臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2562號上 訴 人即 被 告 黃志恒指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡上 訴 人即 被 告 謝亞軒選任辯護人 唐達興律師上 訴 人即 被 告 丁竹胤選任辯護人 廖經晟法扶律師
曾學立法扶律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第501號，中華民國108年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第409號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○共同犯傷害致重傷罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。
己○○、甲○○共同犯傷害致重傷罪，己○○處有期徒刑參年貳月，甲○○處有期徒刑參年陸月。
扣案如附表所示之物，均沒收之。
事 實
一、丁○○向乙○○催討賭債新臺幣（下同）5 萬元未果，引發丁○○不悅，起意報復，並將上情轉述己○○知悉。適己○○於民國10
5 年12月2 日下午3 時許發現乙○○在臺北市○○區○○路00號一元堂美食茶館（下稱一元堂）用餐，旋通知丁○○到場，另聯絡林竑甫（另案審結）、吳承晉（已歿，經檢察官處分不起訴確定）攜帶刀械到場協助，林竑甫再聯絡丙○○（通緝中，另案審結）、吳承晉亦聯絡庚○○（通緝中，另案審結）到場，隨後丁○○、甲○○、林竑甫、丙○○、吳承晉及庚○○等6 人均趕赴上址一元堂與己○○（以下合稱丁○○等7 人）會合。丁○○等7 人均明知其等僅因賭債索討未果，心生憤恨，擬教訓乙○○，亦知悉7人中僅4人攜帶刀械，且對乙○○身體非重要部位下手，當不致使乙○○喪命，遂共同基於傷害之犯意聯絡，於乙○○所搭AJQ－1689號汽車離去時，旋由丁○○駕駛9599－L3號黑色賓士汽車搭載甲○○、己○○及吳承晉，由林竑甫駕駛RBC－5351號白色本田汽車搭載丙○○，庚○○自行駕駛ANX－2109號馬自達汽車，尾隨乙○○所搭汽車。迨於同（2 ）日下午3 時41分許（起訴書誤載為「下午4 時18分許」，應予更正），乙○○甫於臺北市○○區○○○路0 段000 號前下車，丁○○等7 人隨即下車，推由丁○○、林竑甫、甲○○及吳承晉分持附表編號一之短刀（業據扣案）、摺疊刀、西瓜刀及不明刀械各1 把（上開3 把刀械，無證據證明係管制刀械且均未據扣案）朝乙○○揮砍，己○○、丙○○及庚○○亦合力圍捕乙○○，其中，丁○○、甲○○砍中乙○○之腋下、背部及四肢，致乙○○受有雙側腋下、左手（含肩膀）、背部及雙下肢多處撕裂傷而跌坐於地上，丁○○等7 人即駕車離去。乙○○受有上開多處傷勢雖經就醫治療後，仍因左臂神經損傷及雙下肢肌肉損傷，以致左手功能不佳，並雙下踝關節僵直無力、肌肉萎縮、步態異常，跑跳能力亦明顯受損，而受有嚴重減損一肢以上機能之重傷害。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。共同被告己○○係被告丁○○、甲○○以外之人，其於105 年12月3 日第二次警詢時明確指證：「（問：昨2 日動手砍傷乙○○的為何人？）我知道有甲○○和丁○○，其他人我就不清楚了」，並直陳：「（問：你目前精神狀況如何？）良好」（臺北地檢署106 年度偵字第
409 號卷，下稱偵查卷，卷一第49頁反面），惟於原審審理時則改口：「（問：你於警詢中說動手砍傷乙○○的人是甲○○跟丁○○，你敘述一下你是否確實看到他們2人持刀砍傷乙○○？）我有看到他們持刀朝被害人身上砍上去，但我不知道被害人有無受傷」（原審訴字卷，下稱原審卷，卷三第87頁），其先後2 次陳述，並不相符。然衡諸己○○於該次警詢筆錄製作過程，員警先告知3 項權利，確認其願意接受詢問且精神狀況良好後，始製作警詢筆錄，且己○○於原審106 年4 月19日就檢察官聲請羈押之訊問時，亦供承：警詢所述實在，我看過筆錄內容確認無誤才簽名（原審106 年度聲羈字第94號卷第6 頁反面），亦查無上開警詢筆錄有何違法或不當取得之情形，是共同被告己○○於警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志，應可認其上開警詢陳述關於被告丁○○、甲○○砍傷告訴人乙節係本於真意。又其係於本案案發（105 年12月
