臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2477號上 訴 人即 被 告 吳敏瑞選任辯護人 林宗憲律師上 訴 人即 被 告 徐睿誠
簡克瑋
陳以寧上 一 人選任辯護人 嵇珮晶律師
施昭邑律師上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院106年度原訴字第6號，中華民國108年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度少連偵字第46號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於被告甲○○、戊○○、丙○○部分均撤銷。
甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。
戊○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。
丙○○幫助犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆月。
其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○、戊○○與潘維崙、廖柏彥、唐誌嶸、姚皓憶、陳木榮、白凱文、慈逸芃、江金峰、曾鴻凱、林柏仁、陳政君、劉宗欣、陳致曄、沈均坪（起訴書誤載為沈均「平」，應予更正）、李明宗（以上潘維崙等15人所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，均經原審判處罪刑確定）、少年潘○○（所為共同詐欺取財未遂行為，業經臺灣桃園地方法院少年法庭以106年度少護字第234號裁定令入感化教育處所施以感化教育）、吳辰徽（原審法院通緝中）等基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由潘維崙自民國105年7月20日起承租位於臺北市○○區○○路000號之租屋處，並自行購買平板電腦、筆記型電腦及無線網路分享器等設備，在上址租屋處架設詐騙機房，再透過網路、線上遊戲等管道，於同年10月初起，陸續召募甲○○、乙○○、戊○○、廖柏彥、唐誌嶸、姚皓憶、陳木榮、白凱文、慈逸芃、江金峰、曾鴻凱、林柏仁、吳辰徽、陳政君、劉宗欣、李明宗、陳致曄、沈均坪、少年潘○○等人進入上開租屋處，分配指揮上開人等擔任詐欺機房成員之角色及工作，提供食、宿及教戰手冊、講稿與中國大陸地區民眾名冊，統一作習及保管上述成員之行動電話。潘維崙指示除其擔任第二線話務人員外，上開其餘人等均擔任一線話務人員，並告知第一線人員可獲詐欺所得金額0.07%。另指定甲○○兼採買工作，乙○○、江金峰協助煮飯、曾鴻凱協助將機房黏貼黑色隔音棉以佈置成暗房、白凱文、陳致曄、沈均坪、慈逸芃另協助煮飯、打掃等工作。潘維崙要求一線話務人員熟背接聽電話技巧，並應於每日上午10時起床用餐、練習話術至下午1時許，再自下午1時許起至夜間9時許止，以平板電腦透過網路系統商變更顯示號碼為中國大陸地區號碼，撥打電話予中國大陸地區民眾，佯裝為網路購物商城客服人員並諉稱：先前購物付款過程被誤設為批發商，其帳戶將被按月扣款云云，並詢問該人之往來銀行，前開一線話務人員再將該銀行名稱告知擔任二線話務人員之潘維崙，潘維崙即撥打電話予被害人，佯裝為銀行人員，對被害人謊稱：如欲取消扣款設定，須至銀行網點終端機（即自動櫃員機）依指示操作云云，藉此令被害人陷於錯誤而依指示轉帳。另潘維崙為求上開詐欺犯行之順暢進行，另招募人員至上開租屋處擔任打掃、煮飯之責，丙○○及黃紹朋應募後分別於107年10月17日（黃紹朋部分）、18日（丙○○部分）進入上開租屋處，並已知悉潘維崙及其他人等係在上址從事詐欺工作，仍基於幫助三人以上共同詐欺取財之故意，在上開租屋處擔任打掃、煮飯工作。嗣中國大陸地區民眾丁○○於105年10月19日下午2時許，接獲江金峰以上開方式所撥打之來電，佯稱係淘寶衣品天成網路商家客服人員，表示因為錯誤登錄使其成為會員名單成員，可享7折優惠，若介紹人員可再享更低折扣，惟每個月銀行會代扣人民幣500元，共需扣12個月即6,000元，若不欲保留會員資格需至銀行辦理取消會員云云，致丁○○陷於錯誤而告知江金峰其銀行帳戶資料，惟因丁○○向友人確認後發覺受騙，未能續依指示至銀行自動櫃員機操作並轉帳，因而未遂。嗣警方專案小組於105年10月19日15時15分許持臺灣士林地方法院核發之搜索票至上址詐騙機房搜索，並扣得上開為潘維崙所有之平板電腦、筆記型電腦、無線網路分享器、教戰手冊、講稿及中國大陸地區民眾名冊等均供詐欺犯罪所用或所生之物，始悉上情。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院審判範圍本件原審認定上訴人即被告甲○○、乙○○、戊○○與同案被告潘維崙、廖柏彥、唐誌嶸、姚皓憶、陳木榮、白凱文、慈逸芃、江金峰、曾鴻凱、林柏仁、陳政君、劉宗欣、陳致曄、沈均坪等所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。上訴人即被告丙○○與同案被告黃紹朋所為，則均係犯刑法第30條第1項、第339條之4第2項、第1項第2款幫助犯三人以上共同詐欺取財未遂罪。嗣被告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○提起上訴，其餘被告及檢察官均未提起上訴，故本案審理範圍僅為原判決所認定關於被告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○等所為之犯行，先予敘明。
