臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1233號上 訴 人即 被 告 周原平選任辯護人 林慈政律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第868 號，中華民國108 年2 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第5783號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
周原平犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑捌年陸月。
事 實
一、周原平明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定公告列管之第一級毒品，不得持有、販賣，仍意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別為下列犯行：
㈠周原平與陳帥群持用門號0000000000號行動電話聯繫，達成
販賣海洛因之合意後，於附表編號1 所示時間、地點，以附表編號1 所示價格，販賣海洛因予陳帥群1 次。嗣因陳帥群反應其海洛因品質不佳，周原平旋於民國106 年12月30日下午5 時57分後某時許，前往取回並退還價金予陳帥群。㈡周原平與蘇振智持用門號0000000000號行動電話聯繫，達成
販賣海洛因之合意後，分別於附表編號2 至4 所示時間、地點，以附表編號2 至4 所示價格，販賣海洛因予蘇振智3 次。
㈢周原平與蔡明德持用門號0000000000、0000000000號行動電
話、電話號碼00-00000000 號電話聯繫，達成販賣海洛因之合意後，分別於附表編號5 至7 所示時間、地點，以附表編號5 至7 所示價格，販賣海洛因予蔡明德3 次。
二、經警對周原平持用之門號0000000000行動電話實施通訊監察，復於107 年1 月31日晚間6 時48分許，在新北市○○區○○路○段000 巷00號執行拘提，扣得周原平所有之行動電話
1 枝（含門號0000000000號通話晶片卡1 枚）、海洛因2 包（毛重共2.36公克）、注射針頭1 枝及現金新臺幣（下同）41000 元（起訴書誤載為4100元，應予更正）。
三、案經新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告周原平及辯護人於本院準備程序同意作為證據（本院卷第100 、101 、166 、167頁），於本院審理時調查證據，迄至言詞辯論終結前，均未聲明異議（本院卷第196 至203 頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋及第159 條之5 規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於檢察官訊問、原審及本院審理時坦承
不諱（臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第5783號偵查卷宗【下稱偵卷】第146 頁正反面、147 頁反面至148 頁、186頁反面至187 頁、原審卷第70、91、152 頁、本院卷第99、
165 、201 頁），並經證人陳帥群、蘇振智、蔡明德於檢察官訊問時具結證述綦詳（偵卷第132 頁反面至133 頁、142頁反面至143 頁、175 至176 頁），且有被告所有之門號0000000000號行動電話與陳帥群持用之門號0000000000號行動電話、蘇振智持用之門號0000000000號行動電話、蔡明德持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話、電話號碼00-00000000 號電話聯絡販賣海洛因事宜之通訊監察譯文、新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（偵卷第15至19、27頁反面至28頁、29頁反面至30頁、168 頁正反面），及被告所有之行動電話1 枝（含門號0000000000號通話晶片卡1 枚）扣案可資佐證，俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡又販賣第一級毒品係屬嚴重違法行為，非可公然為之，且有
其獨特販售通路及管道，本無公定價格，並可任意分裝、增減其份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知、貨源是否充裕、查緝是否嚴密、購買者被查獲時供述毒品來源之可能性，為各種不同之風險評估、機動調整而異其標準，非可一概而論，買受毒品之人通常亦難以探知販毒者賺取利潤幾何。是販賣毒品之利得，除販毒者就每次販入或賣出之毒品價格、數量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，委難察得實情。然因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致毒品取得不易，物稀價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而將價格昂貴、取得不易之毒品無端供應他人之理。復由證人陳帥群、蘇振智、蔡明德等證述與被告並非至親，亦無何特殊情誼，被告於原審及本院審理時亦坦承：伊係以15000 元之對價購入海洛因1 錢，從中抽取個人施用部分後，分裝成15份，再以每份1000元之對價出售等語（原審卷第91頁、本院卷第202 頁），確係藉由販賣海洛因賺取量差，堪認被告販賣第一級毒品，主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣
第一級毒品罪（共七罪）。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告前後七次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105 年度簡
字第6746號判處有期徒刑5 月確定，於106 年2 月8 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，審酌被告前案犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距本案犯罪時間、前案與本案之罪質，復衡被告前有多次因毒品案件入監服刑之紀錄，於受刑之執行完畢後，本應認知個人行為之重要性，竟不知謹慎自制，遠離毒品，反進而販賣海洛因使他人同受毒品之害，對於刑罰之反應力顯然不足，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，認加重其法定罰金刑最低度刑，尚不至使被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，與罪刑相當原則相符，依司法院大法官會議釋字第
