臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1324號上 訴 人即 被 告 黃如聰選任辯護人 法扶律師彭瑞明上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第145號，中華民國108年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第6695號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告黃如聰所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，且皆係累犯而均依刑法第47條第1項之規定加重其刑，復皆符合刑法第62條自首減刑之規定，均依法先加重後減輕其刑，就施用第一級毒品罪部分判處有期徒刑6月，就施用第二級毒品罪部分判處有期徒刑3月，並均諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，復定應執行刑有期徒刑8月，併諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日；另就沒收部分，諭知扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重合計0.9公克）及第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重合計5.2161公克）均沒收銷燬，第一級毒品海洛因之外包裝袋3只及第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋6只均沒收。
核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件），證據部分另補充被告於本院審理時之自白(本院卷第170至171頁)。
二、被告及其辯護人上訴意旨略以：①被告雖然之有數次施用毒品之犯行，但因施用毒品是屬於個人自戕的行為，對於他人生命、身體等法益並無實際的危害，反社會性的程度較低，請審酌不要依累犯之規定加重其刑；②被告自首犯行，態度良好，原審量刑過重，請求從輕量刑云云。
三、上訴駁回之理由㈠就被告上訴意旨①部分⒈按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限
於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告前①因施用毒品案件(兩罪)，經臺灣新北地院以91年度訴字第975號判決判處有期徒刑7月、3月確定；②因偽造貨幣及偽造文書案，經臺灣新北地方法院以92年度訴字第796號判決分別判處有期徒刑3年2月、5月確定；③因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度簡字第2884號判決判處有期徒刑6月，嗣經同院以93年度簡上字第442號判決駁回上訴確定；④因偽造貨幣案，經本院以94年度上更一字第423號判決判處有期徒刑3年6月，嗣經最高法院以94年度台上字第7344號判決上訴駁回確定；⑤因恐嚇取財案件，經臺灣新北地方法院以94年度易字第283號判決判處有期徒刑1年確定；⑥因連續施用毒品案件，經臺灣新北地院以94年度易字第654號判決判處有期徒刑6月確定；⑦因連續施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第1137號判決判處有期徒刑7月確定；⑧因違反妨害國幣懲治條例案，經本院以95年度上訴字第1719號判決判處有期徒刑6年6月確定，嗣經最高法院以96年度台上字第2035號判決上訴駁回確定；前揭①至⑧部分，施用毒品、偽造文書、恐嚇取財等案件嗣經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第6619號裁定減刑後，再與偽造貨幣及妨害國幣懲治條例等罪刑，定其應執行刑為有期徒刑11年確定（下稱甲案），甲案於104年10月11日執行完畢後，接續執行其他案件，被告於106年1月23日縮短刑期假釋出監付保護管束，此有本院被告之前案紀錄表乙份在卷可憑。是甲案既已於104年10月11日執行完畢，揆諸前揭決議說明，仍無礙於甲案刑期已執行完畢之事實。是被告於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案所示有期徒刑以上之兩罪，符合刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定，皆為累犯。
⒉又被告行為後，司法院於108年2月22日作成釋字第775號解
釋。解釋文謂：「按刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」經查，本案被告有前揭多次施用毒品之前科，復於執行完畢出監後，於107年4至7月間因多次施用第一、二級毒品，經法院判處罪刑在案，此有本院被告之前案紀錄表乙份、臺灣新北地方法院107年度審訴字第2142號、108年度審訴字第149號、臺灣桃園地方法院107年度審訴字第1499號刑事判決各乙份(本院卷第138至154頁)附卷可稽。本案被告所犯之施用第一、二級毒品犯行，與其前案所犯之施用毒品罪，罪質相同，被告因上開前科案件經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然於本案及其他案件卻故意再犯與前科案件罪質相同之罪，足見上開前科案件之徒刑執行無成效，被告對於刑罰之反應力顯然薄弱。本院斟酌上情，認本案被告所為施用第一、二級毒品罪，仍皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。是原審法院認本案被告所犯施用第一、二級毒品罪，均符合累犯規定，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，核無不當。被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
㈡就被告上訴意旨②部分⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
⒉查原審已於判決理由內說明其量刑審酌事由，並以行為人之
責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，復已將被告犯後坦承犯行、施用毒品本質上係屬自我戕害行為等節，納入量刑審酌，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，自難指為違法或不當。本案之量刑因子並無任何改變，原審判決之量刑即無撤銷之事由。被告此部分上訴亦為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 楊秀枝以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂修毅中 華 民 國 108 年 6 月 20 日附件臺灣新北地方法院刑事判決 108年度審訴字第145號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 黃如聰 男 44歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街○○巷○○○號(現另案在法務部矯正署宜蘭監獄執行中)(現寄押在法務部矯正署臺北監獄臺北分
監)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(107年度毒偵字第6695號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文黃如聰施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重合計零點玖公克）沒收銷燬，其外包裝袋參只沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重合計伍點貳壹陸壹公克）沒收銷燬，其外包裝袋陸只沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃如聰前因施用毒品經法院裁定送觀察、勒戒，執行完畢後
5 年內復因施用毒品，再經強制戒治，並經法院判處罪刑確定。詎其猶不知悔改，竟又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107 年8 月8 日2 時許，在桃園市○○區○○路
