臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2466號上 訴 人即 被 告 廖冠霖上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院108年度審易字第538號，中華民國108年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第17746號、第32934號、第34087號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號二沒收部分撤銷。
廖冠霖未扣案如附表編號二所示「犯罪所得」 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、廖冠霖意圖為自己不法所有，分別為下列犯行：㈠基於詐欺之犯意，明知並無第三級毒品愷他命可供販售，竟
於民國107 年4 月18日3 時51分許，在新北市○○區○○路
000 巷00號住處內，以手機上網登入WeChat（微信）通訊軟體，使用暱稱「92ccdj」在公開聊天室「抖腳愛（愛心圖案）臺灣…」群組中張貼「跳樓大降價、24hrfree不打烊、超優質*精選*大奶*2 個鐘只要2500、絕版玫瑰金（惡魔圖案）（花圖案）需要我、快找我、速速到」之訊息，對外佯裝欲販售第三級毒品愷他命咖啡包，適新北市政府警察局新莊分局警員王明洲執行網路巡邏勤務，察覺廖冠霖疑似兜售毒品，遂以暱稱「Ray」與廖冠霖聯繫，商定以新臺幣（下同）2,700元之價格，向廖冠霖購入第三級毒品愷他命咖啡包6包，並相約在新北市○○區○○路000巷00號「富貴麗景社區」旁大門當面交易，廖冠霖即攜帶其自便利商店購買未摻有毒品成分之香菸5支前往，並於107年4月18日21時10分許抵達上址，將內裝有上開香菸5支之菸盒交予王明洲，使王明洲以為廖冠霖交付之物為第三級毒品愷他命，而陷於錯誤，遂將2,700元現金交給廖冠霖，廖冠霖旋即迅速逃離現場。嗣經王明洲調閱社區監視器錄影畫面，循線於107年4月18日23時許，在新北市○○區○○路0段000號紅蘋果商務飯店308號房查獲廖冠霖，並扣得吸管1支及聯絡用之手機1支。
㈡廖冠霖基於竊盜之犯意，於107 年5 月23日0 時22分許，至
有值班人員在內就寢之新北市○○區○○路0 段000 號欣湛然建設股份有限公司（下稱欣湛然公司) ，見窗戶未上鎖，即踰越窗戶侵入屋內，徒手竊取置於該處辦公室之抽屜內屬於欣湛然公司之現金2萬元（原審誤植為2萬6千元）、廠商現金3萬6800元（原審漏載，予以更正），悠遊卡5張、春天素食餐券5張（價值2,500元）、林佳慧之台新銀行信用卡1 張，及林品葳所有之韓國香菸1條（價值1,300元）、土地銀行存摺1本、連續章1枚等物，得手後逃離現場。
㈢基於竊盜之犯意，於107 年5 月27日1 時許，至新北市○○
區○○街000 號三重高中，翻牆進入校園後，見輔導室窗戶未鎖，即踰越窗戶侵入屋內，徒手竊取陳怡妏所有之現金4,000元、陳欣宜所有之現金100元、顏珮君所有之現金450元，得手後逃離現場。
二、案經欣湛然公司訴由新北市政府警察局板橋分局及新北市政府警察局新莊分局、三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供述證據，檢察官表示同意作為證據，上訴人即被告廖冠霖（下稱被告）於本院準備程序中陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第156至157頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（見偵字第17746號卷第9至15頁、第116至117頁、偵字第32934號卷第6至7頁、偵字第34087號第6至8頁、原審卷第128至129頁、第178頁），並有下列證據可參：
㈠犯罪事實欄一㈠部分：
⒈證人即新北市政府警察局新莊分局警員王明洲於偵查中證稱
：107年4月18日伊在網路巡邏時遇到被告，被告發佈一個販賣毒品的廣告訊息，伊在網路巡邏發現那個訊息，訊息中提到大奶，就是指毒品K他命，伊就丟訊息給他，相約見面的時間地點，後來約在中和見面，伊與被告一手交錢一手交貨，被告將一個菸盒塞給伊，伊把現金2700交給他，之後伊等就追到飯店的308號房，用臨檢方式查獲被告等語（見偵字第17746號卷第115至116頁）。
⒉又扣案香菸5支送臺北榮民總醫院鑑定，檢出尼古丁（nicoti
ne）成分，並未檢出K他命或其他毒品成分，有臺北榮民總醫院107年5月25日北榮毒鑑字第C0000000號、107年7月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參（見偵字第17746號卷第101頁、第107頁）。
⒊此外，並有警員王明洲之職務報告、對話譯文、手機畫面截
圖1張、We Chat對話內容翻拍照片18張、蒐證照片6張、監視器錄影畫面翻拍照片13張附卷可稽（見偵字第17746號卷第17至65頁）。
㈡犯罪事實欄一㈡部分：
⒈證人即告訴代理人林嘉慧於警詢之指訴：伊於107年5月23日
日上午8時20分許前往欣湛然公司上班，進入辦公室時發現伊及坐伊隔壁同事林品葳的辦公座位抽屜物品翻落在外，疑似遭竊，所以當下立刻打110報警處理，經伊清點後發現遭竊物品為公司零用金現金約2萬元（有整鈔及零錢）、5張悠遊卡（卡片皆有儲值約1千元）、5張春天素食餐券價值2500元、廠商現金3萬6800元、台新信用卡1張、同事林品葳土地銀行存摺、林品葳的連續章、一條韓國菸（ESSE）價值1300元）等語（見偵字第32934號卷第9至11頁）。