二、證據能力部分㈠證人即被害人馮明艷於大陸地區公安機關詢問時製作之筆錄
（貴州省羅甸縣公安局網監大隊詢問筆錄），有證據能力：⒈被告戊○○及其選任辯護人（嗣均解除委任）就證人即被害人
馮明艷於大陸地區公安機關詢問時製作之筆錄，否認證據能力，惟按我國傳聞法則之例外，除特信性文書（刑事訴訟法第159條之4）及傳聞之同意（刑事訴訟法第159條之5）外，係視被告以外之人在何人面前所為之陳述，而就其例外之要件設不同之規定（刑事訴訟法第159條之1至第159條之3）。
因是，被告以外之人於審判外向㈠法官、㈡檢察官、㈢檢察事務官、司法警察官或司法警察等3種類型以外之人（即所謂第四類型之人）所為之陳述，即無直接適用第159條之1至第159條之3規定之可能。惟被告以外之人在域外所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，在法秩序上宜為同一之規範，為相同之處理。若法律就其中之一未設規範，自應援引類似規定，加以適用，始能適合社會通念。在被告詰問權應受保障之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，應類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等規定，據以定其證據能力之有無（詳最高法院107年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被害人馮明艷於大陸地區公安機關詢問時製作筆錄（105年度少連偵字第46號卷五第117-118頁），固為被告戊○○以外之人於審判外之言詞陳述，而屬傳聞證據，然上開筆錄均係由大陸地區具有刑事偵查權限公務員所製作之文書，其性質為被告以外之人在域外所為之警詢陳述，揆諸前揭說明，自得類推相關傳聞法則例外規定，定其有無證據能力。
⒉經查：
⑴刑事訴訟法第159條之5所定傳聞之例外（傳聞之同意），乃
基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知為傳聞證據而不為異議」之默示同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據踐行法定之調查程序，即無容許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，已告確定，即使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力(最高法院101年度台上字第6378號判決意旨參照)。
稽之卷內資料，被告戊○○於原審及本院審理時，就上開如事實欄所示之犯行均坦承不諱（原審卷六第809頁；本院卷第552頁），且於原審108年3月8日審理期日經提示證據而處理有關證據能力之意見時，就上揭證人即被害人馮明艷於大陸地區公安機關詢問時製作筆錄之證據能力，被告戊○○與其原審選任辯護人均表示沒有意見而同意作為證據（原審卷六第810-811頁），且迄至言詞辯論終結前，被告戊○○於其原審選任辯護人在場協助而明知警詢陳述依法原則上係屬不得為證據之傳聞證據，被告與辯護人仍未聲明異議，其意思表示並無瑕疵，基於訴訟程序安定性及確實性之要求，且經審酌該證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該證據具有證據能力，於證據法則並無違背，依上揭說明，自無許被告及其於本院所選任之辯護人復行撤回，恣意爭執其證據能力之理。且本院審酌上開被害人馮明艷於製作被害人公安筆錄時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵。另域外取證程序之合法性，應依據取證方之規定判斷（最高法院101年度台上字第900號、102年度台上字第675號判決意旨均同此見解），而大陸地區刑事訴訟法並未規定詢問被害人須踐行如我國刑事訴訟法第186條所規定之具結程序，是縱然大陸地區公安機關詢問被害人未經具結，亦難認有何違法之處，附此敘明。
⑵復審酌兩岸現今政治局勢及分治事實，欲使居住大陸地區之
被害人來臺，依法到庭具結作證，確有現實上困難，而被告戊○○雖曾聲請傳喚被害人馮明艷到庭作證，本院除於108年11月21日以院彥刑良108上訴2477字第1080502823號函，委請法務部委託財團法人海峽交流基金會依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第8條規定代為送交審理期日傳票予證人丁○○外，再於109年1月22日以院彥刑良108上訴2477字第1090600109號函請財團法人海峽交流基金會轉請大陸地區相關單位協助詢問證人即被害人丁○○是否願意以視訊方式接受詰問，惟未獲回覆，嗣再接續於109年5月22日以院彥刑良108上訴2477字第1090104697號函、於109年8月4日以院彥刑良108上訴2477字第1090106939號函、於109年9月14日以院彥刑良108上訴2477字第1090108171號函請法務部協助向大陸地區查詢本院上開請求事項之處理情形，惟均未獲回應。直至109年11月3日財團法人海峽交流基金會以海雄（法）字第1090030189號函覆本院，檢附大陸地區貴州省羅甸縣人民法院詢問被害人馮明艷原住地區鄰居之筆錄，依該詢問筆錄所載，被害人馮明艷於106年離婚後即離開原住所，目前亦無法聯繫等情，有前揭各函文及筆錄在卷可佐（本院卷第363、411、435、449、455、513-525頁），顯見被害人馮明艷已無從連繫，故認被害人馮明艷亦具有刑事訴訟法第159條之3第3款規定「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之相類情形。而被告戊○○於本院審理時，亦表示無聲請調查證據事項（本院卷第549-550頁），自願放棄對被害人馮明艷反對詰問之權利，併此說明。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當
