臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2491號上 訴 人即 被 告 黃佳蓉選任辯護人 曾昭牟律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 曾思珍選任辯護人 梁水源律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 張訓岳選任辯護人 陳韶瑋律師上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第353號、第633號，中華民國108年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度毒偵字第3005號、第3006號、104年度偵字第13962號及追加起訴案號：
105年度偵緝字第961號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年拾月。沒收部分併執行之。
乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。沒收部分併執行之。
甲○○共同販賣第二級毒品（即附表一編號7），處有期徒刑參年陸月。
犯罪事實
一、被告丙○○前曾因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒，並於民國103年11月5日因無繼續施用毒品之傾向而獲釋放，嗣經臺灣桃園地方檢察署檢察官以103 年度毒偵緝字第
404 號為不起訴處分確定；被告乙○○亦曾因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒，並於103 年10月17日因無繼續施用毒品之傾向而獲釋放，嗣經臺灣新竹地方檢察署檢察官以103 年度毒偵字第102 號不起訴處分確定。丙○○、乙○○均明知海洛因、甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例所列第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品，不得持有海洛因、持有甲基安非他命純質淨重20公克以上或持有愷他命純質淨重5公克以上，亦不得施用甲基安非他命，竟為供己施用，共同基於持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意聯絡，於104 年4 月、5 月間某時許，在桃園市龍潭區小人國主題樂園外某萊爾富便利商店，向某真實姓名年籍不詳、綽號「能哥」或「韓文能」之人，購得如附表五編號1 所示純質淨重未達10公克以上之海洛因、數量不詳、純質淨重20公克以上之甲基安非他命及數量不詳、純質淨重5公克以上之愷他命，並將毒品均藏放在桃園市○○區○○路○○段
000 號3 樓居住處，以此方式共同持有第一級毒品海洛因、純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命、純質淨重5公克以上之第三級毒品愷他命。隨後，乙○○即於104 年6月20日9 時許，在其上開居處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤而吸入所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；而丙○○亦於104 年6 月22日11時許，在其上開居處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤而吸入所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，經施用後，渠等所共同持有甲基安非他命僅餘如附表二編號2 所示純質淨重20公克以上之甲基安非他命。
二、丙○○、乙○○、甲○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列第二級毒品，不得販賣，竟共同或分別為下列犯行：
㈠丙○○、乙○○共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡
，分別以如附表一編號2、4至6販賣方式欄所示方式聯繫毒品交易事宜，並各於如附表一編號2、4至6販賣時間地點欄所示時間、地點，就如附表一編號2、4至6販賣內容欄所示第二級毒品甲基安非他命，與如附表一編號2、4至6販賣對象欄所示江文菁、邱良發、翁崇峻完成交易；另丙○○、曾思珍與某真實姓名年籍不詳之成年女子，共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，以如附表一編號3販賣方式欄所示方式聯繫毒品交易事宜，並於如附表一編號3販賣時間地點欄所示時間、地點，就如附表一編號3販賣內容欄所示第二級毒品甲基安非他命，與如附表一編號3販賣對象欄所示江文菁完成交易。
㈡丙○○、乙○○與甲○○共同基於販賣第二級毒品以牟利之
犯意聯絡，以如附表一編號7販賣方式欄所示方式聯繫毒品交易事宜，並於如附表一編號7販賣時間地點欄所示時間、地點，就如附表一編號7販賣內容欄所示第二級毒品甲基安非他命，與如附表一編號7販賣對象欄所示翁崇峻完成交易，而共同販賣第二級毒品甲基安非他命與翁崇峻1次，以此方式牟利。
㈢丙○○基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，分別以如附表一
編號8至10販賣方式欄所示方式聯繫毒品交易事宜，並各於如附表一編號8至10販賣時間地點欄所示時間、地點，就如附表一編號8至10販賣內容欄所示第二級毒品甲基安非他命，與如附表一編號8至10販賣對象欄所示王定凱完成交易，而販賣第二級毒品甲基安非他命與王定凱3次（即附表一編號8至10），以此方式牟利。
三、嗣經警員於104 年3 月至6 月間就被告丙○○所持用若干門號及手機實施通訊監察，並於104 年6 月23日持原審核發之搜索票至丙○○、乙○○、甲○○斯時之居處實施搜索，扣得與本案相關之如附表二所示毒品、附表三所示物品，復因警員於105年1月6日另案查緝王定凱所涉違反毒品危害防制條例案件，而隨後循線查獲附表一編號8至10部分之犯行。
四、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴暨桃園市政府警察局桃園分局報告該署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159 條之5 規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。經查，本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告丙○○、乙○○、甲○○及其等選任辯護人在本院準備程序及審理中，對於證據調查表示不爭執、同意作為證據等語（見本院卷第245至252頁、第307至313頁），且經本院於最後審理期日就上開警詢及偵查筆錄逐一提示並告以要旨，被告3人及其等辯護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議（見本院卷第420至436頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告3人犯罪事實所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由㈠犯罪事實欄一：犯罪事實欄一（即附表一編號1部分）所示犯
罪事實，業據被告丙○○、乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字第13962號卷一第31至32頁、第97至98頁、偵字第13962號卷二第4至5頁、第13頁、第129頁、原審訴字第353號卷一第45至46頁、第70頁反面至71頁、第82頁反面、第119頁反面、第128頁反面、原審訴字第353號卷二第37頁、第41頁、第63頁反面至64頁、第67頁、原審訴字第353號卷三第74頁、第158頁、本院卷第443頁），並有下列證據可佐：
⒈被告為警查獲時，扣得之碎塊狀檢品3包，均檢出第一級毒品