2 日）之翌日（105 年12月3 日）為上開警詢陳述，除記憶相當清晰之外，且考量其在製作筆錄時，並無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且陳述內容亦較無受他人干預之可能，該陳述內容應與案件之真實較為相近，是共同被告己○○就此部分於警詢時之陳述之客觀外部狀況觀察，應有可信性之特別情況。再者，本件主要待證事實之存否，既已無從再就同一供述者取得與先前相同之陳述內容，復別無證據可資替代而達同一目的，則共同被告己○○此部分先前於司法警察詢問時之陳述，即為證明被告丁○○、甲○○共同涉犯本案重傷罪與否所必要，應認其先前之審判外之陳述，具備「可信性」及「必要性」2項要件，依同法第159 條之2 規定，例外自有證據能力。被告丁○○、甲○○2 人之辯護人徒以共同被告己○○此部分警詢所為陳述乃傳聞證據，認無證據能力云云，即非有據。
二、本件共同被告甲○○、己○○於偵訊未經具結所為「關於被告丁○○」之陳述，就被告丁○○而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且偵訊時未經具結程序，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間（最高法院102 年度第13次刑事庭會議(一)決議參照），被告丁○○之辯護人既爭執上開偵訊（未經具結）陳述之證據能力（原審卷一第136 頁反面、141 頁），復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，該等陳述於被告丁○○之案件，應無證據能力。
三、本件共同被告丁○○、甲○○、同案丙○○、庚○○於偵訊未經具結所為「關於被告己○○」之陳述，就被告己○○而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，且偵訊時未經具結程序，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2項之規定有間（同前揭最高法院刑事庭會議決議），而被告己○○之辯護人既爭執其等偵訊（未經具結）陳述之證據能力（原審卷一第78、136 頁反面），復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，該等陳述於被告己○○之案件，應無證據能力。
四、本件共同被告丁○○、同案丙○○、庚○○、吳承晉及證人陳秉宏、陳冠廷、戊○○等人於警詢及被告己○○105 年12月3 日第一次警詢所為「關於被告甲○○之陳述」之陳述，就被告甲○○而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，而被告甲○○之辯護人爭執該等警詢陳述之證據能力（同上卷第136 頁反面），復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159 條第1項規定，該等陳述於被告甲○○之案件，應無證據能力。
五、按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院99年度台上字第7298號判決意旨參照）。經查，本件共同被告丁○○、甲○○、己○○、同案庚○○、林竑甫及告訴人乙○○於檢察官偵訊時依法具結所為之陳述，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第
159 條之1 第2 項之規定，自有證據能力，被告丁○○、己○○之辯護人所謂上開具結後所為之證詞，屬審判外之陳述，無證據能力云云，於法自有未合，尚難憑採。