事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案其餘據以認定被告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○等犯罪之供述證據，有關各被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告甲○○及其辯護人、被告乙○○、戊○○、丙○○及其辯護人等在本院審理時均同意有證據能力（本院卷第325-327頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，是依前開規定，均有證據能力。
㈢非供述證據部分
本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告甲○○、乙○○、戊○○於原審及本院審理時均坦承不諱；被告丙○○於原審審理時坦承不諱，於本院則對上開事實不爭執，核與同案被告潘維崙、廖柏彥、唐誌嶸、姚皓憶、陳木榮、白凱文、慈逸芃、江金峰、曾鴻凱、林柏仁、陳政君、劉宗欣、陳致曄、黃紹朋、沈均坪等陳述本件共犯詐欺犯行細節大致相符，並經證人即被害人馮明艷於大陸地區公安機關詢問筆錄證述伊之聯繫電話為00000000000；伊個人被害經過即其於105年9月底在淘寶網衣品天成商鋪購買衣服，惟於105年10月19日下午接獲自稱淘寶衣品天成網路商家客服人員來電，稱將其姓名誤登錄為會員名單，而會員可享7折優惠，介紹人員可享更低折扣，惟銀行會於每個月自會員帳號帳戶代扣人民幣500元，共需扣12個月即共計6,000元，若不欲保留會員資格需至銀行辦理取消會員云云，惟其並未依指示辦理等語、證人林足女於警詢陳述系爭租屋處最終由同案被告潘維崙使用等語明確，並有扣案之本案一線話務人員江金鋒電聯被害人丁○○後，登載馮明艷所告知相關事項之便利貼（原審卷一第256頁) 、內政部警政署刑事警察局105年10月19日現場數位證物勘察報告、本案租屋處4樓及2樓平面圖、搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、收據、目錄表、現場及查獲物品照片、被害人姓名、電話、網路購物紀錄等清冊、平版電腦通話紀錄翻拍照片、撕毀之教戰守則紙張、被告等人撥打詐欺電話之成果表翻拍照片、手繪平面圖、證人林足女提出之終止租賃契約協議書、公證書、房屋租賃契約書、臺灣士林地方檢察署106年6月12日士檢清公105少連偵46字第6460號函暨檢附內政部警政署刑事警察局106年3月30日數位鑑識報告、隨身硬碟、教戰守則、內政部警政署刑事警察局106 年12月20日刑偵七一字第1068024563號函暨檢附本案實施搜索過程拍攝照片及錄影光碟、內政部警政署刑事警察局107 年3 月26日刑研字第1070025856號函及數位鑑識報告（送鑑電腦使用電腦鑑識軟體分析「000-0000-0000」及「00000000000」之資料匯出；送鑑手機使用手機鑑識設備及資料庫軟體分析並匯出送鑑手機相關資料〈如聯絡人、通話紀錄、電子郵件、圖片、影像檔及通訊軟體對話等紀錄〉與SIM卡資料。其中於送鑑平板電腦〈編號：000000000-00〉之通訊軟體Bria通話紀錄内，發現撥打電話號碼「00000000000」之通訊紀錄）、臺灣桃園地方法院105 年度少護字第234 號少年法庭裁定（少年潘○○）、內政部警政署刑事警察局108 年9月10日北市警內分刑字第1083022076號函（於系爭作為機房之租屋處採獲之DNA跡證，經該局法醫室鑑析結果，與被告丙○○之DNA-STR型別相符）、内政部警政署刑事警察局109年2月5日刑偵七一字第1090009237號函（本案係105年10月19日於臺北市内湖區偵破甲○○等人涉嫌經營詐騙話務機房案，專案小組於現場發現相關〈陸方〉被害人資料，為有效掌握並保全相關犯罪證據，遂依規定傳遞相關情資向大陸公安部刑偵局查詢，復由大陸貴州省公安廳將被害人馮明艷筆錄傳回本局窗口）暨檢附之瑞芳分局職務報告、傳真函等在卷可佐，足徵被告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○等之上揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、至被告戊○○於本院審理期間翻異前詞，辯稱並非係由伊對被害人馮明艷施用詐術，且依卷附内政部警政署刑事警察局107年3月26日刑研字第1070025856號數位鑑識報告所示，本案扣案送鑑定之平板電腦通訊軟體Bria通話紀錄所撥出號碼與被害人馮明艷所使用之電話號碼不完全吻合；電話撥出時間與被害人馮明艷所供述之接獲電話之時間亦不相合；總共撥出11通電話，亦與被害人馮明艷供述之2通電話不合；第一通電話至最後一通電話之間隔僅差距10分鐘，被害人馮明艷則供述2通電話之間隔為13分鐘，2者顯有齟齬；且僅發現1台平板電腦有撥至疑似證人馮明艷所使用之電話號碼，然未發現有所謂二線人員假冒銀行專員再次撥打情事，因而主張原審判決認定事實，與現有卷内資料齟齬，有判決理由矛盾云云。惟查：
