臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1195號上 訴 人即 被 告 陳仲信選任辯護人 蕭守厚律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第2236號，中華民國108年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第5657號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳仲信前因施用毒品案件，經依臺灣花蓮地方法院以90年度毒聲字第886號裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年1月8日執行完畢，並由臺灣花蓮地方法院檢察署（現更名為臺灣花蓮地方檢察署）檢察官以91年度毒偵緝字第1號、91年度毒偵字第65號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以94年度訴字第2108號判決判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年，上訴後，經本院以95年度上訴字第850號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑1年2月、6月，應執行有期徒刑1年5月確定（於本案不構成累犯）。詎復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於107年5月19日某時許，在新北市鶯歌區某大賣場之廁所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（20）日9時25分許，因其毒品案件遭通緝，經警方在其新北市○○區○○街2之15號10樓住處緝獲，陳仲信在有偵查犯罪職權之員警公務員知悉其施用毒品之犯行前，即於警詢時供承前揭施用海洛因及甲基安非他命之犯行，而自願接受裁判。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、上訴人即被告陳仲信固坦承本件施用第一、二級毒品之事實，然辯稱：我當天是因為毒品通緝犯身分經警察逮捕帶回派出所，警方要求我採尿，我問警察一定要採嗎？因警察告知一定要採尿否則我通緝案件無法移送，我才簽立尿液採驗同意書並排放尿液，我先前不知道如此採尿程序違法，是監獄內的人告訴我說我並未遭警方查獲毒品，故警方採尿程序應屬違法云云。辯護人則以：⑴犯罪嫌疑人固得同意採取尿液配合調查，但此之「同意」必須出於「自願性之真摯同意」，然是否同意，並非僅以有無將同意字句記載於筆錄，或由犯罪嫌疑人以簽名或出具書面表明同意之旨為準，應依個案情節予以判斷是否出於真意。被告雖因通緝遭警方逮捕，然無須驗尿並自白施用毒品，徒增犯罪前科，但警方告知不論如何都必須驗尿，當下被告人身自由明顯受拘束，對警方要求驗尿程序無從亦不敢為反對之表示，只能配合警方要求，警方便宜行事，逾越法律之規定要求被告驗尿，實非法治國家應有之作為，故被告雖簽立尿液採驗同意書，但不應依字面意思而被視為「自願性」同意；⑵警方逮捕被告時，並未從被告身上、處所查扣任何與毒品有關之物，除被告為通緝犯外，並無其他足以懷疑被告有施用毒品之「相當理由」而得依刑事訴訟法第205條之2後段規定，對被告採取尿液，又被告先前因毒品案件在保護管束期間，警方本可依毒品危害防制條例第25條第1項、採驗尿液實施辦法第11點規定通知被告採驗尿液，卻捨棄不作為，反而在被告因毒品等案被通緝逮捕後另行要求被告採驗尿液，既未取得被告之同意，警方所為應屬強制採驗，其所為採尿程序亦屬違法。審酌刑事訴訟法第158條之4立法意旨，權衡人權保障及公共利益結果，本件所採集之被告尿液及衍生之尿液採驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年6月5日濫用藥物檢驗報告等相關文書證據，均應無證據能力云云。
二、經查：⒈強制處分，係干預人民受憲法所保障的基本權利之行為，既
屬干預人民基本權利之行為，自應受法治國之法律保留原則及比例原則之拘束。自法律保留原則之要求言，國家實施干涉甚至侵害人民基本權之強制處分時，必須有法律之依據，並應遵守該法律所規定之要件。我國刑事訴訟法就對人之強制處分（如傳喚、拘提、逮捕、羈押、對人搜索等）及對物之強制處分（如扣押、對物搜索等），已有相關條文予以明文規定，而取得強制處分之法律授權依據。至於其他同屬對人民基本權利有所干預之強制處分行為，例如與本案相關之對於受處分人之尿液採集及檢驗，92年修正公布施行之刑事訴訟法第205條之2規定：檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。另針對施用毒品者之採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第1、2項規定：犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪而付保護管束、犯第10條之罪經執行刑罰完畢後2年內，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書。再依同條例第25條第3項授權頒定之「採驗尿液實施辦法」，其第2條明定所稱「應受尿液採驗人」之範圍，包括毒品危害防制條例第25條第1項之受保護管束者及同條第2項所定得由警察機關採驗尿液之人員。再依該實施辦法第9條規定，警察機關依毒品危害防制條例第25條第2項規定執行定期尿液檢驗，每3個月至少採驗1次，警察機關通知採驗尿液，應以書面為之，通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨，另第10條規定：於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。