海洛因成份（驗餘總淨重7.77公克，驗前總純質淨重約6.95公克）；另白色透明結晶，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（2袋驗餘總淨重1.5194公克，驗前總純質淨重約1.6284公克；1 袋，驗餘淨重33.9634 公克，驗前純質淨重約34.0639 公克；2 袋，驗餘總淨重1.7878公克，驗前總純質淨重約1.8711公克）；淡黃色晶體、白色粉末，均檢出第三級毒品愷他命成分（3大包驗餘總淨重203.23公克，驗前總純質淨重約193.17公克、白色粉末1小包，驗餘淨重0.57公克，驗前純質淨重約0.61公克、淡黃色晶體1 小包，驗餘淨重
3.02公克，驗前純質淨重約2.84公克）。分別檢出海洛因、純質淨重20公克以上之甲基安非他命、純質淨重20公克以上之愷他命等成分（如附表二鑑定結果欄所示），有法務部調查局104年09月04日調科壹字第10423020120號濫用藥物實驗室鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105年3月1日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年11月16日刑鑑字第1040099717號鑑定書、彰化縣警察局和美分局扣押物品清單2份及毒品照片8張存卷可參（見偵字第13962號卷二第97至103頁、第118頁、第123頁、第126 至127頁）。
⒉又被告丙○○、乙○○於104年6月24日為警採集尿液，經檢驗均
呈甲基安非他命陽性反應等節，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄存卷可佐（見偵字第13962號卷二第65至68頁）。
⒊此外，復有如附表二、三所示海洛因、甲基安非他命及愷他命、安非他命吸食器等物扣案可資佐證。
⒋綜上，被告丙○○、乙○○任意性自白應與事實相符。是被告丙○
○、乙○○共同持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上、施用第二級毒品甲基安非他命等犯行，均洵堪認定。
⒌至依起訴書犯罪事實欄一至三及所犯法條欄之記載，公訴意
旨雖認被告丙○○、乙○○施用第二級毒品罪之部分，與持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之部分，應予分論併罰。然查，被告丙○○、乙○○於原審審理中均供稱其等持有而扣案之甲基安非他命，全部都是施用剩餘的，且上開海洛因、甲基安非他命與愷他命都是向「能哥」取得，海洛因及愷他命亦均是要施用的等語明確（見原審訴字第353號卷一第119頁反面、128頁反面、原審訴字第353號卷二第40至41頁、第67頁、原審訴字第353號卷三第158頁）；且依卷存事證，並無證據足資證明被告丙○○、乙○○共同持有甲基安非他命係在其等取得前開海洛因、愷他命以外所另行起意取得，亦尚無從認定被告丙○○、乙○○所共同持有甲基安非他命，必然並非其等施用所餘。是被告丙○○、乙○○既均自述上開毒品均係基於供己施用之目的而向「能哥」取得，基於罪證有疑利於被告之證據法則，應認定被告丙○○、乙○○係同時向「能哥」取得如附表二編號1所示海洛因、純質淨重20公克以上之甲基安非他命，及純質淨重5公克以上之愷他命；且其中該甲基安非他命部分，經被告丙○○、乙○○施用後所餘者即係如附表二編號2所示甲基安非他命。被告丙○○、乙○○此部分施用第二級毒品甲基安非他命之輕度行為，即應為其等共同持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20 公克以上之重度行為所吸收（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。爰將此部分施用第二級毒品之輕度行為一併列入本判決犯罪事實欄一部分，一併敘明。
㈡犯罪事實欄二㈠：
⒈犯罪事實欄二㈠所示犯罪事實，業據被告丙○○、乙○○於警詢、
偵查、原審及本院中均坦承不諱（見偵字第13962號卷一第34至40頁反面、第100至106頁反面、偵字第13962號卷二第5至7頁、第13至19頁、原審訴字第353號卷一第70頁反面至74頁、第83至84頁反面、第120頁、原審訴字第353號卷二第45頁反面至46頁、第72至73頁反面、原審訴字第353號卷三第74頁、第158頁、本院卷第443頁），並有下列證據可佐：
⑴關於附表一編號2部分：
①證人即購毒者江文菁於偵查中證稱：（提示0000000000號與0
000000000號於104年4月29日20時9分4秒至20時46分38秒監聽譯文）監聽譯文之內容是伊與被告丙○○的對話，對話內容是伊要跟被告丙○○買甲基安非他命新臺幣（下同）1000元，交易地點在龍潭石門的郵局，她要伊用1000元幫她買海尼根，騎到停車場，伊將海尼根交給她，她將1000元的甲基安非他命交給伊，那天有交易成功等語（見他字第3900號卷第47頁）。
②並有通訊監察譯文1份、監視器畫面翻拍照片4張在卷可稽（見偵字第13962號卷一第58至59頁、第191至192頁）。
⑵關於附表一編號3部分：
①證人即購毒者江文菁於偵查中證稱：（提示0000000000號與0
000000000號於104年5月19日9時11分21秒至10時33分8秒監聽譯文）監聽譯文之內容是伊與被告丙○○的對話，對話內容是伊要跟被告丙○○買甲基安非他命1000元，交易地點在石門山，是一名伊沒有看過的女子來跟伊交易，有交易成功，那名女子不是被告丙○○，也不是被告乙○○等語（見他字第3900號卷第47頁）。
②並有通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第13962號卷一第63頁）。
⑶關於附表一編號4部分：
①證人即購毒者邱良發於偵查中證稱：（提示0000000000號與0
000000000號於104年4月24日16時2分22秒至17時18分18秒監聽譯文）監聽譯文之內容是伊與被告丙○○的對話，對話內容是伊要跟被告丙○○買甲基安非他命1萬元，交易地點在龍潭區文化路餐廳外面停車場，來交易的是被告乙○○等語（見偵字第13962號卷一第234頁、他字第3900號卷第52至53頁）。
②並有通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第13962號卷一第63頁）。
⑷關於附表一編號5部分：
①證人即購毒者翁崇峻於偵查中證稱：（提示0000000000號與0
000000000號於104年5月8日19時50分25秒至20時12分47秒監聽譯文）監聽譯文之內容是伊與被告丙○○的對話，對話內容是伊要跟被告丙○○買甲基安非他命1000元，交易地點在龍潭區中正路太平村的7-11商店，來交易的是被告乙○○，有交易成功等語（見偵字第13962號卷一第199頁、他字第3900 號卷第57至58頁）。
②並有通訊監察譯文、監視器畫面翻拍照片4張、蒐證照片2張
在卷可稽（見偵字第13962號卷一第60頁、第221至223頁）。
⑸關於附表一編號6部分：
①證人即購毒者翁崇峻於偵查中證稱：（提示0000000000號與0
000000000號於104年5月22日19時46分13秒至20時10分33秒監聽譯文）監聽譯文之內容是伊與被告丙○○的對話，對話內容是伊要跟被告丙○○買甲基安非他命1000元，交易地點在龍潭區石門山路口，來交易的是被告乙○○，有交易成功等語（見偵字第13962號卷一第202頁、他字第3900號卷第58頁）。
②並有通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第13962號卷一第62頁）。
⑹復有被告丙○○所持附表三編號3所示SIM卡、被告丙○○、乙○○
共同所有供各該犯行所用如附表三編號5至9所示封口機、電子磅秤、帳冊、勺子、夾鏈分裝袋等物扣案可佐，已足徵被告丙○○、乙○○上開任意性自白，應與事實相符。
⑺再者，被告丙○○、乙○○於警詢及原審審理中時均自承：販賣
毒品所得都要回帳給「能哥」，有時候會付清，有時候錢不夠會先欠款，會將販賣毒品所得金額扣除利潤後再還給「能哥」，有結餘的都用於生活開支等語（見偵字第13962號卷一第47頁、第113頁、原審訴字第353號卷一第85頁反面），被告丙○○在本院復直承，毒品交易所得由其收取，海尼根啤酒也是其拿下（見本院卷第444頁）等語， 顯見被告丙○○、乙○○販賣本案此部分第二級毒品，具有營利之意圖甚明。⒉至被告丙○○、乙○○雖對於如起訴書附表一編號2 所示販賣毒
品犯行，均於警詢、偵查及原審中供稱略以：證人江文菁是於104 年4 月29日前2 、3 日某時，購買價值1,000 元、0.