⒈同案被告江金鋒於原審準備程序中供述：扣案如原審卷2第20
頁載有「工商銀行、丁○○（女）、000-0000-0000、貴州省黔南布依族苗族衣品天城、代理商、代金300」等語是伊所寫，因為大鼻（潘維崙）有交代，說伊撥打電話後若被害人有聽他說，就要把被害人資料留下來，寫在便利貼上貼在租屋處3樓等語（原審卷三第178頁），核與被害人馮明艷上揭所述伊所使用之聯繫電話經詐欺集團去電詐騙之情節大致相符，足認本件被告甲○○、乙○○、戊○○及其餘同案被告等確有推由江金鋒撥打詐騙電話予被害人馮明艷之事實。
⒉證人即是時擔任内政部警政署刑事警察局107年3月26日刑研
字第1070025856號數位鑑識報告之審查人陳彥宇於本院審理期日證述：上開數位鑑識報告鑑定人陳麒仲自系爭送鑑平板電腦、手機資料庫擷取資料，確認撥打去向被害人之聯繫電話為00000000000，經其審查確認鑑識、擷取方法及使用工具均屬正確；至於鑑識號碼是00000000000，惟於通聯記錄截圖顯示是「000000000000」，伊認為應係寫錯。而被害人丁○○所稱接獲詐騙集團來電號碼是00000000000號、00000000000號，與鑑識資料不符，係因Bria是一個網路通訊電話，類似像LINE、SKYPE透過網路打電話的方式，目前詐騙集團不會直接透過市話打給被害人，而係透過租用網路電話平台轉成市話，這樣可以節省話費，但因此會造成2邊所紀錄的電話號碼不同，這個叫作VOS平台即群播系統。因為詐欺集團針對一個地區的全部電話號碼撥打，但不確定個別電話號碼有無使用，所以需要每支電話都撥打，但若個別計算電話費或要講很久對方才會被騙，電話費用高昂，所以詐欺集團租用網路服務平台轉成傳統電話或手機門號以節省經費，但網路服務平台不會只有一個電話號碼，所以造成2邊電話號碼不同，也就是詐騙集團撥打電話跟被害人所看到的來電號碼不一樣等語（本院卷第384-388頁）。另證人即前開數位鑑識報告鑑定人陳麒仲於本院審理時證述：本件是因臺灣士林地方法院有送鑑需求，並具體指明鑑定電話號碼為00000000000號，伊即以此電話號碼實施鑑識，查知送鑑平板電腦有利用Bria通訊軟體撥打00000000000號，至於通聯記錄截圖顯示是「000000000000」，因為手機資料庫所呈現知數據資料就是「000000000000」等語（本院卷第389-391頁）。
是本件送鑑扣案平板電腦經鑑識後，確有以Bria通訊軟體撥打「00000000000」號即被害人馮明艷所使用之電話等節。
⒊被告雖另爭執被害人馮明艷接收詐騙電話之時間及通數，惟
此或因被害人馮明艷就此部分記憶未明、抑或因臺灣地區與大陸貴州地區之時區不同所致；至被告空言質疑應有2台平板電腦分別供一線及二線話務人員撥打電話給被害人馮明艷，故不應僅有一台平板電腦有撥打紀錄云云，惟本件詐騙集團確有推由同案被告江金鋒撥打詐騙電話，並以如事實欄所示之詐騙話術施詐於被害人馮明艷，事證明確，至二線話務人員即同案被告潘維崙有無再行撥打電話佯裝為銀行人員，並對被害人馮明艷謊稱欲取消扣款設定，須至銀行網點終端機（即自動櫃員機）依指示操作云云，無礙於本件詐騙犯行之成立。是被告戊○○徒以事實上枝節為爭辯，均無足做為有利之認定依據。
⒋且按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為
當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件，以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決、34年上字第862號判例意旨參照）。本件電話詐欺之犯罪模式，係由同案被告潘維崙於系爭租屋處架設機房，並招募包含被告戊○○及同案被告江金鋒等人擔任一線話務人員，一線話務人員各自以潘維崙所發放之平板電腦透過網路系統商變更顯示號碼為中國大陸地區號碼，撥打電話予中國大陸地區民眾，佯裝為網路購物商城客服人員並諉稱：先前購物付款過程被誤設為批發商，其帳戶將被按月扣款云云，並詢問該人之往來銀行，前開一線話務人員再將該銀行名稱告知擔任二線之話務人員之潘維崙，潘維崙即撥打電話予被害人，佯裝為銀行人員，對被害人謊稱：如欲取消扣款設定，須至銀行網點終端機（即自動櫃員機）依指示操作云云，均經認定如前，則被告戊○○及同案被告江金鋒暨詐欺集團其他成員間既為詐騙被害人而彼此分工，堪認被告戊○○與同案被告江金鋒、潘維崙及詐欺集團其他成員係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的。基此，本件雖係同案被告潘維崙指派江金鋒撥打電話對被害人馮明艷施用詐術，然包含被告戊○○在內之詐欺集團其餘成員，就此部分詐欺犯行，仍有犯意聯絡及行為分擔，揆諸前揭說明，自應同負共同正犯之責。被告戊○○推稱本件並非由其對被害人馮明艷施詐，惟此仍無足解免被告戊○○確為本件詐欺犯罪之共同正犯。
三、末按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、第6475號及88年度台上字第1270號判決意旨參照）；故如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。經查，被告丙○○在本件詐騙集團擔任打掃、煮飯工作，助使詐騙集團成員遂行詐騙被害人財物之行為，其行為性質上僅可認為係詐欺取財構成要件以外之幫助行為，應論以幫助犯。