六、查除前揭證據資料外，被告丁○○經本院合法傳喚無正當理由未到庭表示意見，指定辯護人於本院準備程序及審判程序亦不爭執證據能力（本院卷第157、383至396頁），被告丁○○於原審亦明白表示同意作為證據或與辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（原審卷一第134 至136 頁反面、卷二第78頁正反面、卷三第213 至220 頁反面）；被告己○○、甲○○就本判決其餘所引下列供述證據，於本院審理時均明白表示同意作為證據或與辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第156、157、383至396頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 所定傳聞例外之規定，認有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠各被告之辯詞如下：
1.被告丁○○因另案詐欺案件通緝中，於本院審理時始終未到庭陳述，惟其於原審辯稱：當日只有找甲○○到場，其他人都不是我找來的；平日就隨身帶刀習慣；案發當天下車後就被告訴人乙○○追，後來我跌倒了，有拿扣案之短刀往後揮，但沒有揮到告訴人；原本只是想要討債，後來場面失控了，告訴人才會傷這麼重云云。本院為其指定辯護人即公設辯護人則以：被告丁○○並無基於重傷害之故意與其他在場之人共謀議揮砍告訴人，此經其他共同被告等人供明在卷，由此供述亦可知本案起因係債務關係，應不致萌生殺人犯意，且在場其他共犯係由被告己○○通知到場或分別自行到場，難認有共同犯意。又告訴人腋下、下肢受有諸多傷勢，參考在場之人所述被告丁○○當時所在位置，不可能導致告訴人所受上開傷勢，又依勘驗結果，案發當時在場之人不只被告丁○○帶小刀乙把，被告甲○○等人亦有攜帶刀械，被告丁○○雖自白其攜刀揮劃可能傷到告訴人之腳，但現場錄影畫面並無被告丁○○攻擊告訴人之畫面，被告丁○○當時所著衣、物及小刀均未驗出告訴人DNA，復查無其他證據足證被告丁○○持其他刀械揮砍告訴人身體任何部位，自不能以此率斷被告丁○○有改持其他共犯之刀械攻擊告訴人。被告丁○○固應負起此件刑案起因之道義責任，但毋庸對在場無法控制之其他被告行為負責。本案並無其他積極證據足以證明被告丁○○確實攻擊告訴人，自不能以推測之詞為其不利之認定。況告訴人傷後復健，肢體功能已有改善，尚難以告訴人當時所受傷勢推論被告丁○○自始有重傷故意。此外，依卷內證據並無被告丁○○逾越共同普通傷害之犯意而提升為重傷犯意之情形，本案告訴人既於原審撤回告訴，自應對被告丁○○為不受理之諭知云云為被告丁○○辯護。
2.被告己○○辯稱：當時告訴人被砍殺時，我還問告訴人要不要送醫，告訴人說不願意，一開始我只是純粹想要告訴人還債，沒料到會發生這事。人是我找的，受傷的事情我也覺得遺憾，事後已與告訴人達成和解。我真的沒有想要重傷告訴人的意思云云。其選任辯護人則以：本案客觀事實是告訴人所受傷勢分佈多處，如果其他共同被告事先有致告訴人於重傷或死亡之認知，則告訴人所受傷勢應與現狀不同，告訴人所受傷勢應是在場之人推拉所造成。被告己○○與告訴人無深仇大恨，雙方只有5 萬元債務，並無可能產生殺人、重傷害之犯意。雙方事後已達成和解。被告己○○案發時尚未滿20歲，事後亦知悔悟，罪疑惟輕，應就被告己○○有利認定云云。
3.被告甲○○辯稱：告訴人被砍時我在現場，我有拿西瓜刀，但一開始就飛掉，我持西瓜刀只是要嚇告訴人，告訴人傷勢如何造成我不清楚，我有追告訴人，但沒有打他云云。被告甲○○之選任辯護人則以：本案是起訴殺人罪，但被告甲○○並無殺人故意，原審認定被告甲○○係犯重傷罪亦屬推論過度。告訴人最後回診是在107年，被告因為跟告訴人關係良好，告訴人亦表示其所受傷勢並未達重傷害程度，本案應不構成重傷害罪。被告承認其攜帶刀械而有傷害之不確定故意，現既與告訴人達成和解，告訴人亦已撤回告訴，應為不受理之諭知，若仍為有罪判決，仍請考量被告甲○○目前還在服役，年紀尚輕，請求依刑法第59條規定減刑云云置辯。
㈡經查：
1.本件起因於被告丁○○向告訴人催討賭債5 萬元未果，適被告己○○發現告訴人在一元堂用餐，旋通知被告丁○○到場，另聯絡同案被告林竑甫、吳承晉，林竑甫再聯絡同案被告丙○○、吳承晉亦聯絡同案被告庚○○，隨後丁○○、甲○○、林竑甫、丙○○、吳承晉、庚○○等6 人均趕赴一元堂與己○○會合，再尾隨告訴人前往案發地等情，此據被告丁○○、甲○○、己○○及同案被告林竑甫4 人於原審一致供述在卷（原審卷一第72至73頁反面、132 頁正反面），互核相符，此部分事實首堪認定。