⒉又現場被告所遺留之飲料瓶及玻璃窗下方，均檢出被告之指
紋，有內政部警政署刑事警察局107年7月11日刑紋字第1070060128號鑑定書、新北市政府警察局107年7月25日新北警鑑字第1071430127號鑑驗書附卷可稽（見偵字第32934號卷第23至26頁）。
⒊此外，並有監視器錄影畫面翻拍照片、蒐證照片、新北市政
府警察局板橋分局刑案現場勘察報告及其附件在卷可稽（見偵字第32934號卷第15至26頁、第61 至88頁）。
㈢犯罪事實欄一㈢部分：
⒈供述證據：
⑴證人即被害人陳怡妏於警詢中證稱：107年5月28日在三重高
中輔導室遭人侵入並盜取財物，伊的現金4000元遭竊等語（見偵字第34087號卷第9至10頁）。
⑵證人即被害人陳欣宜於警詢中證稱：107年5月28日在三重高
中輔導室遭人侵入並盜取財物，伊的現金100元左右遭竊等語（見偵字第34087號卷第13至14頁）。
⑶證人即被害人顏珮君於警詢之證稱：107年5月28日在三重高
中輔導室遭人侵入並盜取財物，伊的現金450元左右遭竊等語（見偵字第34087號卷第17至18頁）。
⒉又三重高中輔導室辦公室桌遺留之衛生紙，檢出被告之DNA，
有新北市政府警察局107年9月5日新北警鑑字第1071723126號鑑驗書附卷可稽（見偵字第34078號卷第21至23頁）。
⒊此外，並有新北市政府警察局三重分局刑案現場勘察報告及
其附件（現場照片17張、勘察採證同意書、證物清單、新北市政府警察局鑑驗書各1份）附卷可稽（見偵字第34087號卷第21至33頁）。
㈣綜上所述，足徵被告之自白與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為竊盜犯行（即犯罪事實欄一㈡、㈢）後，刑法第321條規定業於108年5月29日修正公布，並自同年月31日起生效施行。修正前該條規定之法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正後則為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金」，刑度顯然較修正前提高，經比較修正前後之規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告所犯加重竊盜犯行自應適用行為時之法律即108年5月31日修正前刑法第321條之規定加以處斷。
㈡按刑法第339條之4加重詐欺罪，關於第1項第3款「以廣播電
視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」是刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，須以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇。行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高法院107年度台上字第907號判決意旨參照）。
查被告於犯罪事實欄一㈠所示時間，在通訊軟體「We Chat（微信）」之公開聊天室張貼詐欺訊息，而該訊息為不特定人或多數人可得瀏覽、見聞，揆諸前揭說明，被告所為，自屬利用電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪無疑。又被告所施詐對象王明洲固具員警身分，惟員警王明洲係因網路巡邏時，誤信被告所散布訊息內容為販賣毒品，始願與其進行交易，進而交付價金予被告，足認被告確有詐欺取財既遂犯行。㈢次按所謂有人居住之建築物，不以行竊時有人居住其內為必
要，其居住人宿於樓上，或大樓管理員居住另室，而乘隙侵入其他房間行竊者，均不失為侵入有人居住之建築物行竊（最高法院69年台上字第3945號判例參照）；又刑法第321條第1項第2款所謂「其他安全設備」，係指除門扇牆垣以外，依通常觀念足認為防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽臺之門即屬之。查告訴代理人林嘉慧於警詢時證稱：案發時欣湛然公司有值班人員在，他於107年5月22日23時許就寢時，沒有發現公司失竊等語（見偵字第32934號卷第10頁），足徵案發之建築物除為辦公室之用，平時亦供作值班人員之居住處所，且均以一樓大門為對外出入口，而作為一體使用，自屬有人居住之建築物甚明。
㈣核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第339條之4第1項第3
款之以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款踰越安全設備侵入有人居住建築物竊盜罪；就犯罪事實欄一㈢所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款踰越安全設備竊盜罪。
㈤公訴意旨雖認被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第339條
第1項之詐欺取財罪，惟業經蒞庭檢察官當庭變更起訴法條，且由原審於準備程序時當庭告知變更後罪名（見原審卷第127頁），自無庸踐行變更起訴法條程序，附此敘明。
㈥被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦至被告雖主張就犯罪事實欄一㈢之加重竊盜犯行有自首之情形
