臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2546號上 訴 人即 被 告 張飛龍上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴緝字第49號，中華民國108年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵緝字第1384號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張飛龍因欲在其所借用而有權使用之桃園市○○區○○○段○○○段第27之2、27之3、27之4、27之5及49地號等土地（下稱「有權用地」）經營停車場，遂擬搭建通往該處之橋樑俾於進出，惟其明知位處桃園市○○區○○路0段000巷內之橋墩興建預定地，係屬公有之山坡地（地號：桃園市○○區○○○段○○○段○0000地號，所有權人：中華民國，管理者：財政部國有財產署，下稱「本案土地」），詎未經徵得管理機關之同意，即擅自著使所僱用但不知情之工人顧珠榮（涉犯違反水土保持法等罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確
定），於民國104年12月21日上午10時許起，駕駛其所有之挖土機1台在「本案土地」進行開挖以開發橋墩之建築用地，迄是日下午1時許，開挖範圍約15至20平方公尺，開挖深度約4至6公尺不等，致開挖處之原生植被遭鏟除殆盡，僅餘裸露之表土，在乏植被根、莖固著之情況下，於受外力諸如雨沖、風吹或機具之擾動時，不僅極易鬆動、崩落或坍塌，更囿於欠缺植被阻、緩雨水逕流速度之故，尤損及該處地表、地下各吸滲、涵養水源之功能，致生水土流失。嗣同日下午1時許，為警巡邏時發覺，並會同桃園市政府水務局人員前往現場會勘，始查悉上情，並當場扣得顧珠榮所有之挖土機1台。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、本判決以下所引具傳聞性質之供述證據，上訴人即被告張飛龍經本院合法傳喚雖未到庭，惟其於本院準備程序時對該等證據之證據能力表示無意見，且檢察官亦表示無意見而不予爭執，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟其於本院準備程序時矢口否認犯行，辯稱警員到場時，其不在場，其有跟怪手司機說是等其把事情處理好再動工，但怪手司機不聽，擅自動工云云。惟查：
㈠、「本案土地」係屬國有，管理機關為財政部國有財產署，並經公告為管制之山坡地，有土地登記謄本、台灣省山坡地範圍地段明細表各1份（偵字第965號卷第15頁、原審審訴卷第25頁）可稽。又經相關機關會勘時以衛星定位儀定位，前揭開挖地點確位處「本案土地」內，會勘結果發現開挖範圍約15至20平方公尺，開挖深度約4至6公尺不等，緣於開挖處之原生植被已遭鏟除殆盡，僅餘裸露之表土，在乏植被根、莖固著之情況下，於受外力諸如雨沖、風吹或機具之擾動時，不僅極易鬆動、崩落或坍塌，更囿於欠缺植被阻、緩雨水逕流速度之故，尤損及該處地表、地下各吸滲、涵養水源之功能，已致生水土流失之事實，除據證人即參與會勘之桃園市政府水務局人員杜杰儒於偵查及原審審理時（偵字第965號卷第43-45頁、原審審訴卷第120-124頁）、證人即會勘時負責判斷有否致生水土流失之桃園市水土保持服務團成員韋家振於原審審理時證述（原審審訴卷第138-142頁）在卷外，並有場照片4張、桃園市政府水務局105年1月15日桃水坡字第1050002078號函暨函附之衛星定位照片、桃園市水務局會勘紀錄各1份及會勘照片3張（偵字第965號卷第16-18頁、第39-40頁）附卷可證。是此部分事實首堪認定。
㈡、被告雖辯稱查獲當日其未在現場，並不知情云云，惟查：⒈證人顧珠榮⑴於警詢時證稱：「（問：警方現場查獲時，現
場有無動工？）有動工，我當時正駕駛挖土機挖掘土地，我在現場主要是挖開土地放置橋樑，…就是叫張飛龍之男子僱用我的，以一天8小時連挖土機共新台幣（下同）4,000元僱用我的，…都是張飛龍告訴我說那塊地是他所有，故叫我去整地要搭橋。」、「（問：警方於現場拍攝之相片，是否為你所開挖之土地？）是我所開挖之土地」；⑵於偵查證稱：「（提示卷附張飛龍照片，是否此人僱請你開挖？），是」、」「（提示現場會勘彩色照片，今日證人提出之會勘現場照片是否為你操作挖土機具造成？）是，因為地主跟我說，他要做橋，我挖的那個洞，他要用來埋橋墩，在案發地點前方不遠有一條溝渠，所以我沒有懷疑地主說的話，就為他施作工程。」「（（104年12月21日有無於桃園市○○區○○路1段634巷內挖土整地？）有」「張飛龍於104年12月21日我挖土前三天左右打電話給我，叫我於20日先將挖土機開過去現場，於21日才開始挖，張飛龍跟我說他是地主，他說他要搭一座橋，叫我挖一個洞要放地基橋墩。」、「20日時，張飛龍就以噴漆在地上噴好，我要挖的範圍，所以我就在現場挖。」等語，可見本案土地於查獲當日確係被告叫證人顧珠榮開挖。（見偵字第965號卷第7頁反面、第8頁、第35頁、第44-45頁、第78頁、第79頁）。
⒉至證人顧珠榮於原審時雖證稱其於查獲當日（即104年12月
21日）駕怪手開挖時被告不在場，其電話沒有聯絡到被告等語，惟證人顧珠榮亦證稱：查獲當時，被告有在第一天（即104年12月20日）整地的地方，伊有聽到被告跟別人講話，警察還沒到之前因為伊都在施工操作怪手，警察過來取締，伊停工把怪手熄火才聽到被告在你第一天整地的地方跟別人講話的聲音等情（原審審訴字卷第89頁正反面）。可見證人顧珠榮在開挖本案土地時，被告當早已到達施工現場附近。佐以證人即至現場查緝之員警劉彥君於偵查中證稱：「我與我同事薛翔允一起到桃園市○○區○○路0段000巷內，當時看到顧珠榮在現場開挖土機在挖掘土地，當時張飛龍有在現場，他聲稱他為該土地之地主，但因為當時不確定張飛龍是否有犯罪行為，故未進行逮捕。」等語（見偵字第965號卷第77頁），可證被告於案發時有至現場附近監工，否則被告若未叫證人顧珠榮施工，被告何以會出現在現場附近。況如上證人顧珠榮所述，被告係以一天8小時連挖土機共4,000元代價僱用證人顧珠榮，若非被告有叫證人顧珠榮於案發當日至本案土地施工，證人顧珠榮豈會願意無酬自行開挖土機至現場施工，由此益徵查獲當日證人顧珠榮確係由被告僱請至現場施工，而證人顧珠榮於原審所述查獲當日其電話沒有聯絡到被告云云係事後避重就輕迴護被告之詞。