2.告訴人於原審結證稱：我與朋友在一元堂用餐後在永春捷運站下車，有3 臺車分別停在我搭乘的汽車前、後，車上大約有6 、7 人下車，有3 、4 個拿刀從後面追我，我太著急就跌倒，他們就撲上來砍殺我等語（同上卷二第127 頁），而其於偵查時指證：丁○○、己○○、庚○○、林竑甫、丙○○有過來攔我，丁○○有拿刀砍我，有超過1 個人拿刀砍我等情明確（前揭偵查卷二第51、52頁），而被告丁○○於原審亦供稱：我當天有拿一把黑色短刀揮告訴人（原審卷一第133 頁），於警詢及偵查時並供述：我有拿刀揮砍告訴人，有劃到他的腳，腳傷的部分可能是我（造成）等語（前揭偵查卷一第17頁反面、133 頁反面、134 頁反面）；被告甲○○於偵查及原審亦供證：我帶1 把西瓜刀第一個跑向告訴人等語（前揭偵查卷一第135 頁反面；原審卷一第73頁）；被告己○○於偵查時亦供稱：我有下車跟告訴人拉扯（前揭偵查卷一第130 頁反面）；同案被告林竑甫於原審亦供稱：我當天有帶1 把長約19公分的折疊刀朝告訴人揮砍等語（原審卷一第133 頁）。
據此，足見告訴人前揭證詞，已有被告丁○○、甲○○自白與其他共同被告己○○，同案林竑甫之供證補強，尚非單一片面指訴，自足採信。
3.依現場監視錄影光碟所示：告訴人於案發當日下午3 時41分許甫下車走向騎樓，旋遭甲○○持西瓜刀尾隨、揮砍並追趕，而甲○○後方尚有林竑甫、己○○緊追在後，此外，吳承晉亦在案發現場奔跑；告訴人流血倒地於丁○○所駕賓士汽車旁，此時圍繞於告訴人身旁之人即為丁○○、甲○○及己○○等情，此經原審勘驗明確，並製有勘驗筆錄在卷（原審卷一第174 至17
5 頁反面）供參，且有監視錄影畫面翻拍相片可資比對（原審卷二第2 至9 頁反面、26至29頁反面）；另參諸共同被告己○○先於第2次警詢時供稱：甲○○、丁○○有動手砍傷告訴人等語（偵查卷一第49頁反面），再於原審供稱：丁○○、林竑甫、吳承晉及庚○○與告訴人在馬路上扭打，丁○○、吳承晉拿刀在砍告訴人（原審卷一第73頁反面），以及告訴人前述：
丁○○、己○○、庚○○、丙○○、林竑甫有過來攔我等情詞（前揭偵查卷二第51頁反面），此外，被告3 人當日所著衣物經以K-M 血跡初步試劑檢測結果均呈陽性反應，其中被告甲○○、己○○之衣物及案發現場地面血跡另經抽取DNA 檢測，復核與告訴人之DNA －STR 型別相同，亦有卷附臺北市政府警察局D
NA 型別鑑定書3 份在卷（原審卷三第120 頁反面至124 、1
25 頁反面至127 頁反面、135 頁反面至138 頁）可憑。被告丁○○等7 人均下車參與圍捕告訴人之事，可以認定，而被告丁○○衣物未檢出告訴人之DNA，尚不足為其有利之認定，附此敘明。
4.又在場證人即搭載告訴人至案發現場之陳秉宏結證稱：有3、4 人持刀在砍告訴人等情（前揭偵查卷一第181 頁反面），參諸被告丁○○、甲○○及同案被告林竑甫亦均坦承持刀揮砍告訴人等情不諱，已如前述，而被告己○○於原審亦供稱：吳承晉有拿刀砍告訴人等語明確（原審卷一第73頁反面），堪認案發當日持刀「揮砍」告訴人之人即為丁○○、甲○○、同案林竑甫、吳承晉等4 人無誤。
5.雖共同被告己○○嗣於原審審理時以證人身分證述：我印象中丁○○沒有拿刀云云（原審卷三第83頁），然此節除與其於第2次警詢時之前揭供述，被告丁○○坦承持刀揮砍告訴人等情相悖，且其又於同日審理程序復證以：我有看到他們（按指丁○○、甲○○）持刀朝告訴人身上砍下去等情明確（同上卷第87頁），足見所謂被告丁○○沒有拿刀云云，純屬事後迴護之詞，不足採信。另其於原審審理時亦改口：「（問：乙○○當天是被何人砍到？）我沒有印象，因為太混亂了」（原審卷三第84頁反面），其於原審所為上開證述，復乏佐證，尚難遽信，自不足為被告丁○○有利論據。
6.至被告丁○○攜至現場而遭扣案如附表編號一之短刀，經送鑑定，固呈血跡陰性反應，經萃取DNA 檢測，亦未檢出DNA 量等情，有內政部警政署刑事警察局108 年3 月11日刑生字第1080015545號鑑定書在卷（原審卷三第169頁）可稽。然依卷內事證已足認被告丁○○持刀砍傷告訴人，且當日參與本件犯行之共犯計有4 人帶刀，理由已見前述。則何人下手揮砍幾刀，使告訴人受有幾處傷口，因現場混亂，街頭監視器又未錄下被告等人下手揮砍之畫面，且案發時係105年12月2日下午3時41分許，而警方係於約1小時即同日下午4時30分（前揭偵查卷一第122、123頁），現場既屬開放空間，則此段期間即有諸多不確定之因素導致該短刀可能無法驗出血跡反應，自無從僅因上開短刀並未檢出血跡反應或DNA －STR 型別，即為有利被告丁○○之認定。。