8 公克的甲基安非他命1 包，但當時積欠毒品價金，所以10
4 年4 月29日通訊監察譯文所示通話內容是指證人江文菁要來交付其所積欠毒品價金1,000 元，後來證人江文菁就以買
6 瓶海尼根替代毒品價金的方式交付云云（見偵字第13962號卷一第34頁、第100 頁反面、偵字第13962 號卷卷二第5頁、第13至14頁、原審訴字第353 號卷一第71頁反面、第83頁、第120 頁反面、原審訴字第353 號卷二第46頁、第72頁）；另就起訴書附表一編號5 所示販賣毒品犯行，均於警詢、偵查及原審審理中稱：證人翁崇峻是於104 年5月8 日前1
至3 日某時，購買價值1,000 元的甲基安非他命，但當時積欠毒品價金，104 年5 月8 日通訊監察譯文所示通話內容就是指證人翁崇峻要來還錢，最後是只有交付900元云云（見偵字第13962 號卷一第37頁反面、第103 頁反面至104 頁、偵字第13962 號卷二第15頁、原審訴字第353 號卷一第72頁反面至73頁反面、第82頁反面至84頁、第128 頁反面至13
0 頁、原審訴字第353 號卷二第45頁反面至46頁、第72頁）。而起訴書亦就如本判決附表一編號3 犯行，交易時間載為「104 年5 月19日10時33分許」，交易地點則載為「桃園市龍潭區石門山路旁電線桿」，嗣公訴意旨復於本院審理中提出105 年度蒞字第16961 號補充理由書，將交易時間更正為「104 年5 月24日10時33分許」。然查，觀諸證人江文菁於偵查明確證稱：伊於104 年4 月29日是要向被告丙○○買價值1,000 元的甲基安非他命，被告丙○○要伊用這1,000 元買海尼根，伊騎到龍潭石門郵局或統一便利商店的停車場，將海尼根交給被告丙○○，被告丙○○並將甲基安非他命交給伊，而伊於104 年5 月19日與被告丙○○通話，是要向被告丙○○買1,
000 元的甲基安非他命，交易地點在石門山，是一名伊沒有看過的女子來與伊交易，有交易成功，這名女子不是被告丙○○、乙○○等語（見他字第3900號卷第47頁），而證人翁崇峻亦於警詢及偵查時均證稱：伊於104 年5 月8 日20時12分許打電話給被告丙○○約見面時間地點，嗣被告乙○○即拿價值1,
000 元、約1 公克的安非他命的毒品來交易等語甚明（見偵字第13962 號卷一第199 頁、他字第3900號卷第57至58頁），足見證人江文菁、翁崇峻所述毒品交付時間、現金數額及出面交付毒品之人等細節，與被告丙○○、乙○○所述者略有不同，亦與起訴書、補充理由書所載不一致。衡情被告丙○○、乙○○遭查獲前就毒品進貨及銷售之交易對象甚多且次數頻繁，有被告乙○○手寫記載之帳冊2 份存卷可參（見偵字第1396
2 號卷一第116 至124 頁），是相較於居於下游購買毒品之證人江文菁、翁崇峻而言，被告丙○○、乙○○就毒品交付時間、前往交付毒品之人、現金數額等細節之記憶，受渠等其他毒品交易所影響而產生混淆或誤植狀況之可能性較高，是認證人江文菁、翁崇峻上開所述應與事實相符，被告丙○○、乙○○所述則非可採。準此，被告丙○○、乙○○如附表一編號2、3、5所示犯行，其各自行為人、販賣時間地點、方式、內容或犯罪所得等事實，均應補充或更正如附表一編號2、3、5所載；而起訴書、補充理由書中與本判決附表一編號3所載內容不符部分，亦均應予更正，併此敘明。
⒊另證人翁崇峻雖於原審審理中翻異前詞，而否認曾向被告丙○
○、乙○○購買毒品，而稱跟被告丙○○聯繫只是要還其之前喝酒向被告丙○○借的錢云云（見原審訴字第353號卷三第118至121頁）。然查，其此部分所述除與被告丙○○、乙○○之供述及翁崇峻自己於警詢及偵查之證述均不符，且依被告丙○○與證人翁崇峻間之通訊監察譯文內容，可見證人翁崇峻於104年5、6月間曾多次交互利用手機、公共電話等方式與證人丙○○聯繫，並約定在統一便利商店、「奇木123 」等不定地點見面，有通訊監察譯文存卷可參（見偵字第13962號卷一第60至62頁反面），此與一般朋友間聯繫通常不會特意頻繁更易聯繫所用工具或刻意選擇不定地點見面等常情，已有不符；復觀諸員警於104年6月24日持搜索票至桃園市○○區○○路000號翁崇峻住處搜索，當場扣得證人翁崇峻所有之安非他命吸食器1支、安非他命殘渣袋4個等物，而警員嗣後依現行犯規定對其逮捕並採尿後，其尿液經初步鑑驗亦驗得安非他命陽性反應等情，有彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄暨附件、執行逮捕拘禁告知本人通知書、桃園市政府警察局楊梅分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、尿液初步鑑驗報告單各1份及現場照片2張存卷可查（見偵字第13962號卷一第215至218頁、第225頁、第228至230頁），堪認證人翁崇峻於104年6 月間有施用甲基安非他命之情形，其有向被告丙○○、乙○○購買甲基安非他命之需求。是基於上開各情，證人翁崇峻於原審審理中翻異前詞否認曾向被告丙○○、乙○○購買甲基安非他命云云，全不可採，其於警詢、偵訊時所述，始與客觀事實相符，應堪認定。
⒋綜上所述，被告丙○○、乙○○共同販賣第二級毒品之犯行，均堪認定而應依法論罪科刑。
㈢犯罪事實欄二㈡：
⒈犯罪事實欄二㈡（附表一編號7部分）所示販賣第二級毒品犯
行，業據被告丙○○、乙○○於警詢、偵查、原審及本院中均坦承不諱（見偵字第13962號卷一第43頁反面至44頁、第110頁、偵字第13962號卷二第8頁、第17頁、原審訴字第353號卷一第74至75頁、第84頁反面至85頁、原審訴字第353號卷二第46頁反面、第73頁、原審訴字第353號卷三第74頁、第158頁、本院卷第443頁），被告甲○○於本院準備程序及審理中亦坦承犯行（見本院卷第246頁、443頁），並有下列證據可證：
⒉證人即購毒者翁崇峻於警詢、偵查時證稱：（提示104年6月3
日20時13分51秒至20時37分13秒監聽譯文）是伊與證人丙○○通話內容，通話內容是相約購買毒品，伊於通話中向證人丙○○稱「我現金沒那麼多喔，你聽得懂嗎」意思是伊要買安非他命毒品，身上現金不夠，只有700元，但當天伊還是有購買價值1,000元、1公克的安非他命，證人丙○○此次是委託一位伊不認識的男子開1臺綠色的TOYOTA、2000cc的舊款自用小客車來與伊交易，伊只給該人700元而尚欠300元，交易地點在桃園市○○區○○路○○段000號統一便利商店外面，伊於104年6月3日與被告丙○○通話，要買1,000元的甲基安非他命，交易地點在龍潭區石門山路口，是1名男子開1臺綠色的TOYOTA來與伊交易，伊之前沒有見過該名男子等語（見偵字第13962號卷一第202頁反面至203頁、他字第3900號卷第59頁）⒊並有下列非供述證據在卷可佐：
⑴被告丙○○與證人翁崇峻於104年6月3日20時13分51秒至20時37
分13秒通訊監察譯文、遠傳資料查詢門號0000000000號手機雙向通聯紀錄、蒐證照片2張（見偵字第13962號卷一第67頁、第176頁、第221頁）。
⑵證人翁崇峻於104年6月3日20時13分51秒許，曾以其住處0000
00000號電話撥打證人丙○○所持用門號0000000000號手機，並曾於通話中提及「我等一下到了我用無號碼打給你喔」等語，有證人翁崇峻、丙○○通訊監察譯文存卷可查（見偵字第13962號卷一第62頁反面）。
⑶另丙○○曾於104年6月3日與證人翁崇峻結束上揭通話後，隨即
於同日20時37分13秒許撥打電話與被告甲○○所持用門號0000000000號手機聯繫，並詢問被告甲○○而有如下對話內容：「（喂！你在哪裡？）在家裡。（我跟你講，民權路那個）哼。（民權路那個阿陳在那邊？你幫我弄一下，抽屜）他到了嗎！（對對對）恩。（對OK嗎）嗯！」等語，且證人丙○○斯時撥打電話時之基地台位置係在桃園市○○區○○段000000000地號，被告甲○○接聽電話時之基地台位置則係在桃園市○○區○○路○○段000號2樓樓頂等情，有證人丙○○與被告甲○○於104年6月3日之通訊監察譯文、被告甲○○所持用上開門號手機之雙向通聯紀錄各1份存卷可查（見偵字第13962號卷一第67頁、第153頁反面）；依通訊監察譯文內容及對照基地台所示位置可知，被告甲○○當時應係在被告丙○○等人居處，而被告丙○○則不在上開居處內，被告丙○○並曾指示被告甲○○「幫忙弄一下」，並經被告甲○○允諾等情，亦堪認定。
