臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2538號上 訴 人即 被 告 陳建州選任辯護人 黃勝文律師
張鎧銘律師上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院10
7 年度訴字第739 號，中華民國108 年3 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第16572 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
扣案如附表一所示之電子菸補充液均沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、陳建州明知含尼古丁（Nicotine）成分之電子菸補充液係藥事法所規範之藥品，未經主管機關核准許可輸入，不得擅自輸入，如未經核准而擅自輸入，即屬於藥事法第22條所稱之禁藥，竟基於輸入禁藥之犯意，未經核准，於民國105 年5月24日前某不詳時間，利用通訊軟體「微信」向大陸地區某不詳人士訂購如附表一所示數量之含尼古丁電子菸補充液4批，並由該大陸賣家委託不知情之東慶國際運通有限公司向財政部關務署臺北關（下稱臺北關）在105 年5 月25日報關，以航空貨運快遞之方式自香港地區輸入如附表所示之含尼古丁成分之電子補充液運送來臺。嗣於105 年5 月25日為臺北關人員在址設桃園市○○區○○路○○○ 號之遠雄航空自由貿易港區股份有限公司快遞專區貨棧查獲，並扣得如附表一所示數量之含尼古丁成分電子菸補充液共計200 瓶，循線查悉上情。
二、案經財政部關務署臺北關函請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本件與臺灣高等法院高雄分院106 年上訴字第918 號違反藥事法案件（下稱前案）並非同一案件㈠按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款固有明文。所謂一事不再理之原則，係指同一案件曾經實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言。故此項原則，必須限於同一訴訟標的，即被告及犯罪事實均屬同一時，始能適用。此所稱之同一案件犯罪事實，包括一行為之實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經實體上判決確定者，對於構成一罪之其他事實，基於審判不可分之關係，其確定判決之既判力，雖亦及於全部之犯罪事實，然若犯罪事實無一罪關係，而係另行起意為之，犯意各別時，即非前案之判決效力所能拘束，而屬實質競合，應分論並罰，自無一事不再理之可言（最高法院
101 年度台非字第279 號判決意旨參照）。㈡上訴人即被告雖辯稱本案扣案之電子菸補充液200 瓶與前案
判決附表二編號4 、9 至11所載電子菸補充液249 瓶係同一次購入之行為，僅因賣家分次出貨，應論以一罪，而為免訴判決云云。然：
⒈被告就本案遭查獲之電子菸補充液之來源，其於105 年11月
17日警詢時先供稱：（上述遭臺北關查扣之「菸油」貨物20
0 瓶來源為何? 購買「菸油」目的？）「菸油」200 瓶是我在104 年11月份，以電腦或手機在大陸WE CHAT （微信）網站向販售菸油的賣家購買（賣家名稱已不記得了），購買1瓶「菸油」價格約人民幣20元（約新臺幣100 元），含運費共花費4,000 元人民幣（約新臺幣2 萬元）。我購買「菸油」200 瓶，打算在FACEBOOK（臉書）販售等語（見臺灣桃園地方檢察署107 年度他字3668號偵查卷第57頁），復供稱：
（你以同樣方法購買「菸油」幾次？）我於去年（104 年）11月份左右，訂購2,300 多瓶「菸油」，之後大陸賣菸油商家陸續寄來等語（見前揭偵查卷同頁），則本案4 次查獲之電子菸補充液200 瓶，是否與前案判決附表二編號4 、9 至11所載電子菸補充液均係同一次購入，即屬有疑。
⒉而被告就前案11次遭查獲之電子菸補充液之來源，其於前案
106 年2 月13日偵查中供稱：伊是一次買3,000 多瓶，對方分批寄，伊在大陸用銀聯卡刷的，沒有刷卡單或收據等語（見臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第2360號卷第7 頁背面）；於106 年3 月6 日偵訊時則改稱：伊是一次訂2,000 瓶，對方分批寄，伊是請大陸人直接匯款，所以沒辦法提供匯款資料等語（見臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第3696號卷第8 頁）；於前案106 年10月18日準備程序又改稱：
伊是在104 年9 月向大陸東莞賣家農世琴一次購買2,000 多瓶電子菸補充液，因為農世琴當時手上現貨沒有那麼多，所以分次寄給伊等語（見臺灣高等法院高雄分院106 年上訴字第918 號卷第49頁），則被告就前案11次遭查獲之電子菸補充液究係一次購入多少數量之電子菸補充液、如何付款、是否可提出該付款證明，所述前後不一。
⒊再者，被告雖於本院審理時供稱本案扣案之電子菸補充液與
前案判決附表二編號4 、9 至11所載電子菸補充液係同一次購入，係大陸賣家姓黃，一瓶20、30元或30、50元不是跟農世琴買的等情（見本院卷第152 至153 頁），並提出105 年