7.稱重傷者，謂毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，刑法第10條第4 項第4 款定有明文。本件告訴人因遭被告丁○○等7人持刀或圍捕攻擊前揭身體部位，致受有雙側腋下、左手（含肩膀）、背部及雙下肢多處撕裂傷，經臺北醫學大學附設醫院治療後，仍因左臂神經損傷及雙下肢肌肉損傷，受有左手功能不佳，並雙下踝關節僵直無力、肌肉萎縮，雖能行走，但步態異常、跑跳能力亦明顯受損之傷害，且依目前醫療水準無法完全回復正常，有告訴人之受傷相片、該院之受傷診斷證明書、病歷資料暨107 年4 月11日校附醫歷字第1070002013號函覆存卷（前揭偵查卷一第13、108 頁正反面、偵查病歷卷；原審卷二第136 至141 、154 頁正反面）可稽。再參以告訴人於原審審理時結證稱：我現在需要輔助器才能行走，左手手腕無力、整支左手都是麻的等語（原審卷二第128頁反面至129 頁），且其亦因此領有第七類（神經、肌肉、骨骼之移動相關構造及其功能）重度身心障礙證明（同上卷第135 頁，身心障礙類別詳見原審卷三第189 至199頁反面之身心障礙證明者鑑定作業辦法之附表二、身心障礙類別、鑑定向度、程度分級與基準）。另參臺北醫學大學附設醫院於108年10月3日回函結果略以：乙○○自105年12月2日復健至107年12月28日，最後回診時間為107年12月28日，其當時狀況下肢仍有明顯無力，且有垂足步態，需使用下肢副木治療，肢體功能雖有部分改善，但並未完全恢復等語，有該院108年10月3日校附醫歷字第1080006334號函復在卷（本院卷第171頁）可考，是告訴人已受有嚴重減損一肢以上機能之重傷害程度，至堪認定。至告訴人乙○○雖於本院具狀陳述其左手及下肢復原及復健之狀況良好，已可行走，並與被告甲○○達成和解等語，有其刑事陳述意見狀在卷（本院卷第405頁）可佐，惟告訴人前揭書狀所載顯與前開醫院函文所述之症狀並因此領有重度身心障礙證明之情不符，而告訴人復未於本院審理時親自到庭陳述並表明其身體復原之情形，或提出最新之診斷證明，則本院自不能僅憑告訴人上揭於和解後所為之書面陳述，逕認被告等所為僅構成一般傷害罪，而為被告丁○○、己○○、甲○○有利之認定。
8.被告等行為時之犯意⑴按殺人罪、重傷害罪或傷害罪之區別，乃以被告行為時，其
主觀上之犯意而定。至被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等因素，固不失為判斷殺人罪、重傷害罪及傷害罪之認定資料，惟仍須佐以各項客觀情狀，以認定其犯意之所在。換言之，應審究行為人與被害人間之恩怨情仇、衝突之起因（預謀或偶發）、行為當時所受之剌激、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何、下手攻擊之部位、攻擊時間之久暫、下手力道之輕重、被害人之傷勢、行為人行為時及事後之態度等客觀具體情事，加以綜合判斷，推認判定行為人行兇之際究係基於殺人、重傷害或傷害之犯意。又按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處（最高法院48年台上字第33號判例參照）。次按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。又刑法第17條之加重結果犯，係指行為人就其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生，「客觀上有預見可能」之加重之結果，但行為人事實上因當時之疏忽致「未預見」為要件，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價（最高法院91年台上字第50號判例意旨、95年度台上字第1716號、96年度台上字第6924號判決意旨參照）。從而，傷害致重傷罪之成立，除須行為人對於加重重傷害結果之發生，在客觀上有預見之可能性外，並須行為人所實行之傷害行為與被害人重傷害結果間具有相當因果關係。
⑵經查：
①本件僅因被告丁○○向告訴人追討5 萬元賭債未果，以致被告
丁○○萌生報復之意，由被告己○○通知被告丁○○、同案被告林竑甫、吳承晉到場，被告甲○○、同案被告丙○○及庚○○則另輾轉受邀前往案發現場，可見衝突起因於區區5 萬元賭債，被告丁○○等7 人與告訴人實無深仇大恨，衡情應無殺人取命之必要。