㈢、另證人陳敬勳於原審證稱被告曾與伊父親訂約取得上揭有權用地之使用權，伊父親當初有去測量，被告跟伊父親簽約的時間是在測量之後約二年多時，因簽約後並未實際使用，於伊父親過世後，被告因欲使用該土地，才又與伊簽訂內容相同之土地使用權協議書，簽約後被告有開車載伊去找，看土地在哪裡等情（原審訴字卷第90至95頁），並有被告與證人陳敬勳所簽訂之委託管理協議書附卷可憑（原審訴字卷第100頁）。且被告於原審亦供稱：「（你有載證人去現場指界？）對」，他局部上知道家裡的地在哪裡。」、「（當初你跟他父親簽約要使用這塊土地時，有無去指界？）有」等語（原審訴字卷第95頁反面），足認上揭被告有權用地是經測量後證人陳敬勳之父親才與被告簽約，被告與證人陳敬勳父親簽約時曾經指界，且嗣再與證人陳敬勳簽約時，被告亦與證人陳敬勳再到場查看使用土地之範圍，可見被告對上揭有權用地之界址、範圍當知之甚詳。況上揭被告「有權用地」○○○區○○○段大坑小段第27之2、27之3、27之4、27之5、49地號等土地地界與「本案土地」地界之最短距離約各為362公尺、477公尺、476公尺、360公尺、156公尺，有桃園市龜山地政事務所出具之距離量測參考圖在卷可稽（原審審訴字卷第115頁）。參諸被告於原審自承：「（後來你叫顧珠榮進場去除草的那個地就是當初陳敬勳借給你，並且跟你指界的範圍內？）有包括在內」，「（有超出陳敬勳跟你指界的範圍？）有」、「超出範圍的地屬於大家的」等語（原審審訴字卷第64頁反面）；於本院準備程序亦自承知道本案土地是國有地，並未經主管機關許可即擅自開挖，只是辯稱其沒有挖只是整平等語（本院卷第85頁）。可見被告顯然知道其僱請顧珠榮開挖俾開發橋墩建築用地之位置，並非其有權用地，距其有權用地有相當距離，亦知係其無權使用之他人（國有）土地，且未經徵得管理機關之同意即擅自開挖公有之本案土地。
㈣、綜上，被告所辯均屬事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按：⒈山坡地保育利用條例係65年4月29日公佈施行，該條例有關
保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又按水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是一行為該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則時，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
⒉行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義
規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上字第1616號判決要旨參照）。被告行為後，水土保持法第32條業於105年11月30日修正公布，並自105年12月2日施行，而修正前水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」；與修正後水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，除將第5項沒收規定修正外，其餘文字內容並無不同，自不生新舊法比較之問題，被告之行為，應逕適用裁判時之修正後水土保持法第32條規定。
㈡、核被告所為，係犯水土保持法第32條第1項之非法開發致水土流失罪。被告利用不知情之顧珠榮為本案犯行，為間接正犯。
㈢、被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第3553號判決判處有期徒刑3月確定，於104年4月21日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份可按，被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯。又被告除上開毒品案件外，前另已受多次有期徒刑之執行，其中包括違反山坡地保育利用條例及廢棄物清理法案件，顯見先前有罪判決之執行不足以發揮警告作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑，符合罪刑相當原則及比例原則，應依法加重其刑
三、駁回上訴之理由：原審以被告罪證明確，適用上揭規定，審酌被告僱工擅自開挖公有山坡地，復開挖之面積不小，深度且有4至6公尺之深，不僅佔人大片土地，尤致水土流失之結果，嚴損該地區自然生態、水源涵養及國土保育，所生之危害甚鉅，再事後更飾詞圖卸，悉諉責於無辜，態度甚差等情狀，認被告行徑之非價性及可責程度皆高，非只科處最低本刑即得為適足之評價，而量處被告有期徒刑9月。並就沒收部分說明扣案之挖土機1台屬證人顧珠榮所有，為供被告利用以犯本罪之機具，雖依修正後水土保持第32條第5項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予沒收。惟審酌證人顧珠榮係受被告之拖累，並經檢察官對之為不起訴處分，認如對證人顧珠榮所有之挖土機1台諭知沒收，有過苛之虞，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。至被告上訴否認犯行，所辯各節，均經本院詳予論述、指駁如前，其執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉詠嫻提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰法 官 廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江珮菱中 華 民 國 108 年 10 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第8 條下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：
一、集水區之治理。
二、農、林、漁、牧地之開發利用。
三、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。
四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。
六、防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。
七、沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。
八、都市計畫範圍內保護區之治理。
九、其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。
前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。
修正後水土保持第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。