⒋此外，被告甲○○於104年間所有之自用小客車，廠牌係TOYOTA
、出廠年月為82年10月、顏色為藍色等情，復有被告甲○○之行車執照影本1份存卷可查（見原審訴字第353號卷三第93頁），而被告丙○○居處距離上開統一便利商店約1.6公里乙節，則有GOOGLE地圖查詢資料1份附卷可參（見原審訴字第353號卷二第144頁），是自被告丙○○等人居處至上揭統一便利商店之距離以觀，倘被告甲○○駕駛其斯時所使用TOYOTA廠牌之舊款自用小客車前往與證人翁崇峻交易，亦非有違常情。準此，被告丙○○、乙○○所述曾於104年6月3日委託被告甲○○送毒品之情，與被告丙○○、甲○○當日通話時所在地點以及被告甲○○可能駕駛其小客車前往與證人翁崇峻交易等節，已可互相參照，復可資與證人翁崇峻所述當日有交付現金、毒品、前來交易之男子係駕駛TOYOTA廠牌車輛等內容可相互勾稽，益徵證人翁崇峻所述毒品交易內容均應與客觀事實相符，堪予採信。至被告丙○○雖於警詢、偵訊時證述中曾提及：伊是請被告甲○○去送500元的安非他命，地點在證人翁崇峻在龍潭區民權路的住家云云（見偵字第13962號卷一第43頁反面至44頁、偵字第13962號卷二第8頁），此部分固與證人翁崇峻於警詢、偵訊時所述不符，然被告丙○○、乙○○遭查獲前就毒品進貨及銷售之交易對象甚多且次數頻繁，是被告丙○○就上開毒品交付數量、地點等細節之記憶，較有可能不若證人翁崇峻清晰，況證人翁崇峻之住處係位在桃園市龍潭區民生路上，參諸被告丙○○於通話內容所提「民權路那個」、於偵訊時所述證人翁崇峻在「龍潭區民權路的住家」等用語，亦堪佐被告丙○○對於購毒者之背景等細節並非全然記憶明確，是被告丙○○此部分所述細節雖與證人翁崇峻於警詢、偵查時所述略有出入，仍無礙採信證人翁崇峻前開所述當日有交付毒品、現金等證述。而被告丙○○固於原審審理中翻稱：伊記得當日沒有交易成功，因為證人翁崇峻沒有錢云云（見原審訴字第353號卷三第128頁），然此與被告甲○○、證人翁崇峻及其自身前揭所述不惟均不符，且證人翁崇峻早於先前與被告丙○○聯繫時即告以「我現金沒那麼多喔，你聽得懂嗎」，被告丙○○仍答稱「好」，被告丙○○並隨即於通話中指示被告甲○○前往交易，有通訊監察譯文存卷可查（見偵字第13962號卷一第62頁反面），足見證人翁崇峻並非毫無現金，僅係現金不足，且被告丙○○亦知悉此情，仍願與證人翁崇峻交易，是被告丙○○此部分所述亦與此部分通訊監察譯文所示情形顯然不一致，自無足採。
⒌又被告丙○○、乙○○於警詢及原審審理中時均自承：販賣毒品
所得都要回帳給「能哥」，有時候會付清，有時候錢不夠會先欠款，會將販賣毒品所得金額扣除利潤後再還給「能哥」，有結餘的都用於生活開支等語（見偵字第13962號卷一第47頁、第113頁、原審訴字第353號卷一第85 頁反面），顯見被告丙○○、乙○○販賣第二級毒品，具有營利之意圖甚明。
⒍再按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，
有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始起意將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。是若受託人知悉為毒品而受販賣者委託將毒品交付買受人，因受託者本人並無移轉所有權予買受人之意思，自應與販賣者成立共同販賣毒品而非轉讓毒品罪，至於正犯之間事後是否分配、如何分配利益，均不影響其共同正犯罪責之成立（最高法院104年度台上字第3896號判決意旨、106年度台上字第1284號判決意旨參照）。被告甲○○明知其所交付證人翁崇峻之物品為甲基安非他命，且明知證人翁崇峻係向被告丙○○、乙○○購買甲基安非他命，竟分擔交付該等毒品及收取價金之行為，使被告丙○○、乙○○得以完成販賣第二級毒品與證人翁崇峻之犯行，被告甲○○在客觀上所參與之行為已屬販賣第二級毒品之犯罪構成要件行為，其主觀上亦知悉被告丙○○、乙○○係在販賣第二級毒品，揆諸上揭判決意旨，被告甲○○與被告丙○○、乙○○就此部分犯行，自應成立共同販賣第二級毒品罪，且被告甲○○與被告丙○○、乙○○間事後是否分配利益，並不影響被告甲○○此部分共同販賣犯行之成立。⒎綜上所述，被告丙○○、乙○○、甲○○共同為上開販賣第二級毒品犯行，事證已臻明確，均應予依法論科。
㈣犯罪事實欄二㈢：
⒈犯罪事實欄二㈢（即附表一編號8至10部分）所示犯罪事實，
業據被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字第4203號卷第3至4頁、偵緝字第961號卷第6至7頁、第17頁、第22頁、原審訴字第353 號卷一第46頁反面至47頁、原審訴字第353號卷二第79頁、卷三第74頁、第158頁、本院卷第443頁），並有下列證據可佐：
⒉附表一編號8部分：
⑴證人即購毒者王定凱於警詢、偵查時證稱：（提示104年9月1
9日12時32分至同年9月20日5時9分與被告丙○○以通訊軟體微信聯絡之通訊紀錄）該語音譯文之內容是伊要向被告丙○○購買毒品，該次是伊以14萬元購買甲基安非他命半公斤，交易地點在龍潭區中興路228巷42號前，有交易成功，因為差3萬元，伊於104年9月22日有匯3萬元給被告丙○○等語（見偵字第4203號卷第20至22頁、第39至40頁、偵緝字第961號卷第17至18頁）。
⑵並有微信通訊軟體通訊音檔譯文、黃祐慈於中國信託商業銀
行之客戶基本資料、證人王定凱之台新銀行存簿暨內頁交易明細、微信通訊軟體之通訊紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵字第4203號卷第3頁、第11至12頁、第25至27頁）。
⒊附表一編號9部分：
⑴證人即購毒者王定凱於警詢、偵查時證稱：（提示104年10月
7日17時7分與被告丙○○以通訊軟體微信聯絡之通訊紀錄及錄音）該語音譯文之內容是伊要向被告丙○○購買毒品，該次是伊以5萬5000元購買甲基安非他命7兩，交易地點在龍潭區中興路228巷42號前，有交易成功，當天是以現金交易等語（見偵字第4203號卷第20至22頁、第39至40頁、偵緝字第961號卷第17頁）。
⑵並有微信通訊軟體通訊音檔譯文、微信通訊軟體之通訊紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵字第4203號卷第3頁、第25頁）。
⒋附表一編號10部分：
⑴證人即購毒者王定凱於警詢、偵查時證稱：（提示104年11月
6日15時10分與被告丙○○以通訊軟體微信聯絡之留言）上開留言內容是伊要向被告丙○○購買毒品，該次是伊以3萬2000元購買甲基安非他命4兩，交易地點在龍潭交流道附近凱虹汽車旅館207號房，有交易成功，因為差3萬元，伊於104 年9月22日有匯3萬元給被告丙○○等語（見偵字第4203號卷第20至22頁、第39至40頁、偵緝字第961號卷第17頁）。
⑵並有微信通訊軟體之通訊紀錄翻拍照片、桃園市龍潭區凱虹
汽車旅館提供之休息資料、車輛詳細資料報表在卷可稽（見偵字第4203號卷第25頁、第28至29頁）。
⒌綜上，足徵被告丙○○上開任意性自白，應與事實相符。至追
加起訴書雖就被告丙○○與證人王定凱間之完成交易時間僅載明交易日期，然此部分進一步之詳細時間可藉由前揭微信通訊軟體之通訊紀錄加以特定，均補充如附表一編號8至10所示販賣時間地點欄所示，附此敘明。
⒍又衡以證人王定凱於警詢、偵查時均未敘及其與被告丙○○有