四、調查證據與否之說明：刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。若證據有不能調查或待證事實已臻明瞭之情形者，即欠缺其調查之必要性（刑事訴訟法第163條之2第2項第1、3款參照），因而未予調查，自無違法可言。又被告若於審判中對於起訴之犯罪事實，為認罪之答辯或自白承認，並與證人在審判外針對待證事實之陳述悉相合致，且別無不得為證據之情形者，則可認定被告即不具對該證人行使反對詰問權之意義。蓋審判中詰問證人之目的，在於辯明供述證據之真偽，以發見實體之真實，此於被告認罪或自白之情形，其待證事實已臻明瞭，即便未賦予被告詰問之機會，既無礙真實之發見，於被告訴訟防禦權之行使亦無不利影響（最高法院108年度台上字第2號判決理由參照）。本件被告戊○○於本院審理時雖聲請傳喚證人即大陸地區人民馮明艷，欲以證明被害人馮明艷於大陸公安警詢筆錄所陳與內政部警政署之鑑識報告有所齟齬云云。惟被告戊○○就本件犯行於原審業已坦承不諱，於本院審理時就上開犯罪事實亦表示屬實（見本院卷第552頁），且依卷附相關證據資料已足證本件確有推由同案被告江金鋒持潘維崙所發放平板電腦撥打電話予被害人馮明艷施以詐術而不遂之事實，本件待證事實已明。況如前所述，被害人馮明艷已無從連繫亦有調查不能情事，而被告戊○○於本院審理時，亦表示無聲請調查證據事項（本院卷第549-550頁），自願放棄對被害人馮明艷反對詰問之權利。依上開說明，即無調查之必要，本院爰即未予調查，併此敘明。
五、綜上，本案事證明確，被告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○等人犯行，均洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、核被告甲○○、乙○○、戊○○所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。被告丙○○所為，則係犯刑法第30條第1項、第339條之4第2項、第1項第2款幫助犯三人以上共同詐欺取財未遂罪。而按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條；另共同正犯與幫助犯，亦僅係犯罪型態與得否減刑有所差異，適用之基本法條及所犯罪名並無不同，其行為態樣固有共同正犯、單獨犯之分，同無變更檢察官起訴法條之必要（最高法院108年度台上字第3676號、101年度台上字第3805號判決意旨參照）。起訴意旨認被告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○所為，均係犯刑法第339條第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌，尚有未洽，其中未遂部分，業經公訴人於原審當庭更正（原審卷3第196頁）。故本件毋庸變更起訴法條，併此敘明。
二、共同正犯被告甲○○、乙○○、戊○○與同案被告被告潘維崙、廖柏彥、唐誌嶸、姚皓憶、陳木榮、白凱文、慈逸芃、江金峰、曾鴻凱、林柏仁、陳政君、劉宗欣、陳致曄、沈均坪、吳辰徽及少年潘○○，就本件所犯三人以上詐欺取財未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、刑之加重及減輕㈠刑之加重部分⒈累犯加重部分⑴按司法院大法官解釋775號針對刑法第47條第1項之適用表示
「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」，解釋理由書略載「系爭規定（即刑法第47條第1項）不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」。依據大法官解釋之意旨，刑法第47條第1項之適用雖未違反一行為不二罰之原則，然該規定卻未區分前罪與後罪之犯罪情節，顯有違比例原則，是以，有無刑法第47條第1項之適用，應就構成刑法第47條第1項要件之前罪與後案之本罪就犯罪情節、侵犯之法益予以相較，衡酌有無必要透過累犯加重制度處罰其特別惡性或危害，以達累犯制度其特別預防之目的。
⑵被告甲○○前因違反電業法案件，經臺灣臺中地方法院以103年
度訴字第1827號判決判處有期徒刑4月，雖上訴，經臺灣高等法院臺中分院以104年度上易字第694號判決駁回上訴確定，於105年1月27日易科罰金執行完畢。另被告乙○○前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第1148號判決判處有期徒刑5月確定，於104年10月8日易科罰金執行完畢。又被告戊○○前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審交訴字第238號判決判處有期徒刑7月，緩刑3年確定，嗣經該院以103年度撤緩字第210號裁定撤銷緩刑而入監執行，於104年7月11日縮刑期滿執行完畢；此有上開各被告之本院被告前案紀錄表3份在卷可參，其等於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件之罪，均屬累犯。