775 號解釋意旨，其罰金刑部分應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈣被告就本件各次販賣第一級毒品犯行，於偵查及審理中均自
白犯罪（偵卷第146 頁正反面、147 頁反面至148 頁、186頁反面至187 頁、原審卷第70、91、152 頁、本院卷第99、
165 、201 頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
㈤刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第六次刑事庭會議決議意旨可資參照）。而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣第一級毒品，固值非難，惟其各次販賣對價均在1000元至3000元間，實未獲取重大利益，數量亦非甚鉅，與販賣毒品謀取鉅額獲利或查獲大量毒品之情形有別，且依被告供述情節，其貪圖不法利益致肇犯行，無非施用毒品者間之互通有無，藉此牟得微薄利潤（本院卷第202 頁），惡性實非重大，以其所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後科處其刑，仍屬過重，而有過苛之虞，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，爰就被告所犯各次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條之規定，減輕其刑。
㈥至被告於警詢時供述其毒品來源「妹仔」，並未因而查獲，
有新北市政府警察局三峽分局107 年11月12日新北警峽刑字第1073370298號函、臺灣新北地方檢察署108 年1 月18日新北檢兆意107 偵5783字第1080003683號函在卷足憑（原審卷第113 、123 頁），自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。
㈦被告各次販賣第一級毒品犯行，均有前揭刑之加重、減輕事
由，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依法加重其刑再遞減輕之。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：㈠原審以被告販賣第一級毒品共七罪，罪證明確，予以論罪科
刑，固屬卓見。然查：⑴按判決，除不經言詞辯論為之者外，應宣示之，刑事訴訟法第203 條第1 項（現行刑事訴訟法第224 條第1 項）定有明文，而此種應於審判期日所為訴訟程序，是否依法踐行，專以審判筆錄為證，又為同法第47條所明定。原審於經言詞辯論後所為之判決，並無依法宣示之筆錄附卷，雖其曾經送達，不能認為無效，但既未合法宣示，要難謂其訴訟程序為非違背法令（最高法院44年台上字第1424號判例意旨參照）。本件被告周原平被訴販賣第一級毒品案件，經原審於108 年1 月31日言詞辯論終結，定於108年2 月21日下午5 時宣判（原審卷第154 頁），然其108 年
2 月21日宣判筆錄記載係為「被告李松霖妨害名譽案件」公開宣示判決（原審卷第187 頁），此部分固經原審函覆說明其宣判筆錄係事後誤附，有臺灣新北地方法院108 年6 月5日新北院輝刑華107 訴868 字第35071 號函暨庭期查詢單在卷足稽（本院卷第144 至146 頁），惟原審於經言詞辯論後所為之判決，雖經合法送達，不能認為無效，然既無依法宣示之筆錄附於本案卷宗，以資證明訴訟程序之踐行，其訴訟程序仍屬違背法令。⑵附表編號1 部分，證人陳帥群於檢察官訊問時明確證稱：伊於106 年12月29日以1000元之對價向被告購得海洛因1 包後，於施用時加水稀釋發現成分不符，旋即聯繫被告退款等語（偵卷第132 頁反面），並有被告與陳帥群於106 年12月30日聯繫退貨之通訊監察譯文存卷為憑（偵卷第89頁反面、90頁），被告販賣海洛因予陳帥群，已完成交付毒品、收取價金之構成要件行為，固不因陳帥群事後要求解約、回復原狀，致礙其販賣第一級毒品犯罪之既遂，然此部分買賣價金既已退還陳帥群，即不能認係被告犯罪所得，原審就此部分仍予宣告沒收、追徵，亦有未合。被告以原審量刑過重，提起上訴，雖屬無據，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因具有高度成
癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售盈利，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行、智識程度，於本院審理時自承之工作經濟情形、扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷第110 至120 、202 頁），並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段，其販賣海洛因之期間、對象，各次交易毒品之數量、對價、所獲利益，暨被告就所涉販賣毒品犯罪於偵審過程坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
四、沒收：㈠扣案行動電話1 枝（含門號0000000000號通話晶片卡1 枚）
，係被告所有，供其遂行本案販賣第一級毒品犯行之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告各次販賣第一級毒品罪之主文項下宣告沒收。
㈡被告各次販賣毒品之對價，除附表編號1 部分業已退還陳帥
群，而無所得外，餘均為被告販賣第一級毒品之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於各次販賣毒品主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3 項規定，追徵其價額。
㈢至扣案海洛因2 包（毛重共2.36公克）、注射針頭1 枝，為