何購買毒品以外之情誼，而近年政府為杜絕毒品之氾濫，已嚴加查緝毒品流通，是苟非有所利得，被告丙○○應無不賺取價差即行轉讓毒品與證人王定凱之動機，是被告丙○○就此部分販賣第二級毒品之各次犯行，亦應具有營利之意圖甚明。被告丙○○此部分犯行事證明確，自均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；另修正前毒品危害防制條例第11條第1項規定「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金」。修正後規定「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金」；修正前第2項規定「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」。修正後規定「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」。修正前第5項規定「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」。修正後規定「持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1、2項之規定雖未更動販賣第一級毒品罪及持有第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1、2項之規定對被告較為有利；另修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定，雖將持有第三級毒品純質降為淨重五公克以上，惟徒刑部分為處2年以下有期徒刑，自以修正後之規定有利被告；查被告丙○○、乙○○持有第三級毒品愷他命已逾20公克以上，而修正後第11條第5項已降低其法定刑，此部分自以修正後之規定有利於被告丙○○、乙○○；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第4項（未修正）、第17條第2項之規定論處。
⒉另按修正前毒品危害防制條例第23條第2項規定「觀察、勒戒
或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。修正後規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。因被告丙○○、乙○○距前次觀察勒戒執行完畢3年以內再犯施用第二級毒品罪，均應依法追訴，惟被告丙○○、乙○○持有第二級毒品純質淨重20公克以上後，進而施用第二級毒品之輕度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪（如後述）。
㈡核被告丙○○、乙○○如犯罪事實欄一所為，均係犯修正前毒品
危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、修正後毒品危害防制條例第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。被告丙○○如犯罪事實欄二㈠、㈡、㈢所為，被告乙○○如犯罪事實欄二㈠、㈡所為，被告甲○○如犯罪事實欄二㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○、乙○○各自於持有第二級毒品純質淨重20公克以上後，進而施用第二級毒品之輕度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨原認被告丙○○、乙○○各自施用第二級毒品之犯行，應與被告丙○○、乙○○所涉其他犯行分論併罰，容有誤會，併予敘明。
另被告丙○○、乙○○、甲○○於販賣既遂犯行前單獨或共同持有第二級毒品甲基安非他命之輕度行為，分別為前開各次販賣第二級毒品之重度行為所吸收，亦均不另論罪。
㈢被告丙○○、乙○○係同時取得而持有（附表二所示）海洛因、
甲基安非他命及愷他命，係以一持有行為同時觸犯持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第三級毒品純質淨重5公克以上等罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。
㈣被告丙○○、乙○○就持有第二級毒品純質淨重20公克以上（即
附表二毒品）之犯行，及如犯罪事實欄二㈠（即附表一編號2、4至6所示）販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○、乙○○與某真實姓名年籍不詳之成年女子，就附表一編號3所示販賣第二級毒品犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告丙○○、乙○○、甲○○就如犯罪事實欄二㈡（即附表一編號7部分）所示販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤另被告丙○○所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪（1
罪）及販賣第二級毒品既遂罪（9 罪）間，其犯意各別，行為亦互殊，應予分論併罰。被告乙○○所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪（1 罪）及販賣第二級毒品既遂罪（6 罪）間，其犯意各別，行為亦互殊，亦應予分論併罰。
㈥查被告丙○○、乙○○就如附表一編號3、4、6、7所示販賣第二
級毒品犯行，以及被告丙○○就如附表一編號8至10所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均予自白。另就被告丙○○、乙○○如附表一編號2、5所示犯行，其等雖於警詢、偵查時稱於通訊監察譯文所示時間沒有交易成功，然細繹其等於警詢、偵查時供述，其等對於各該販賣毒品與證人江文菁、翁崇峻並收取毒品價金之販賣構成要件事實，均予坦認，僅係因對於交易時間究係發生於通訊監察譯文當日或前數日等細節已記憶不清或記憶有誤，始稱通訊監察譯文當日毒品未交易成功，且其等嗣後於原審及本院審理中亦坦認販賣第二級毒品犯行；衡諸毒品危害防制條例第17條第2項有關販賣毒品者於偵查及審判中均自白者予以減輕其刑之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法目的，被告丙○○、乙○○於偵查及原審審理中既均已就各該販賣第二級毒品構成要件事實之主要部分坦然陳述，嗣更坦認犯罪，其等上開各該犯行自應認均有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用（最高法院108年度台上字第880號判決意旨參照）。
㈦又被告丙○○、乙○○雖供承其毒品來源係「能哥」或「韓文能
」，惟偵查機關並未因被告丙○○、乙○○該等供述而查獲其他正犯或共犯等節，有彰化縣警察局和美分局警員職務報告存卷可參（見原審訴字第353號卷二第2頁），至於被告甲○○則僅供稱毒品是被告丙○○所有，且其為該等供述時，被告丙○○已因本案而遭查獲，是被告丙○○、乙○○、甲○○均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，併此敘明。
㈧是否依刑法第59條減刑？⒈查販賣第二級毒品罪之法定刑，本無從與販賣第一級毒品罪
相提並論；且自本案犯罪情節觀之，被告丙○○、乙○○就所涉販賣第二級毒品罪部分，係由被告丙○○、乙○○向毒品上游分批進貨後，再予以分裝後分售，交易模式則係由毒品購買者撥打電話或傳送訊息與被告丙○○，再由被告丙○○、乙○○出面或其他人依指示交付毒品、收取價金後，再回帳與其上游，有被告丙○○、乙○○於警詢時之供述可參（見偵字第13962號卷一第32頁反面、第47頁、第98頁反面、第113頁），非僅零星及偶然之販售，且有穩定毒品供應來源，已有一定規模，是其等犯罪手段及情狀顯係出於縝密規劃，對社會治安影響甚鉅；況被告丙○○、乙○○所犯販賣第二級毒品犯行，經依前揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最低度刑業已依刑法第66條前段規定減輕至2分之1，較原先之法定最低度刑大幅降低，更無情輕法重之憾。是衡以上開各情，依一般國民社會感情，應尚難認被告丙○○、乙○○所為有何犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而情堪憫恕，即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事，自均無從適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明（最高法院88年度台上字第6683號裁判意旨參照）。