5 月14日匯款人民幣1 萬4,000 元至戶名黃願意帳戶之支付寶帳單詳情資料影本1 份（見本院卷第191 頁），然被告於警詢時係供稱：購買1 瓶「菸油」價格約人民幣20元等語（見臺灣桃園地方檢察署107 年度他字3668號偵查卷第57頁）；於前案準備程序時則供稱係向大陸東莞賣家農世琴一次購入等語（見臺灣高等法院高雄分院106 年上訴字第918 號卷第49頁），是被告就扣案之電子菸補充液每瓶價格所述不一，就購入之來源前後供述亦不相同，實難認被告所述本案4次查獲之電子菸補充液，與前案判決附表二編號4 、9 至11所載電子菸補充液係同一次購入。況且被告亦曾就前案11次遭查獲之電子菸補充液，提出其於104 年9 月25日以支付寶匯款人民幣4 萬5,000 元至戶名農世琴帳戶之借記卡帳戶歷史明細清單1 份（見臺灣高等法院高雄分院106 年度上訴字第918 號第12頁），殊難想像就前案判決附表二編號4 、9至11所載電子菸補充液會有兩筆時間、金額、對象截然不同之付款內容，益證本案4 次查獲之電子菸補充液，與前案判決附表二編號4 、9 至11所載電子菸補充液非同一次購入。
是本案與前案顯非屬同一案件甚明，堪以認定。
⒋辯護人雖以本案與前案附表二編號11之大陸集貨批次單其上
之訂單最後修改時間、批次、收件人姓名均相同，應認被告僅有一次購買電子菸補充液之行為云云。然前揭大陸集貨批次單上除訂單最後修改時間、批次、收件人姓名相同外，貨物之標價、內單號、參考號等均有不同，此有前揭大陸集貨批次單在卷可參（見本院卷第193 至199 、241 頁），實難僅憑訂單最後修改時間、批次、收件人姓名均相同，即認被告僅有一次購買電子菸補充液之行為。是辯護人所辯，不足為被告有利之認定。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 、159 條之2 、159 條之3 、159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案當事人、辯護人就下述各項供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前同意作為證據，至辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定
程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告陳建州坦承不諱，且有證人即被告之胞弟陳代圻於警詢及偵查中均證述確有幫被告代收收貨人為「李僑」之貨物等情明確（見臺灣桃園地方檢察署107 年度他字第3668號偵查卷第48至49頁及背面、第83頁背面），復有進口快遞貨物簡易申報單、宅急便派送資料、扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、扣案物品照片、衛生福利部食品藥物管理署105 年7 月1 日FDA 研字第1050023047號函、105 年
6 月23日FD A研字第1050023050號函、105 年6 月29日FDA研字第1050023046號函、105 年7 月1 日FDA 研字第1050023049號函暨檢附之檢驗報告等件在卷可稽（見前揭偵查卷第
3 至18、23至34、39至40、42至43、46頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按藥事法第82條第1 項所謂輸入，係指由國外將偽藥或禁藥
運輸進入我國領土者而言（最高法院71年台上字第8219號判決意旨參照）；按輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，香港澳門關係條例第35條第2 項前段定有明文。查本件扣案之電子菸油補充液，係由香港地區輸入臺灣地區，依香港澳門關係條例第35條第2 項前段，仍以進口論。是被告未經許可，先後將如附表一所示含有尼古丁成分之電子菸補充液自香港地區輸入我國境內，自屬輸入禁藥無疑。故核被告就附表一編號1 至4 所為，均係犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪。
㈡被告輸入如附表一編號1 至4 所示之4 批貨物，該4 次雖送
達地址均相同，惟因每次報關時間、輸入時間、輸入品項、電子菸補充液之廠牌、包裝各有不同，且觀諸被告所提出之如附表一編號1 至4 所示之電子菸補充液之集貨批次單，該批次單上內單號、參考號、貨品標價均不同，此有大陸集貨批次單影本在卷可參（見本院卷第193 至199 頁），倘係同一次購入分批出貨，何以貨物之標價均不相同。從而，被告如附表一所示4 次輸入禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴書認其4 次所為應論以接續犯之包括一罪，尚有未洽，附予敘明。
三、駁回上訴之理由：㈠原審認被告罪證明確，適用藥事法第82條第1 項、刑法第2
條第2 項、第11條前段、第51條第5 款之規定，審酌被告未遵循國家管理藥品之規範，竟輸入未經主管機關許可之禁藥，妨害政府對國內藥品秩序之管理，誠應非難。又被告前因違反藥事法案件，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以105 年度偵字第448 號為緩起訴處分在案（緩起訴期間自105 年3 月15日至106 年9 月14日，嗣於106 年5 月4 日撤銷緩起訴處分），被告再為違反藥事法犯行，實不足取，惟念被告犯後均坦承犯行，且所輸入之禁藥於甫輸入之際即遭查獲，犯罪所生危害並未擴大；兼衡被告之犯罪動機、手段、情節、藥物成分之危害性、所輸入如附表一所示各次之禁藥數量，暨被告自述智識程度為高職畢業，家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別各量處有期徒刑4 月共4 罪，並定應執行有期徒刑
6 月經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴主張本案與前案為同一案件，應為免訴判決云云，
惟本件與前案並非同一案件，已如前述，被告此部分之上訴意旨並無理由，應予駁回。