⒉針對「經拘提、逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告」，或「應受
尿液採驗人」等對象採集尿液之行為，刑事訴訟法205條之2、毒品危害防制條例第25條、「採驗尿液實施辦法」等已分別明文規定檢察事務官、司法警察官、司法警察違反本人意思予以強制採驗尿液之要件、程序、方法。至於欠缺或不符強制處分要件之強制處分行為，若係得受處分人之同意，基於基本權利某程度上可以處分、捨（拋）棄等理由，應承認該強制處分行為可因受處分人之同意而取得合法性與正當性。然強制處分者，係對於人民權利有所侵害之國家公權力行為，實施強制處分之國家公權力機關，握有權力與武器，其與受強制處分之個人，往往處於權力與實力相差懸殊之狀態，受強制處分之人對於法律知識、法律權利等資訊之取得與掌握，亦與國家機關處於非對等之地位。原本欠缺授權依據之干預行為，藉同意為名，以「經同意」之合法外衣規避法律保留原則與比例原則，實則進行對人民基本權之干預與侵害者，其情形絕非不能想像，實際上亦非罕見。故如何能認為受強制處分之人民對於國家機關要求其接受強制處分，確係基於「真正之同意」而同意，實應予重視。關於強制處分之同意，我國刑事訴訟法除於第131條之1針對同意搜索設有：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」規定外，針對其他基於受處分人同意而進行之強制處分，如本案警方基於被告「同意」而對其採集尿液送驗之行為，刑事訴訟法則未有相關條文規範其要件及程序。為確認真意並杜絕將來可能之爭議，學者或有認為應以書面同意為之，或認為應事先告知受處分人其並無配合或忍受之義務，然於法律修正並定有類此明文規範前，針對自願或同意接受強制處分之認定與證明，法院仍應依據調查證據之結果（如調查被告之供述、詰問承辦員警等），適度參酌刑事訴訟法關於自白任意性之判斷原則，尤應考慮包含以下因素：其同意或自願是否出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法；有無將同意意旨記載於筆錄由受處分人簽名，或有無出具同意書表明同意之旨；同意者主觀意識之強弱、所處之環境情狀與壓力程度、有無面對類似偵查程序之經驗、接受強制處分事後之反應態度等，予以綜合審查判定。
⒊本件新北市政府警察局三峽分局湖山派出所警員蕭志協係因
獲悉被告為毒品案件通緝犯身分，於107年5月20日9時30分許前往被告位於新北市○○區○○街○○○○號10樓住處將被告逮捕，有被告該日警詢筆錄在卷可稽（見毒偵字第5657號卷〈下稱毒偵字卷〉第5至7頁），並經證人蕭志協於本院證述明確（見本院卷第155至157頁），被告亦坦承上情。證人蕭志協於本院審理時證稱：前往被告住處時，僅藉由被告母親協助開門入內，逮捕具通緝犯身分之被告，並未進行搜索，亦未查扣任何違禁物，於返回派出所進行人別訊問後，因被告係毒品案件通緝，故詢問被告是否同意進行採尿，警方通常係在毒品通緝或查獲與毒品相關的物品時才會對被逮捕人為採尿程序，若係一般案件通緝則不會採尿，當日被告有同意採尿，我們是先經過被告同意，並且由被告簽具尿液採驗同意書後才進行採尿，被告簽立之尿液採驗同意書上面記載之時間與日期均正確，我們沒有告知被告若不同意採尿就無法進行後續程序，無論採尿與否，我們都會將人犯移送偵查隊，且被告非我轄區，我不確定被告是否為警方毒品列管人口，當日亦未就此加以清查等語（見本院卷第155至158頁），參酌卷附由被告簽名表明自願同意採尿等旨之尿液採驗同意書（見毒偵字卷第9頁），是警方當日單純係以被告為通緝犯身分予以逮捕帶回派出所，於逮捕時並未對被告進行搜索，亦未查獲毒品或與毒品相關之物品，且係因被告為毒品通緝犯而非一般案件通緝犯，故依一般程序詢問是否同意接受採尿，足見警方並非依據刑事訴訟法第205條之2規定，對於本案經逮捕到案之被告，因有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據，而以違反被告之意思採尿；亦非依毒品危害防制條例第25條、「採驗尿液實施辦法」等規定，以被告係「應受尿液採驗人」而於違反被告意願下對其採尿。換言之，警方並非對被告強制採尿，客觀上亦無此等強制採尿之行為，而係於被告之同意下自行排放尿液（被告是否確有同意之真意，詳後述），本案自無是否合乎前揭強制採尿規定之爭議，故續應探討者，即為被告是否自願或同意接受採尿之強制處分。
⒋被告雖辯稱其當日並未同意採尿，係警方告稱若不配合接受