⒉另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第2級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」之罪（修正前），刑度可謂重大，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告甲○○就犯罪事實欄二㈡（即附表一編號7部分）之販賣第二級毒品犯行，僅係暫住友人即被告丙○○住處，被告丙○○、乙○○不在家中，請被告甲○○代為交付毒品，金額非高，數量亦僅有1小包，販賣對象1人，衡情所販售之甲基安非他命僅係供購買者自行施用抵癮，其惡性顯然不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大，造成社會整體侵害之程度較小，其所犯販賣第二級毒品罪，最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，如科處最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，本院認其犯罪尚足堪憫恕，就如犯罪事實欄二㈡所示之罪（即附表一編號7部分），依刑法第59條規定酌減其刑。
三、撤銷改判：㈠原審對被告3人予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈犯罪事實
二㈡（即附表一編號7部分），被告丙○○、乙○○在偵查、審理中均坦承販賣第二級毒品罪，原審認被告丙○○、乙○○就此部分，並未坦承犯行，認事用法尚有未洽。⒉又按刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，本案被告甲○○所犯僅一罪，且在本院業已坦承犯行，原審量刑顯屬過重，依罰刑相當原則，應認原審裁量之刑度尚有失衡，未盡允洽。原審就被告甲○○之犯行，未能依刑法第59條酌減其刑，並未酌減其刑，亦有未妥。⒊附表2至7所示之犯行販賣毒品所得，均由被告丙○○實際收取，原審就被告乙○○部分，亦一併沒收犯罪所得，容有未合。⒋被告等人行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第11條、第17條第2項、第23條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，原審未及比較適用，應予補充。被告3人上訴請求從輕量刑，為有理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告丙○○、乙○○、甲○○均明知毒品濫用已造成社會安
寧秩序、國人身心健康之重大危害，倘將毒品予以散布更可能加劇社會上毒品濫用情形，竟為圖一己之私，販賣甲基安非他命，對社會治安影響難謂不鉅，所為實非可取，並斟酌被告丙○○、乙○○為主要毒品販賣者，被告甲○○則依被告丙○○指示前往交付毒品及收取價金之參與分工情形，渠等各自之犯罪動機及目的，以及各次販賣毒品之種類、數量、犯罪所得等情節及所生損害；另審酌被告丙○○、乙○○尚無視法規禁令而為供己施用，非法持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20 公克以上、持有第三級毒品純質淨重5公克以上，對社會秩序潛藏危害甚大，且有滋生其他犯罪之虞，並斟酌被告持有各該毒品之數量及期間，暨其等之犯罪動機、目的及所生損害；又考量被告丙○○、乙○○、甲○○均坦承全部犯行，尚具悔意，堪認犯後態度良好，以及各自之素行；兼衡被告丙○○小學肄業、自述自小雙親分居、受隔代教養、金錢價值觀念失衡，被告乙○○則係高職肄業、自述家庭困頓且原以打零工維生，而被告甲○○係國中畢業、自述家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如附表一之罪名、宣告刑及沒收欄所示之刑，並考量被告丙○○、乙○○之犯罪時間尚屬集中，且犯罪手法、所侵害法益並非迥異等情，渠等所受責任非難重複之程度，再斟酌渠等犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的及相關刑事政策，而為整體評價後，分別定其應執行之刑如主文第2、3、4項所示。
四、沒收：⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑
法第2 條第2 項定有明文。查被告丙○○、乙○○、甲○○為本案行為後，刑法沒收相關規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行；毒品危害防制條例第18條第1項前段有關第一、二級毒品沒收銷燬及同條例第19條第1 項有關供犯罪所用之物沒收等規定，則於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。是本案沒收部分均應適用修正後各該規定。又修正後上開刑法及毒品危害防制條例規定既均為同日施行，本於特別法優先普通法原則，本案沒收部分得適用修正後毒品危害防制條例規定者，應優先適用該等規定，至於其餘物品之沒收，則應適用修正後刑法沒收相關規定，合先敘明。
⒉次按犯罪所得之沒收，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得
，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，則對於共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，自應就共同正犯各人所分得者為沒收或追徵之諭知。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；又按共同犯罪行為人之分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之。另供犯罪或預備犯罪所用物之沒收，係在於避免行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪所定，是對於共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知沒收，從而除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。是關於本案犯罪所得及供犯罪或預備犯罪所用物之沒收，應以各該共同正犯各人實際分得者或具有事實上之處分權限者，始得在其罪刑項下為沒收或追徵之諭知。
⒊經查：
⑴扣案如附表二編號1、2所示海洛因及甲基安非他命，經鑑定
分係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且均為被告丙○○、乙○○遭查獲之第一級毒品、第二級毒品；另包裝該等毒品所使用各該包裝袋，與所包裝毒品難以完全析離，復無析離之實益及必要，應併視為第一級毒品、第二級毒品。依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，扣案海洛因、甲基安非他命之驗餘部分及其各該包裝，均應於被告丙○○、乙○○如附表一編號1之沒收項下諭知沒收銷燬。至於鑑定機關因鑑驗取樣部分，已因鑑定用罄而滅失不復存在，則毋庸宣告沒收銷燬。
⑵扣案如附表二編號3所示愷他命，經鑑定檢出含第三級毒品愷
他命純質淨重5公克以上，依修正後毒品危害防制條例第11條第5 項屬不得持有之違禁物，且為被告丙○○、乙○○所自承係渠等向「能哥」購入後共同持有之違禁物（見原審訴字第353號卷二第40至41頁、第67頁）；另包裝該等愷他命違禁物所使用各該包裝袋，與其包裝之愷他命違禁物難以完全析離，復無析離之實益及必要，自應併視為違禁物。是扣案愷他命之驗餘部分及其各該包裝，均應依刑法第38條第1項規定，於被告丙○○、乙○○如附表二編號1之沒收項下均諭知沒收。至於鑑定機關因鑑驗取樣部分，既已用罄而滅失，自毋庸宣告沒收。
⑶扣案如附表三編號1、2所示安非他命吸食器，分別係被告丙○
○、乙○○各自所有，供其等各自施用第二級毒品部分之犯行所用（見原審訴字第353號卷二第37頁、第64頁），應依刑法第38條第2項前段規定，於被告丙○○、乙○○如附表一編號1沒收項下諭知沒收。
⑷扣案如附表三編號3、4所示SIM卡，係被告丙○○所有，供其為
如犯罪事實欄二㈠㈡所示犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告丙○○如附表二編號2至7沒收項下諭知沒收。
⑸扣案如附表三編號5至9所示封口機、電子磅秤、帳冊、勺子