，惟經原審向新北市政府警察局三重分局及板橋分局函詢被告之自首情形，經三重分局函覆：「本分局查獲被告廖冠霖涉嫌三重高中竊盜案，係因本分局受理報案時現場採跡證比中被告廖冠霖DNA，進而查獲，非因被告廖冠霖自白而查獲」；板橋分局則函覆：「本分局製作警詢筆錄後即電詢三和國中未有發生竊案，故無法判定被告所提之三和國中案件與三重高中遭竊一事相符」等語，有新北市政府警察局三重分局108年4月26日新北警重刑字第10834640 91號函、板橋分局108年5月3日新北警板刑字第1083529836號函在卷可稽（見原審卷第141頁、第143頁），是就被告所犯事實欄一㈢之加重竊盜犯行，尚不構成自首，附此敘明。
三、原審本於同上見解，適用修正前刑法第321條第1項第1款、第2款，刑法第2條第1項、第339條之4第1項第3款、第51條第5款之規定，並審酌被告前有多次竊盜、詐欺前科，素行非佳，正值壯年，不思以正當途徑獲取所需，恣意詐騙及竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，尚有悔意，在原審與告訴人欣湛然公司達成和解，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、高職肄業之智識程度（見被告之個人戶籍資料查詢結果）、小康之家庭經濟狀況（見偵字第34087 號卷第5 頁）、所竊取財物之價值等一切情狀，分別量處有期徒刑1年、7月、7月，並定其應執行有期徒刑1年4月，復說明沒收部分：㈠扣案之香菸5支及手機1支，係被告所有，且供犯罪所用之物，均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。又被告於犯罪事實欄一㈠所詐得之2,700 元，屬其犯罪所得，惟被告已歸還其中1,500元（見偵字第17746卷第117頁），該部分款項依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收及追徵，至於剩餘之1,200元，未經扣案，亦未實際合法發還被害人王明洲；另犯罪事實欄一㈢所竊得之現金共4,550元，為其犯罪所得，未經扣案，亦未實際合法發還被害人陳怡妏、陳欣宜及顏珮君，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情。其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴後坦承犯行，認原審量刑過重，請求從輕量刑等語，惟量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。本件原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、撤銷原判決關於附表編號二沒收部分：㈠按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯
罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，以重新回復合法之財產秩序。㈡㈡又刑法於104年12月30日修正公佈、並於105年7月1日修正時，
將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一參照），且依修正後刑法第2 條第2 項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。
又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37參照），故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就沒收部分諭知撤銷。㈢㈢犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3 項分別定有明文。復按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5 項亦有明文。本件被告竊取附表編號二所示之現金及財物，被告雖已與告訴人欣湛然公司和解，惟被告尚未支付賠償金額（見本院卷第200頁），且上述犯罪所得並未扣案，依卷存事證亦無證據足認上開犯罪所得已由被告以外之自然人、法人或非法人團體取得，覆核無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，爰依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定追徵其價額。原審就被告犯罪所得部分諭知「韓國香菸壹條沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，尚有未當，自應由本院予以撤銷改判，諭知如主文第2 項所載。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第38條之1第1項、第3項，判決如
主文。本案經檢察官彭馨儀提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 林庚棟法 官 葉力旗以上正本證明與原本無異。
竊盜罪不得上訴。
以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜中 華 民 國 109 年 6 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321 條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 犯罪所得 一 一㈠ 香菸5支、行動電話1支 二 二㈡ 現金56,800元、悠遊卡5張、春天素食餐券5張、台新信用卡1張、韓國香菸（ESSE）1條、土地銀行存摺1本、連續章1枚 三 三㈢ 現金合計4,550元