②告訴人於案發當日送至臺北醫學大學附設醫院急診，搶救治
療時雖一度出現「心跳停止」現象，然經心肺復甦術，即回復心跳，手術前段時間，於同日下午4 時47分許，血壓曾低至儀器測不出（然仍有脈搏：114 至158 次／分），旋於同日下午5 時20分許測得血壓等情，此據該院以106 年4 月13日校附醫歷字第1060002036號函覆明確，有該函及護理紀錄單存卷（偵查病歷卷第1 、13頁）可參，堪認告訴人傷勢並無致命之虞。再觀諸告訴人所受傷勢，主要集中於腋下、背部及四肢，可知被告等亦未對於人之致命要害進行砍殺，且告訴人受傷倒地，被告丁○○等7人並未再行揮砍告訴人，意見彼等並無致人於死之犯意。
③被告丁○○等7 人中共有4 人持刀到場，其中3 人即丁○○、林
竑甫及吳承晉，復均係由己○○直接聯繫到場，另參被告己○○復以證人身分結證稱：我搭車前往案發現場途中有在車上看到刀子等語（原審卷三第86頁反面）明確，此外，告訴人下車後，甲○○隨即自後方趨前趕上並持刀揮砍，而鋒利之刀械其對人之身體所構成之威脅，自非徒手毆打可資比擬，持之揮砍人之身體，固足造成傷害。惟依卷內事證，本件並無證據足以證明被告丁○○等7人事前即具有重傷害之犯意聯絡，於持刀追砍之過程中，依告訴人之證詞及共同被告之供述，亦均無法證明有犯意升高之情事，是自難僅以部分被告有持刀揮砍告訴人之事實，逕認被告丁○○等7人為本案犯行時主觀上即具重傷害之直接故意或縱令使告訴人重傷害結果亦不違反其本意之間接故意，亦難僅因告訴人所受傷勢已達重傷害之程度，遽以認定被告丁○○等7人於行為時即具有重傷害之故意。而被告丁○○等7人對於告訴人圍捕及持刀揮砍雖僅因討債未果而欲傷害洩憤，惟若多人持刀朝告訴人四肢揮砍，依當時客觀情勢，告訴人因其所受傷勢累積、擴大或無法控制群體中其他人員下手輕重程度，告訴人受有嚴重減損一肢以上機能之重傷害自具高度可能，以被告3 人行為時均為智識正常之成年人，衡情客觀上有預見之可能，乃竟推由被告丁○○、甲○○、林竑甫、吳承晉4 人持銳利之刀械朝告訴人腋下、背部及四肢揮砍，再由被告己○○、丙○○、庚○○3 人從旁協力圍捕，其等客觀上已可預見上揭傷害及圍捕行為有造成告訴人重傷害結果之可能，主觀上疏未預見此一加重結果之發生，終造成告訴人受有前開嚴重減損一肢以上機能之重傷害結果，且此重傷害結果與被告3人所為傷害行為間，顯具有相當因果關係，揆諸上揭說明，被告3人自應就上開傷害行為所致生之重傷害結果負責，為傷害致重傷之加重結果犯。公訴意旨認丁○○等7 人均有共同殺人之故意，自有誤會，附此敘明。
9.刑法所定之共同正犯，係以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔，即克成立，並不以犯罪之每一階段均有參與為必要，苟有相互利用，以共同完成一個犯罪計畫，仍應論以共同正犯。又「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，有間接聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖
乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。」（最高法院95年度台上字第7323號判決意旨可資參照）。查被告丁○○、甲○○、同案林竑甫、吳承晉持刀砍擊告訴人時，被告己○○亦與同案庚○○、丙○○參與圍捕，已如前述。是被告3 人與同案林竑甫、丙○○、吳承晉、庚○○既合力圍捕、砍擊告訴人，造成告訴人受有前揭普通傷害致重傷害，其等當有相互利用、分工合作，而具犯意聯絡與行為分擔之事實。
10.綜上，被告丁○○、己○○、甲○○等3人之犯罪事證已臻明確，犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正
，或僅將法理明文化，或僅係異動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項規定予以比較新舊法之必要。查被告行為後，刑法第277條第2項之規定業於108年5月29日經修正公布，並於同年月31日施行，而比較修正前刑法第277條第2項後段法條文字，與修正後刑法第277條第2項後段之規定，除將「致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。」之文字修改為「致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。」外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅係形式上做標點符號之修正，自不生新舊法比較之問題，本案應逕適用裁判時之規定，合先敘明。