惟衡酌被告甲○○、戊○○前案所觸犯之罪名分別係違反電業法及公共危險，與本案所觸犯之詐欺罪，無論保護之法益、犯罪情節，均非相似，依上開大法官解釋意旨，尚不得透過累犯加重之制度，處罰其特別之惡性，是以，被告甲○○、戊○○本件所犯各罪，均不適用刑法第47條第1項累犯加重之規定。至被告乙○○部分，本院審酌其前此所犯即為詐欺犯罪，於上開徒刑執行完畢後僅約1年，即無視法律嚴厲禁制，再為本件罪質相當之犯罪，足徵被告乙○○並未真正悛悔改過，前罪之徒刑執行成效不彰，刑罰反應力確屬薄弱，兼衡其於本案所犯情節確具相當惡性，自不宜量處最低法定刑，如酌量加重被告乙○○之刑，延長矯正期間，將有助其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。⒉本件尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規
定加重刑度之適用⑴按關於兒童及少年福利法第70條第1項前段（100年11月30日
修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，原第70條移列為第112條）所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」係以年齡作為加重刑罰之要件，雖不以行為人明知有其年齡要件為必要，然仍須具有不確定故意，始有適用（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。⑵經查，被告甲○○、乙○○、戊○○等人雖與少年潘○○共同、被告
丙○○則幫助少年潘○○實施上揭犯罪，少年潘○○於行為時係14歲以上未滿18歲之少年，惟除招募少年潘○○之同案被告潘維崙亦不知悉少年潘○○之實際年齡（原審卷6第201頁、第233頁即原審法院107年度原訴字第2號筆錄第7、39頁）外 ，亦無證據足認被告甲○○、乙○○、戊○○及丙○○等人知悉少年潘○○係未滿18歲之人，揆諸前述最高法院判決之意旨，本件尚難認為有兒童及福利與保障法第112條第1項前段刑之加重規定之適用。
㈡刑之減輕部分⒈未遂犯之減輕
被告甲○○、乙○○、戊○○等人，已對被害人丁○○著手實行前開詐欺犯行，惟因被害人發覺有異，因而未至銀行操作自動櫃員機，並未發生詐欺取財之結果，為未遂犯，被告丙○○則係幫助被告甲○○、乙○○、戊○○及其餘詐欺共犯等人遂行詐欺犯行未果，同為未遂犯，故均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉幫助犯之減輕
被告丙○○係基於幫助之意思，參與詐欺取財犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，應依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕其刑。
㈢刑之遞加遞減⒈被告乙○○有累犯加重及未遂犯之減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減。
⒉被告丙○○有未遂犯及幫助犯之減輕事由，依刑法第70條規定遞減之。
㈣本件並無依刑法第59條規定減輕其刑之適用
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查本案被告甲○○、乙○○、戊○○加入多人共同詐欺之機房，被告丙○○則基於幫助多人詐欺之故意從事煮飯、打掃工作，詐欺之組織成員眾多，並扣有大量詐騙對象名單，足認被告等危害社會治安非小，難認有何足以引起一般人之同情、顯可憫恕之犯罪情狀，況其等罪行已有前述減刑事由，於各依法減輕其刑後，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告乙○○、丙○○及其選任辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，自屬無據。
四、本件不適用組織犯罪防制條例按被告行為時之組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。」準此，上開規定所稱之「犯罪組織」應以具有「脅迫性」或「暴力性」為其要件。查，被告甲○○、乙○○、戊○○等人固有加入詐騙集團，惟所為詐欺取財犯行非屬「脅迫性」或「暴力性」之犯罪活動，是尚難認該詐騙集團該當於前揭規定所稱之「犯罪組織」，從而被告甲○○、乙○○、戊○○等人加入該詐騙集團之行為自不得論以組織犯罪條例第3條第1項後段參與犯罪組織之罪。至前揭組織犯罪防制條例第2條關於「犯罪組織」之規定，嗣於被告甲○○、乙○○、戊○○等人所行為後之106年4月19日雖修正為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」復於107年1月3日將上開規定關於「具有持續性『及』牟利性」部分修正為「具有持續性『或』牟利性」，而放寬「犯罪組織」之構成要件，然被告甲○○、乙○○、戊○○等人所參與該詐騙集團之行為，依其行為時之法律既不構成犯罪，依刑法第1條「罪刑法定主義」之規定，自不得再以被告行為後之法律予以相繩，是上開修正後之規定於本案中洵無適用之餘地，併此敘明。
肆、上訴之判斷
一、被告之上訴意旨㈠被告甲○○部分
被告甲○○所犯前罪雖屬故意犯罪，但前罪係易科罰金執行完畢、並未入監服刑，且本次犯行非於前罪執行完畢後立即再犯，犯罪時間非密接，且罪質亦明顯有別，所侵害之法益、對社會之危害程度，有相當之差別，故原判決認定被告構成累犯並加重其刑等節，除與釋字第775號解釋之意旨有違，更違反重複評價禁止原則。