採尿，則案件就無法移送云云，然被告僅係毒品通緝犯身分為警員蕭志協查獲，蕭志協將被告送交分局偵查隊再移送檢方歸案，即完成緝捕通緝犯之工作並獲有績效，其並非偵辦涉犯施用毒品或販賣毒品案件，而有須即時釐清案情甚至取得相關供述及事證之迫切需求，且逮捕通緝之被告後，尚須符合應於24小時內將之解送至指定處所即時訊問之規定（刑事訴訟法第91條、第93條參見），本案警方有無非取得被告尿液不可，否則無法將被告移送歸案之壓力及必要、被告是否僅因警方告知上情而產生心理壓力或致其自由意志遭壓迫限制，均甚有疑義，況證人蕭志協更證稱並無要求被告必須排尿否則無法移送之事實，進而證稱無論採尿與否都會將案件移送分局偵查隊等語明確。又被告遭逮捕當日於派出所時已同意接受採尿，有其警詢筆錄及尿液採驗同意書在卷可參，嗣其尿液鑑驗呈第一、二級毒品陽性反應，而於107年9月25日經檢察事務官提訊時，被告更陳稱：尿液是我親自排放及封緘，我有同意警方採尿，是我自願採尿，對採尿過程沒有意見，我承認施用第一、二級毒品罪，採尿是我自願，希望可以審酌我是否符合自首條件等語（見毒偵字卷第29至30頁），而一再強調其係自願接受採尿，於原審審理時亦未對於採尿過程表示疑義，而同意改依簡式審判程序審理（見原審卷第91至93頁、第95至98頁），若被告於派出所係受警員以無法移送案件為由而被迫採尿，以被告並非首次因施用毒品遭警方調查，先前亦涉犯多項案件而有至警局應訊之經驗，理應於檢察事務官詢問或原審法院法官訊問時力陳上情，然竟迄案件上訴本院時方表示係受員警要求而非自願同意採尿云云，顯非可採。是經本院調查結果，被告並未受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法而排放尿液，並經警方將被告同意採尿意旨記載於筆錄由被告簽名，被告並另簽立尿液採驗同意書表明同意之旨，復綜合上述各情予以判斷結果，警方採集被告之尿液並無違反其意願，亦難認被告係非出於「自願性之真摯同意」，足認被告係同意排放採集尿液。被告辯稱並未同意採尿，不足採信；辯護人主張警方採尿程序違法，因而本件所採集之被告尿液及衍生之尿液採驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年6月5日濫用藥物檢驗報告等相關文書證據，均無證據能力云云，亦不足採。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於施用第一、二級毒品之事實坦承在卷，並有尿液採驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年6月5日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：L0000000、報告編號：UL/2018/00000000號）在卷可按（見毒偵字卷第8至10頁），被告之自白核與前揭事證相符，足堪採信。查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒執行完畢後，5年內復因施用毒品案件，經法院論罪科刑在案，業經說明如事實欄，並有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，是檢察官就本件提起公訴，起訴程序自屬合法。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以同一施用行為觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。再按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照），查被告於前揭所示時、地，因通緝犯身分為警逮捕，然未持有毒品或任何與毒品有關之物品，員警此時並無何確切之根據足認被告有上開施用毒品之犯嫌，被告即於警詢中，向警員供述坦承自己施用海洛因、甲基安非他命之犯行，而自願接受裁判，此觀警詢筆錄即明，是核被告係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
三、原審經審理結果，以被告犯罪事證明確，裁定改依簡式審判程序審理，並審酌被告前有施用毒品前科，其未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡其國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、入監前從事污水處理工作及月薪收入情形、須扶養母親及小孩，及其犯後坦承施用毒品犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，量處有期徒刑8月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，辯稱警方採尿程序違法，卷內證據均無證據能力，不能僅以被告之自白為認定犯罪之唯一證據，應為無罪判決云云，並非可採，被告之上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 30 日
刑事第九庭審判長法 官 劉方慈
法 官 程克琳法 官 林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 108 年 7 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。