㈡按刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未
必故意），與第14條第2項之有認識過失，及第17條之加重結果犯，法文之中，皆有「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，而其區別，端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素；中者，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能發生，卻具有確定其不會發生之信念，亦即祇有「認識」，但欠缺希望或容任發生之「意欲」要素；後者，則就構成犯罪的基本行為具有故意，但對於該行為所惹起之加重結果，主觀上沒有預見，然而按諸客觀情形，當能預見，始就此前行為之故意外加後結果之過失，合併評價、加重其刑，斯亦承續同法第12條所定「行為非出於故意或過失者，不罰」、「過失行為之處罰，以有特別規定者，為限」之法理而為規範。易言之，前二者（不確定故意及有認識過失）行為人均有認識，並預見行為所可能引發之結果，祇是一為容任其發生，一為確信不致發生；後二者（有認識之過失犯與加重結果犯）行為人主觀上，皆缺少發生結果之「意欲」，但一為並確信結果不會發生，一為超出預期、發生結果，符合客觀因果。就此後二者而言，特重犯罪之結果，列之為構成犯罪之要素，無結果，即無重犯罪（例如傷害而未致重傷或死亡），甚至不犯罪（例如過失而未致傷）；故意犯（含確定與不確定故意）則兼顧行為和結果，乃另有既、未遂犯之區別，有犯罪結果，當然構成犯罪，未發生犯罪結果，仍然成立犯罪，僅屬未遂而已。是判斷犯罪究竟屬於不確定故意或過失或加重結果犯，該犯罪之結果，固係重要之依據，然非以此為限，其復參酌行為之前與行為之際各外在情狀，當較能精確把握（最高法院100年度台上字第3890號判決意旨參照）。查被告3人係出於傷害告訴人之意而為前開行為，是被告3人對於構成犯罪之傷害行為已具有故意，另其對於傷害行為所惹起之重傷害加重結果，主觀上固無預見，然按諸當時客觀情形，當能預見，已如前述。是核被告3人所為，均係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪。公訴意旨認被告3 人均係涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自得於踐行告知程序後（本院卷第382頁），依法變更起訴法條。
㈢被告3 人就前揭傷害致重傷犯行，與同案丙○○、庚○○、林竑
甫及吳承晉間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至公訴意旨雖認被告3 人尚與丙○○、庚○○、林竑甫及吳承晉以外之數名姓名不詳之成年男子共同犯罪，然依被告3 人供述內容，可知當天到場參與犯行者，僅只上開7 人無誤，且核與告訴人所述情節大致相符（原審卷二第127 頁），此部分公訴意旨，尚乏依據，容有誤會。
㈣被告丁○○前因恐嚇取財案件，經法院判處有期徒刑6 月，於1
05 年6 月16日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1 份附卷（原審卷三第204 頁、本院卷第107頁）可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。然衡諸前案與本案之犯罪型態、原因、侵害法益及社會危害程度殊異，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚無依刑法第47條第1 項規定，就其所犯之罪加重其最低本刑之必要，以符罪刑相當原則。
