就行使變造私文書之犯行，與「阿華」之成年人間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告就上開詐欺取財罪及行使變造私文書罪間，乃犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。
五、原審認被告有其事實欄一、二所載之罪，犯罪事證明確予以論處，並審酌被告與告訴人間因長期借款，彼此間存有一定信賴基礎，被告需錢花用，卻不思以正當、合法管道獲取財物，反以上開方法欺瞞告訴人，使告訴人誤信其債權可獲清償或可得不動產擔保其債務，而交付事實欄所示之金錢予被告，破壞告訴人之信任、侵害告訴人之財產權，所為實屬不該；且於告訴人追問之際，不知誠實面對，竟變造新光銀行之匯款申請書，拖延告訴人發現事實，而不及主張其權利，被告所為不僅妨害告訴人債權實現，亦足生損害於新光銀行，顯見其法治觀念甚為淡薄，所為紊亂金融交易秩序，應予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節、高職畢業之智識程度(見同上偵卷第243頁）、家庭經濟狀況、被告本件犯行造成危害之程度、被告因積欠鉅額債務無力清償而出此下策，及被告犯後迄今尚未與告訴人達成和解，及犯後態度等一切情狀，就詐欺取財罪、共同犯行使變造私文書罪分別量處有期徒刑6月、3月，並定應執行刑有期徒刑8 月，併均諭知易科罰金之折算標準，復諭知相關之沒收（詳後述）等旨，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，宣告沒收亦合於規定。檢察官上訴指摘原審量刑太輕云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開各罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。本件檢察官上訴，核無理由，應予駁回。
六、末按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院85年度台上字第3359號、84年度台上字第4907、3150號判決可參）。至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號刑事判例可參），本件被告雖無經法院論罪科刑之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，然被告以不實清價計畫向告訴人詐財，告訴人因此受損之金額非低，被告迄今尚未與告訴人達成和解，難認被告有何暫不執行刑罰為適當之情狀，是被告向本院請求為緩刑宣告，難謂適合。
七、沒收：
(一)被告以事實欄一所示之方式欺瞞告訴人，向告訴人詐得230萬，被告將其中150 萬元交付給李金臺乙節，已如前述。惟被告雖將其中150 萬元為清償債務而交付李金臺，但被告係以不實償債計畫，使告訴人受騙，為其向李金臺清償債務，以達成塗銷李金臺抵押權設定，進而持上開房地向他人借款以供己使用之目的，並無清償對告訴人債務之真意，若告訴人知悉被告真正之目的，與其所述償債計畫不同，告訴人當無交付金錢給被告，用以塗銷李金臺之抵押權登記之可能，據此，告訴人交付之230 萬元，係被告施用詐術而取得，為被告犯罪所得但未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)上開經被告變造之匯款申請書，係被告犯罪所生之物，被告將之拍照傳送影像予告訴人，則該被傳送至告訴人手機之影像照片已由告訴人收受，即屬告訴人所有，依法即不得對該變造之私文書諭知沒收。另被告變造之匯款申請書（原本）及拍照影像檔，並無證據證明現猶存在，且該文書屬犯罪所生之物並不具經濟價值，亦不具備刑法上之重要性，為免將來執行困難，爰依刑法第38條之2第2項規定不另為沒收或追徵之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭淑壬偵查起訴，檢察官林書伃提起上訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
詐欺取財部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 108 年 6 月 12 日