㈡被告乙○○部分⒈被告乙○○前固因案經判處有期徒刑5月確定並執行完畢。惟被
告乙○○所犯與本案除潘維崙以外之共同被告情節並無不同，且自始坦承犯行，並供出相關共犯之犯行，較其他共同被告更具悔意，原審認應依累犯加重本刑部分，違反憲法一行為不二罰原則。
⒉被告乙○○既較其他共同被告具悔意，且供出共犯使自己陷入
遭報復之險境，若仍遭受不利認定，顯然無從獎勵與偵辦單位充分配合之被告，被告乙○○所為在客觀上顯然足以引起一般同情，原審對被告乙○○之犯罪情狀究否符合刑法第59條酌量減輕其刑之要件未具體說明，有判決理由不備之違法。
㈢被告戊○○部分⒈被告戊○○前雖因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院判處有
期徒刑確定。惟前案之犯罪内容與本案所違犯之犯罪，並非同種犯罪型態，原審就被告戊○○應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之認定，未符合釋字第775號解釋意旨而有不當。
⒉本件上開扣案送鑑定平板電腦内之通訊軟體Bria通話紀錄，
有前揭所示之事實錯誤情事，故被告戊○○等是否有於原審判決事實欄認定之時地撥打電話給被害人馮明艷，即屬有疑。⒊被告戊○○與其餘被告之自白，並無其他合理證據詳加補強，
並不能作為認定被告有罪之惟一證據。㈣被告丙○○部分⒈原判決以被告丙○○另案所犯違反毒品危害防制條例，經臺灣
新北地方法院以106年訴字761號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑3年確定之業經評價後科處刑罰之事實，作為本案量刑之事由，違反禁止雙重危險原則及禁止重複評價原則，顯有錯誤適用刑法第57條規定。
⒉原判決又以被告丙○○另案違反毒品危害防制條例案件，經臺
灣士林地方檢察署檢察官以107年度偵字第14176起訴書提起公訴但尚未經有罪判決確定之事實，作為本案量刑之事由，違反無罪推定原則，亦有錯誤適用刑法第57條規定。
⒊原判決漏未審酌有利被告丙○○之事證，如被告丙○○前此無犯
罪紀錄、於本案査獲前在詐騙機房工作場域不到36小時、進入機房後行動電話即遭收取而被禁止對外連絡及限制不得離開，客觀情狀難以期待拒絕依指示打掃、煮飯或得以堅決離開機房、犯後態度良好未再犯等。
⒋原判決判處被告丙○○與相同擔任幫助犯行但應依累犯加重之
其他被告相同之刑度，顯有違背比例原則及罪刑相當原則。⒌被告丙○○本案犯罪情況顯可憫恕，適用幫助犯及未遂犯減刑
規定後，其最低刑度仍屬過重，應適用刑法第59條規定量處最低刑度。
二、上訴駁回部分（即被告乙○○上訴部分）㈠原審本於同上見解，認定被告乙○○所為犯行事證明確，依刑
法第47條、第25條第2項之規定先加後減，並審酌被告乙○○正值青壯年，不思循正途獲取財物，竟貪圖利益，加入多人、計畫縝密、分工細膩之詐騙集團，以訛詐方式使大陸地區被害人受騙上當，助長詐騙歪風；有如上開所載前科紀錄之素行；所為非可取，然念及被告乙○○於審理中坦承犯行，犯後態度尚可；高中畢業之智識程度、在打零工、月薪2萬2、家裡有媽媽和舅舅要扶養之工作及家庭經濟狀況；兼衡被害人丁○○所受之損害，且無證據證明曾因本件犯行獲有任何利益，及其參與犯罪之程度、於詐騙集團內之角色，暨犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告乙○○雖為上開之上訴主張，惟查，本件係因警方專案小
組於105 年10月19日15時15分許持原審法院所核發之搜索票至上址詐騙機房搜索，並因而查獲包含被告乙○○在內之共犯，有臺東縣政府警察局刑事案件移送書及解送人犯報告書等在卷可佐（105年度少連偵字第46號偵查卷一第1-11頁），嗣同案被告就所為參與詐欺之犯行亦未爭執。故本案並非因被告乙○○供出其他共犯因而查獲或窺知犯罪全貌。至被告乙○○本件所為應論以累犯加重其刑，與司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨無違及無從援依刑法第59條酌減之理由均如前述，且本院審酌原判決就被告乙○○之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明如上，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧被告乙○○有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。縱仍與被告乙○○主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何不當或違法。是被告乙○○之上訴無理由，應予駁回。
三、撤銷改判部分（即被告甲○○、戊○○、丙○○上訴部分）㈠按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判
之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。
㈡原審就被告甲○○、戊○○所犯如事實欄所示三人以上共同詐欺