㈤至刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，最高法院45年台上字第1165號判例可資參照。查被告甲○○與告訴人並無宿怨，僅受丁○○之邀，即於案發時出手砍傷告訴人，造成告訴人受有前揭重傷害，犯罪情節非輕，亦嚴重危害社會，且顯非出於特殊之原因、環境始犯下本案，殊難僅因其現為職業軍人而有正當工作，即謂其所為客觀上足以引起一般之同情而顯堪憫恕，是本件被告甲○○尚無從依刑法第59條之規定減輕其刑。被告甲○○之辯護人主張被告甲○○所為應依法酌減其刑云云，難認有據，爰不依上開規定酌減其刑。
三、原審據以論科，固非無見。惟原審以被告丁○○等7人本於重傷害之犯意持刀揮砍告訴人致重傷，未審酌被告丁○○等7人自始之犯意為普通傷害，依當時情況主觀上不能預見重傷害之結果，而客觀上可預見重傷害結果之發生，且二者間具相當因果關係，此屬加重結果犯，原審遽以重傷罪相繩，認事用法，尚有未洽，被告丁○○上訴意旨，徒以僅具傷害犯意，飾詞避就；被告己○○上訴意旨，徒以不具殺人或重傷犯意，僅幫助索償未下手揮砍；被告甲○○上訴意旨，徒以僅具傷害不確定故意，避重就輕，均不足取，惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌本件僅因區區5 萬元賭債，被告丁○○等人竟糾眾尋釁於爭執過程中，持刀傷害告訴人，以致告訴人所受之傷害嚴重，被告丁○○為本件事主並偕同甲○○攜帶刀械到場，且下手砍傷告訴人，犯罪情節猶重，被告己○○、甲○○分別居中聯繫或下手砍傷告訴人，犯罪情節次之，兼衡其等均否認傷害致重傷犯行，然被告丁○○、甲○○與告訴人於訴訟外達成和解，迄至本案辯論終結，丁○○已賠償5 萬2,000 元、甲○○亦已賠償9 萬4,
000 元（原審卷三第112 、202 、226 至228 、234 頁之轉帳交易明細、原審公務電話紀錄表、和解書。甲○○與告訴人之和解書所載「一、…乙方已交付甲方三萬五千元」等旨，業經被告甲○○之辯護人於原審108 年5 月2 日審理程序陳明係「一、…乙方已交付甲方三萬」之誤繕），而被告己○○行為時因屬未成年人，其父為法定代理人，故所有房地乃遭臺北地檢署聲請准為假扣押，其父因此匯款116 萬9,110 元予該署（原審卷三第237 至240頁反面之原法院民事執行處函文、匯款委託書、臺北地檢署函文），始無力再賠償告訴人，並其等之智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。
四、沒收部分㈠扣案如附表編號一之短刀，乃被告丁○○所有而持以揮砍告訴
人之物，此據被告丁○○供承在卷（原審卷一第133 頁、卷三第219 頁反面），縱未檢出血跡反應或DNA －STR 型別，仍屬供犯罪所用之物；附表編號二之刀鞘，係被告甲○○所有而供包裹持以砍傷告訴人之西瓜刀，使其便於攜帶該西瓜刀，另據被告甲○○自陳明確（原審卷一第73頁，卷三第220 頁），亦屬供犯罪所用之物，爰均依刑法第38條第2 項前段規定沒收之。
㈡扣案之衣物，乃被告丁○○等人於案發當日之穿著，核與本案
犯罪並無實質關聯，充其量僅具證據性質，均毋庸沒收。至被告甲○○等人持至案發現場砍殺告訴人之其餘刀械，均未據扣案，衡情應已滅失，倘予沒收，除另使刑事執行程序開啟之外，對於本案被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，應認欠缺刑法上重要性，爰均不予宣告沒收。
五、被告丁○○經本院合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，刑法第28條、第47條第1項、第277條第2 項後段、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 4 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 雷淑雯法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜中 華 民 國 109 年 2 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（傷害罪）傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
附表編號 物品名稱 數量 一 黑色短刀 1把（含刀鞘1個） 二 紙類材質之刀鞘 1個