四、撤銷原判決關於沒收部分㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於105 年7 月1 日修
正施行；而同於105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此乃係關於沒收適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日前揭法律修正施行後，如有涉及沒收適用之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第
2 項規定，直接依裁判時之法律。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2 項定有明文。又凡違反海關緝私條例及戰時管理進口出口物品條例各規定，得由海關沒收之，貨物如經海關適用海關緝私條例將該貨物為沒收處分，雖該私運貨物之人，因觸犯刑事罪名應由軍法或司法機關審判，但刑事判決內即不得更為沒收之諭知，至未經海關沒收者，仍得予以沒收，司法院院字第2832號解釋足茲參照。
㈡經查，本件扣案如附表一所示含有尼古丁成分之電子菸油補
充液200 瓶，既未經相關主管機關先行依藥事法第79條第1項規定為沒入，而該上開物品既屬藥事法第22條第1 項第2款前段規定之禁藥，雖法令上並未禁止持有，而非屬違禁物，惟仍不失為被告所有且供本案犯罪所用之物，均應依修正後刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收；至鑑驗費失之部分，既已滅失，爰不另為沒收之宣告。
㈢原判決對扣案如附表一所示含有尼古丁成分之電子菸油補充
液均予以宣告沒收，固非無見，惟上開物品雖屬禁藥，然法令上並未禁止持有，而非屬違禁物，原審認上開物品係屬違禁物，尚有未洽，被告上訴雖未指摘此部分，然原判決關於沒收部分既有前揭違誤，自應由本院將此部分撤銷改判，並諭知如主文第2 項所載。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官塗又臻追加起訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如中 華 民 國 108 年 12 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第82條第1 項製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1 億元以下罰金。附表一┌──┬────┬──────┬───────┬───────┬───────┐│編號│輸入時間│扣案之品項及│收貨人及收貨地│進口快遞貨物簡│進口日期 ││ │ │數量 │址（含電話） │易申報單之報單│ ││ │ │ │ │號碼 │ ││ │ │ │ ├───────┤ ││ │ │ │ │進口快遞貨物簡│ ││ │ │ │ │易申報單之主提│ ││ │ │ │ │單號碼 │ ││ │ │ │ ├───────┤ ││ │ │ │ │進口快遞貨物簡│ ││ │ │ │ │易申報單之分提│ ││ │ │ │ │單號碼 │ │├──┼────┼──────┼───────┼───────┼───────┤│一 │105 年5 │電子菸補充液│收件人 │CX05710GK451 │105 年5 月24日││ │月24日前│「333 GRAPES│姓名：李僑 │ │ ││ │某日 │6MG 」肆拾玖│地址：高雄市左├───────┤ ││ │ │○ ○○區○○街○○巷│000-00000000 │ ││ │ │ │6 號 ├───────┤ ││ │ │ │收件電話： │0000000000 │ ││ │ │ │0000000000號 │ │ │├──┼────┼──────┼───────┼───────┼───────┤│二 │105 年5 │電子菸補充液│收件人 │CX05710GK553 │105年5月25日 ││ │月25日前│「VOODOO VAP│姓名：李僑 ├───────┤ ││ │某日 │E REVENGE」 │地址：高雄市左│000-00000000 │ ││ │ │伍拾○ ○○區○○街○○巷├───────┤ ││ │ │ │6 號 │0000000000 │ ││ │ │ │收件電話： │ │ ││ │ │ │0000000000號 │ │ │├──┼────┼──────┼───────┼───────┼───────┤│三 │105 年5 │電子菸補充液│收件人 │CX05710GK557 │105年5月25日 ││ │月25日前│「STAR FCUKS│姓名：李僑 ├───────┤ ││ │某日（原│E-LIQUID（IC│地址：高雄市左│000-00000000 │ ││ │判決誤載│ED CAPPU-C○○○區○○街○○巷├───────┤ ││ │為4 月29│NNO ）」伍拾│6 號 │0000000000 │ ││ │日，應予│瓶 │收件電話： │ │ ││ │更正） │ │0000000000號 │ │ │├──┼────┼──────┼───────┼───────┼───────┤│四 │105 年5 │電子菸補充液│收件人 │CX 05710GK564 │105年5月25日 ││ │月25日前│「HORNY MANG│姓名：李僑 ├───────┤ ││ │某日 │O 」伍拾壹瓶│地址：高雄市左│000-00000000 │ ││ │ ○ ○○區○○街○○巷├───────┤ ││ │ │ │6 號 │0000000000 │ ││ │ │ │收件電話： │ │ ││ │ │ │0000000000號 │ │ │└──┴────┴──────┴───────┴───────┴───────┘