、夾鏈分裝袋等物，均係被告丙○○、乙○○共同所有，供其等為如犯罪事實欄二㈠㈡所示犯行之物（見原審訴字第353號卷三第158頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就被告丙○○、乙○○如附表一編號2至7沒收項下諭知沒收。
⑹附表一編號2至5實際犯罪所得欄所示海尼根啤酒6瓶、1,000
元、10,000元、1,000元、1,000元，被告丙○○直承係由其收取；另未扣案如附表一編號7犯罪所得700元，被告丙○○於原審審理中供稱：被告甲○○當日就將向證人翁崇峻購買毒品的錢交給伊等語明確（見原審訴字第353號卷一第75頁），是尚無從認被告甲○○就此部份有實際分得部分，是此部分所得應係由被告丙○○所有。故上開犯罪所得均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，於被告丙○○就如附表二編號2至7各沒收項下宣告沒收，均併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑺又未扣案如附表一編號8至10實際犯罪所得欄所示140,000元
、55,000元、32,000元，此部分均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，分別於被告丙○○就如附表二編號8至10
所諭知各沒收項下宣告沒收，均併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑻另被告丙○○為如附表一編號2至7所示犯行時固有使用IMEI 碼
為000000000000000號手機，其為如附表一編號7所示犯行時尚有使用IMEI碼為0000000000000000號手機，另其為如附表一編號8至9所示犯行時，固有使用其所有未扣案之某不詳門號之手機及其姊黃祐慈中國信託銀行帳戶之金融卡等物；被告甲○○為如附表一編號7所示犯行時，亦有使用其所有未扣案之門號0000000000號、IMEI碼不詳之手機。此部分原均應為沒收之諭知，惟審酌上開各該物品之單獨存在尚不具刑法上之非難性，倘予沒收或追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告丙○○、甲○○犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨其刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無何助益，顯欠缺刑法上重要性，均依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。
⑼另其餘在被告丙○○、乙○○、甲○○居處經警查獲扣得之其餘玻
璃球、手機、愷他命盤，依被告丙○○、乙○○、甲○○所陳，均與上開各該犯行無直接關聯，復無其他證據證明該等物品與本案有關，均予宣告沒收；而扣案之現金23,600元（客廳查獲），被告丙○○坦承為其所有，又因本案販賣毒品之犯罪所得多於扣案之現金，自得於併執行時就該金額沒收之；另乙○○口袋內查扣11,000元，因本院認販賣毒品所得均為被告丙○○收取、支配，難認與販賣毒品犯行有直接關聯，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第1項、第4 項、第5 項（修正後）、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第55條、第51條第5 款、第38條第1 項、第2項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項、第40條之2 第
1 項，判決如主文。本案經檢察官吳明嫺提起公訴，檢察官吳宗憲追加起訴，檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷法 官 俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜中 華 民 國 109 年 10 月 30 日附表一：
編號 行為人 犯罪對象 販賣方式 販賣內容／實際犯罪所得 罪名、宣告刑及沒收 犯罪時間地點 1 丙○○、乙○○ 104年4、5月間 無 無 丙○○、乙○○共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號3、附表三編號1、2之物沒收。 2 丙○○、乙○○ 江文菁 ------------000 年4 月29日20時46分許，桃園市○○區○○路○○段000 號統一便利商店外停車場 證人江文菁於左列通話時間，以其所持用門號0000000000號手機聯繫被告丙○○所持用門號0000000000號手機，以向被告丙○○、乙○○購買右揭毒品，並相約於左列販賣時間地點見面，由被告丙○○出面交付毒品，並由證人江文菁依被告丙○○指示以原定之毒品價金1,000元購買海尼根啤酒6 瓶後，再交付被告丙○○海尼根啤酒，而完成交易。 價值1,000 元之第二級毒品甲基安非他命1 包（0.8 公克） ----------------海尼根啤酒6 瓶 丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表三編號3、5至9所示之物均沒收；未扣案犯罪所得海尼根啤酒陸瓶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表三編號5至9所示之物均沒收。 104 年4 月29日20時09分04秒、104 年4 月29日20時16分20秒、104 年4 月29日20時37分25秒、104 年4 月29日20時46分38秒 3 丙○○、乙○○、某真實姓名年籍不詳之成年女子 江文菁 ------------000 年5 月19日9 時14分許，桃園市龍潭區石門山某處 證人江文菁於左列通話時間，以其所持用門號0000000000號手機聯繫被告丙○○所持用門號0000000000號手機，以向被告丙○○、乙○○購買右揭毒品，並相約於左列販賣時間地點見面，由某真實姓名年籍不詳之成年女子出面交付毒品，證人江文菁交付現金1,000 元，而完成交易。 價值1,000 元之第二級毒品甲基安非他命1 包（0.8 公克） ----------------1,000元 丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表三編號3、5至9所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表三編號5至9所示之物均沒收。 104 年5 月19日9 時11分21秒、104 年5 月19日9 時14分40秒 4 丙○○、乙○○ 邱良發 ------------000 年4 月24日17時18分許，桃園市龍潭區文化路上金蘭活魚餐廳外停車場 證人邱良發於左列通話時間，以其所持用門號0000000000號手機聯繫被告丙○○所持用門號0000000000號手機，以向被告丙○○、乙○○購買右揭毒品，並相約於左列販賣時間地點見面，由被告乙○○出面交付毒品，證人邱良發交付現金10,000元，而完成交易。 價值10,000元之第二級毒品甲基安他命1 包（10公克）----------------10,000元 丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表三編號3、5至9所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表三編號5至9所示之物均沒收。 104年4 月 24日16時2分22秒、104 年4 月24日17時18分18秒 5 丙○○、乙○○ 翁崇峻 ------------000年5 月8日20時12分許，桃園市○○區○○路○○路○○段000號之統一便利商店外 證人翁崇峻於左列通話時間，以其所持用門號0000000000號手機、左揭統一便利商店之號碼000000000 號公共電話等電話聯繫被告丙○○所持用門號0000000000號手機，以向被告丙○○、乙○○購買右揭毒品，並相約於左列販賣時間地點見面，由被告乙○○出面交付毒品，證人翁崇峻交付現金1,000 元，而完成交易。 