1 段友人住處，以將海洛因粉末摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1 次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在前揭時、地以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣黃如聰於107 年
8 月8 日17時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經新北市○○區○○路○○○ 巷口時，因形跡可疑為警攔檢，其於有偵查犯罪職權之公務員發覺其上揭施用毒品犯行前，主動交付第一級毒品海洛因3 包（驗餘淨重合計0.9 公克，即扣押物品編號1 至3 ）、第二級毒品甲基安非他命6 包（驗餘淨重5.2161公克）供警扣案，並自承上開施用海洛因及甲基安非他命之犯行不諱，進而接受裁判，復經其同意採集尿液送驗，始悉上情。
二、案經黃如聰自首暨新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因黃如聰於本院準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定以簡式審判程序審理。理 由
一、前揭犯罪事實，業據被告於警、偵訊及本院審理中均自白不諱，其經採尿送驗結果，係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，復有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107 年8 月21日濫用藥物檢驗報告各1 份、查獲現場及扣案物品照片15幀在卷可稽（見偵查卷第16頁、第19頁至第26頁、第50頁）；又扣案之白色粉末3 包、白色或透明晶體6 包，經送鑑驗結果，確分別含有海洛因成分（驗餘淨重合計0.9 公克）、甲基安非他命成分（驗餘淨重合計5.2161公克）等情，此有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年8 月29日調科壹字第00000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院107 年10月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1 份存卷可佐（見偵查卷第52頁、第54頁），復有前述海洛因3 包、甲基安非他命6 包扣案可證，足認被告之自白確與事實相符。另被告前因施用毒品經法院裁定觀察、勒戒執行完畢後，5 年內復因施用毒品案件，再經強制戒治及法院判處罪刑確定之事實，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，則其再為本件施用第一級、第二級毒品犯行，事證明確，自應依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款所規定之第一級毒品及同條項第2 款所規定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。
其持有毒品之低度行為，分別為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分別論罪處罰。又按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議可資參照）。
經查，被告前因偽造貨幣、恐嚇取財、施用毒品及妨害國幣懲治條例等案件，分別經臺灣高等法院以94年度上更一字第
423 號判決判處有期徒刑3 年6 月，再經最高法院以94年度台上字第7344號判決駁回上訴而確定、經本院以94年度易字第283 號判決判處有期徒刑1 年確定、經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第1137號判決判處有期徒刑9 月確定、經本院以93年度簡字第2884號判決判處有期徒刑6 月確定、經臺灣高等法院以95年度上訴字第1719號判處有期徒刑6 年6 月，再經最高法院以96年度台上字第2035號判決駁回上訴而確定、經本院以94年度易字第654 號判決判處有期徒刑6 月確定，前揭施用毒品及恐嚇取財等3 罪刑嗣經本院以96年度聲減字第6619號裁定減刑並與偽造貨幣及妨害國幣懲治條例等2罪刑定應執行刑為有期徒刑11年確定（下稱甲案），於104年10月11日執行完畢，嗣甲案與其他案件接續執行後，於10
6 年1 月23日假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，惟前開接續執行中先予執行之甲案既已先於10
4 年10月11日執行期滿，揆諸上述決議意旨，被告於甲案執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，依司法院釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告構成累犯之犯罪即含多次施用毒品犯行，足徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，具事後矯正之必要性，並參酌毒品危害防制條例基於防制毒品氾濫、維護國民身心健康等重要公共法益，設有施用毒品罪名之立法目的，因認就本案適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑。復查，被告於10
7 年8 月8 日17時20分許，在新北市○○區○○路○○○ 巷口遇警盤查，其於有偵查犯罪職權之公務員發覺其上揭施用毒品犯嫌前，即主動供陳攜有毒品，並交出前述海洛因3 包及甲基安非他命6 包供警扣案，自承上開施用海洛因及甲基安非他命之犯行不諱，進而接受裁判等情，業據被告之警詢筆錄記載綦詳（見偵查卷第7 頁），是以被告本件犯行合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
三、本院審酌被告施用毒品，足以戕害身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經觀察勒戒、強制戒治及刑事科刑執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，惟其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其個人戶籍資料所載高中肄業之智識程度、犯罪之動機，以及其始終坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，暨均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、扣案之第一級毒品海洛因3 包（驗餘淨重合計0.9 公克）、第二級毒品甲基安非他命6 包（驗餘淨重合計5.2161公克），分屬查獲之第一級及第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予諭知沒收銷燬（因鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收銷燬）；又扣案之上開海洛因外包裝袋3 只、甲基安非他命外包裝袋6 只，均係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶施用，此據被告於本院準備程序中供明在卷，爰依刑法第38條第2 項前段規定在該次犯行主文項下併予宣告沒收。此外，刑法沒收章修正後，沒收已無從刑之性質，遇有宣告多數沒收者，即應由檢察官逕依前揭刑法第40條之2 第1 項規定併執行之，不生定其應執行刑之問題。
從而，前述宣告之多數沒收，既應併執行之，爰不於主文重複為應執行之沒收諭知，併予指明。另扣案之白色粉末1 包（扣押物品編號4 ）未檢出法定毒品成分，與另扣案之行動電話2 具，雖均係被告所有，然卷內查無其他積極證據足資證明上開物品與被告本件施用毒品犯行有何關連，爰不於本案併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段，第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
刑事第二十四庭 法 官 劉安榕上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玟希中 華 民 國 108 年 3 月 11 日附錄本案論罪科刑所引法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。