取財未遂犯行，認定均係累犯應各依刑法第47條第1項規定加重其刑暨考量刑法第57條包含品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生危害等刑罰酌量事由而分別予以論罪科刑，固非無見。惟被告甲○○前因違反電業法案件，經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第1827號判決判處有期徒刑4月，雖上訴，經臺灣高等法院臺中分院以104年度上易字第694號判決駁回上訴確定，於105年1月27日易科罰金執行完畢。被告戊○○前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審交訴字第238號判決判處有期徒刑7月，緩刑3年確定，嗣經該院以103年度撤緩字第210號裁定撤銷緩刑而入監執行，於104年7月11日縮刑期滿執行完畢，已如前述，其等於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件之罪，雖屬累犯，惟衡酌被告甲○○、戊○○前案所觸犯之罪名分別係違反電業法及公共危險，與本案所觸犯之詐欺罪，就保護之法益、犯罪情節，均非相似，難認有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情。依上開大法官解釋意旨，尚無須透過累犯加重之制度加重其刑。是以，被告甲○○、戊○○本件所犯之罪，均不適用刑法第47條第1項累犯加重之規定。原審未及審酌上情，而論以累犯加重其刑，尚有未洽。被告甲○○上訴主張原審判決量刑部分違反重複評價禁止原則，被告戊○○則另質疑本件未撥打詐騙電話予被害人馮明艷並否認犯行云云，雖均屬無據，惟其等主張原判決認定構成累犯並加重其刑，與釋字第775號解釋意旨有違，為有理由，原判決就此等部分既有上開未洽之處，已屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈢另原審就被告丙○○所犯如事實欄所示之幫助犯三人以上共同
詐欺取財未遂犯行，援依刑法第25條第2項、第30條第2項規定遞減其刑暨考量刑法第57條包含品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生危害等刑罰酌量事由而予以論罪科刑，固非無見。惟被告丙○○與同案被告黃紹朋經原審認定均犯如事實欄所示之幫助犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，而同案被告黃紹朋另應依刑法第47條規定論以累犯加重其刑（原判決第11頁第29行至第12頁第27行），並依法先加後減後，判處被告丙○○與同案被告黃紹朋2人均為有期徒刑6月，難認符合比例原則與平等原則，亦有未洽。被告丙○○上訴主張原審以其前案所犯作為量刑事由違反禁止重複評價原則、漏未審酌有利之事證、未援依刑法第59條規定酌減刑度云云，雖均屬無據，惟其主張原判決判處刑度與相同擔任幫助犯行但應依累犯加重之其他被告相同，有違平等原則，為有理由，原判決就此部分既有上開未洽之處，已屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
四、本院自為判決之說明爰審酌被告甲○○、戊○○正值壯年，不思循正途獲取財物，竟貪圖利益，加入多人、計畫縝密、分工細膩之詐騙集團，以訛詐方式使大陸地區被害人受騙，助長詐騙歪風；惟本案主要聯絡並提供詐欺場所及詐欺工具者為同案被告潘維崙，被告甲○○、戊○○參與程度不若同案被告潘維崙；被告丙○○則係以在機房擔任煮飯、打掃之責以幫助其他被告遂行詐騙行為，非一線詐騙人員，罪責相對輕微；另衡酌被告甲○○、戊○○、丙○○為本案犯行之時間；依本院被告前案紀錄表，被告甲○○除本案外尚有妨害自由、詐欺（於106年11月15日易科罰金執行完畢）之犯罪紀錄、被告戊○○除本案外尚有違反勞動基準法、贓物、偽造有價證券等犯罪紀錄、被告丙○○除本案外尚有違反毒品危害防制條例之犯罪紀錄之素行狀況；除無證據證明被告甲○○、戊○○、丙○○因本案受有犯罪利益，且被害人馮明艷亦無實際損害之本件犯罪所生危害情況；被告甲○○為大學畢業、目前從事餐飲業、需扶養2名小孩、父親亦罹癌需照護；被告戊○○為高中肄業、前此於工廠上班、需扶養母親；被告丙○○為高中畢業、需扶養罹患精神疾病之母親等智識及家庭狀況等，暨考量被告甲○○、戊○○、丙○○之犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑。又刑法第339條之4第1項第2款之罪，其法定本刑為1年以上7年以下之有期徒刑，本件被告甲○○、丙○○雖經本院分別宣告有期徒刑6月、4月，然依刑法第41條第1項前段之規定，仍不得易科罰金，爰不諭知易科罰金之折算標準。
五、不予緩刑宣告之說明按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款固定有明文。經查，被告甲○○之辯護人請求就被告甲○○所處罪刑給予宣告緩刑，以利改過自新云云，然被告甲○○前因違反電業法案件，業經判處有期徒刑5月確定，已如前述，與緩刑之條件有所不符，是被告甲○○之辯護人聲請對被告甲○○為緩刑宣告，於法有違。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳爾文提起公訴，被告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○提起上訴後，經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈中 華 民 國 109 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。