被告施用毒品所用，與本案被告販賣毒品犯行無關，另扣案現金41000 元，亦無證據證明與被告販賣毒品有何關聯，是均不予宣告沒收。
五、末按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。被告於本案販賣毒品次數共計雖達7 次，然其對象僅有3 人，各次販賣數量非鉅，所得有限，犯罪手法雷同，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，應整體犯罪非難評價，各次犯行與被告之前案紀錄具有高度關聯性，其罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第
2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡景聖提起公訴，由檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 游士珺法 官 廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含中 華 民 國 108 年 8 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬─────┬────┬────┬────┬────────────────┐│編│交易時間│交易地點 │販賣對象│販賣數量│販賣金額│主文 ││號│ │ │ │ │(新臺幣)│ │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼────────────────┤│1 │106 年12│新北市三峽│陳帥群 │數量不詳│1000元 │周原平犯販賣第一級毒品罪，累犯，││ │月29○○○區○○街三│ │ │ │處有期徒刑柒年柒月，扣案之行動電││ │晨某時 │大旅社附近│ │ │ │話壹枝（含門號00000000 ││ │ │ │ │ │ │○八號通話晶片卡壹枚）沒收。 │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼────────────────┤│2 │106 年12│新北市三峽│蘇振智 │數量不詳│1000元 │周原平犯販賣第一級毒品罪，累犯，││ │月14日○○○區○○路二│ │ │ │處有期徒刑柒年捌月，扣案之行動電││ │時許 │段與中園街│ │ │ │話壹枝（含門號000000000││ │ │口之萊爾富│ │ │ │八號通話晶片卡壹枚）沒收，未扣案││ │ │便利商店門│ │ │ │之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全││ │ │口 │ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼────────────────┤│3 │106 年12│新北市三峽│蘇振智 │數量不詳│1000元 │周原平犯販賣第一級毒品罪，累犯，││ │月17日○○○區○○路二│ │ │ │處有期徒刑柒年捌月，扣案之行動電││ │時43分許│段與中園街│ │ │ │話壹枝（含門號000000000││ │ │口之萊爾富│ │ │ │八號通話晶片卡壹枚）沒收，未扣案││ │ │便利商店 │ │ │ │之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全││ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼────────────────┤│4 │106 年12│新北市三峽│蘇振智 │數量不詳│1000元 │周原平犯販賣第一級毒品罪，累犯，││ │月30日○○○區○○路二│ │ │ │處有期徒刑柒年捌月，扣案之行動電││ │時許 │段與中園街│ │ │ │話壹枝（含門號000000000││ │ │口之萊爾富│ │ │ │八號通話晶片卡壹枚）沒收，未扣案││ │ │便利商店 │ │ │ │之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全││ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼────────────────┤│5 │106 年12│新北市三峽│蔡明德 │0.4公克 │3000元 │周原平犯販賣第一級毒品罪，累犯，││ │月13日○○○區○○路某│ │ │ │處有期徒刑柒年拾壹月，扣案之行動││ │時57分許│處 │ │ │ │電話壹枝（含門號00000000││ │ │ │ │ │ │○八號通話晶片卡壹枚）沒收，未扣││ │ │ │ │ │ │案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於││ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收││ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼────────────────┤│6 │106 年12│新北市三峽│蔡明德 │1包，數 │1000元 │周原平犯販賣第一級毒品罪，累犯，││ │月16日○○○區○○路某│ │量不詳 │ │處有期徒刑柒年捌月，扣案之行動電││ │時9 分許│處 │ │ │ │話壹枝（含門號000000000││ │ │ │ │ │ │八號通話晶片卡壹枚）沒收，未扣案││ │ │ │ │ │ │之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全││ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┼────────────────┤│7 │106 年12│新北市三峽│蔡明德 │1包，數 │1500元 │周原平犯販賣第一級毒品罪，累犯，││ │月31日○○○區○○路某│ │量不詳 │ │處有期徒刑柒年玖月，扣案之行動電││ │時25分許│處 │ │ │ │話壹枝（含門號000000000││ │ │ │ │ │ │八號通話晶片卡壹枚）沒收，未扣案││ │ │ │ │ │ │之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，││ │ │ │ │ │ │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │└─┴────┴─────┴────┴────┴────┴────────────────┘