臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第1382號上 訴 人即 被 告 吳天賜上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第31號，中華民國108年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度毒偵字第1045號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年3月5日執行完畢釋放，並由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第373號、90年度毒偵緝字第71號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年1月25日執行完畢出所，並經同法院以90年度訴字第393號判決判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，嗣與另犯之偽造文書等案件之罪刑經同法院裁定減刑並合併定應執行有期徒刑11年確定，於106年7月25日假釋出監，並於106年10月21日執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於107年7月2日23時20分許為警採尿時回溯26小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年7月2日22時許，在宜蘭縣○○鎮○○路000○0號前，為警查獲，經警採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
三、次按毒品危害防制條例於民國109年1月15日經修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日施行生效。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」。同條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另同條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理。本次修正之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項規定，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於採取傳統刑事機構式處遇，將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。準此，本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。而毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，為醫療及司法界之共識，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療，期能逐漸減少毒品施用之頻率及數量，進而達到戒除毒癮的完全治癒目標。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。基於憲法保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。換言之，除檢察官優先適用同條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期控制或改善其至完全戒除毒癮。是以，現行毒品危害防制條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調治療勝於處罰、醫療先於司法，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應以3年為期，建立定期治療之模式。準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，
因認無繼續施用毒品傾向，於90年3月5日釋放出所，並由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第373號、90年度毒偵緝字第71號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，惟於91年1月25日因續徒刑或管訓出監（公訴意旨誤載為執行完畢），有本院被告前案紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表在卷可查（本院卷第45至47、51、58頁，毒偵卷第18頁反面）。
㈡嗣被告於107年7月2日23時20分為警採尿時回溯26小時內之某
時許，再犯本件施用第一級毒品海洛因之犯行，距被告最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之日（即90年3月5日），已逾3年，核屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」。揆諸前開說明，本件仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行同條例第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。原審未及適用修正後之毒品危害防制條例，諭知被告有罪之實體判決，即有違誤。被告上訴雖未指摘及此，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義法 官 陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 109 年 12 月 29 日