價值1,000 元之第二級毒品甲基安非他命1 包（1 公克） ----------------1,000元 丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表三編號3、5至9所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表三編號5至9所示之物均沒收。 104 年5 月8 日19時50分25秒、104 年5 月8 日20時01分55秒、104 年5 月8 日20時12分47秒 6 丙○○、乙○○ 翁崇峻 ------------000 年5 月22日20時10分許，桃園市龍潭區石門山路口 證人翁崇峻於左列通話時間，以其所持用門號0000000000號手機聯繫被告丙○○所持用門號0000000000號手機，以向被告丙○○、乙○○購買右揭毒品，並相約於左列販賣時間地點見面，由被告乙○○出面交付毒品，證人翁崇峻交付現金1,000 元，而完成交易。 價值1,000 元之第二級毒品甲基安非他命1 包（1 公克） ----------------1,000元 丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表三編號3、5至9所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表三編號5至9所示之物均沒收。 104 年5 月22日19時46分13秒、104 年5 月22日20時10分33秒 7 丙○○、乙○○、甲○○ 翁崇峻 ------------000 年6 月3日20時33分許，桃園市○○區○○路○○路○○段000號之統一便利商店外 證人翁崇峻於左列通話時間，以其住處號碼000000000 號電話、左揭統一便利商店之號碼000000000 號公共電話等電話聯繫被告丙○○所持用門號0000000000號手機，以向被告丙○○、乙○○購買右揭毒品，並相約在左列販賣時間地點見面，隨後被告丙○○於左列所示通話時間以其所持用0000000000號手機聯繫被告甲○○所持用門號0000000000號手機，委託被告甲○○出面前往交付右揭毒品，翁崇峻交付現金700元，而完成交易（賒300元）。 價值1,000 元之第二級毒品甲基安非他命1 包（1 公克） ----------------700元 丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表三編號3至9所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表三編號5至9所示之物均沒收。 甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。 104 年6 月3 日20時13分51秒、104 年6 月3 日20時33分26秒、104 年6 月3 日20時37分13秒 8 丙○○ 王定凱 ------------000 年9 月20日5 時58分許，桃園市○○區○○路000巷00號前 證人王定凱於左列聯絡期間，以其所持用門號0000000000號手機內之微信通訊軟體，與被告丙○○所持用某不詳手機內之微信通訊軟體語音聯絡，以向被告丙○○購買右揭毒品，並相約於左列販賣時間地點見面，被告丙○○交付毒品，證人王定凱先交付現金110,000元，嗣於同年月22日以其所申辦台新銀行帳戶，將其餘30,000元匯款至被告丙○○所提供其不知情之姊姊黃祐慈所開立中國信託銀行帳戶，而完成交易。 價值140,000 元之第二級毒品甲基安非他命1 包（半公斤） ----------------140,000 元 丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 104年9月19日12時32分起至同年月20日5時9分、104年9月20日5時58分 9 丙○○ 王定凱 ------------000年10月7日17時7分許，桃園市○○區○○路000巷00號前 證人王定凱於左列聯絡時間，以其所持用門號0000000000號手機內之微信通訊軟體，與被告丙○○所持用某不詳手機內之微信通訊軟體語音聯絡，以向被告丙○○購買右揭毒品，並相約於左列販賣時間地點見面，被告丙○○交付右揭毒品，證人王定凱則交付現金55,000元，而完成交易。 價值55,000元之第二級毒品甲基安非他命1 包（7 兩）----------------55,000元 丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。未扣案犯罪所得新臺幣伍萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 104年10月7日15時58分、 104年10月7日17時7分 10 丙○○ 王定凱 ------------000 年11月6日15時10分許，桃園市○○區○道0 號高速公路龍潭交流道附近凱虹汽車旅館207號房 證人王定凱於左列聯絡時間，以其所持用門號0000000000號手機內之微信通訊軟體，與被告丙○○所持用某不詳手機內之微信通訊軟體聯絡，以向被告丙○○購買右揭毒品，並相約於左列販賣時間地點見面，渠等見面即由被告丙○○交付毒品，證人王定凱交付現金32,000元，而成交易。 價值32,000元之第二級毒品甲基安非他命1 包（4 兩）----------------32,000元 丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣參萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 104 年11月6日15時10分附表二：扣案毒品編號 名稱及數量 鑑定結果 1 海洛因叁包（含包裝袋叁只） 送驗碎塊狀檢品3 包均檢出第一級毒品海洛因成份，驗餘總淨重7.77公克，驗前總純質淨重約6.95公克。 2 甲基安非他命伍包（含包裝袋伍只） ㈠白色透明結晶2 袋，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘總淨重1.5194公克，驗前總純質淨重約1.6284公克。 ㈡白色結晶1 袋，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重33.9634 公克，驗前純質淨重約34.0639 公克。 ㈢白色透明細結晶2 袋，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘總淨重1.7878公克，驗前總純質淨重約1.8711公克。 3 愷他命伍包（含包裝袋伍只） ㈠淡黃色晶體3 包，均檢出第三級毒品愷他命成分，驗餘總淨重203.23公克，驗前總純質淨重約193.17公克。 ㈡白色粉末1 包，檢出第三級毒品愷他命成分，驗餘淨重0.57公克，驗前純質淨重約0.61公克。 ㈢淡黃色晶體1 包，檢出第三級毒品愷他命成分，驗餘淨重3.02公克，驗前純質淨重約2.84公克。附表三：扣案物品（應予沒收部分）編號 名稱及數量 備註 1 安非他命吸食器壹組 偵卷一第85頁上方照片編號15所示之物。 2 安非他命吸食器壹組 偵卷一第89頁下方照片編號24所示之物。 3 SIM 卡壹張 門號為0000000000號。 4 SIM 卡壹張 門號為0000000000號。 5 封口機壹臺 偵字第13962號卷一第79頁下方照片編號4所示之物。 6 電子磅秤貳臺 偵字第13962號卷一第80頁上方、第89頁上方照片編號23所示之物。 7 帳冊貳本 偵字第13962號卷一第85頁下方、第86頁上方照片編號16、17所示之物。 8 安非他命勺子壹支 偵字第13962號卷一第88頁上方照片編號21 所示之物。 9 夾鏈分裝袋壹包 偵字第13962號卷一第92頁上方照片編號29 所示之物。 10 現金貳萬叁仟陸佰元 偵字第13962號卷一第91頁上方照片編號27 所示之物。附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項（修正前）持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。