臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2622號上 訴 人即 被 告 林秉翔選任辯護人 陳文雄律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院107 年度易字第331 號，中華民國108 年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第36194 號、106 年度偵字第36787 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林秉翔詐欺取財罪刑部分撤銷。
林秉翔共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾陸萬參仟柒佰拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林秉翔為址設桃園縣○○市○○路00巷0 號1 樓之閎煒營造有限公司（下稱閎煒公司）負責人，李連振、陳源文分別為址設新北市○○區○○路0 段000 巷00號1 樓之永磐營造工程有限公司（下稱永磐公司）登記負責人及實際負責人。緣台灣自來水股份有限公司北區工程處（下稱自來水公司北區工程處）於民國103 年間辦理「板新大漢溪水源南調桃園計畫- 頂山腳加壓站土建工程」（下稱本工程）之公開招標採購案，契約中載明：47000 平方公尺之清水池及場內管線約300 公尺均為本工程主要部分，依政府採購法第65條規定應由得標廠商自行施作，不得轉包予其他承商。陳源文以永磐公司名義於103 年4 月14日以總工程款新台幣（下同）3 億600 萬元得標後，詢問林秉翔有無承作本工程之意願，林秉翔乃於10
3 年5 月間與陳源文協議：由永磐公司扣除本工程得標金額
3 ％為利潤後，以得標金額97％即2 億9682萬元將本工程全部工項轉包予林秉翔及閎煒公司施作，並由林秉翔以親友、工班為名義負責人，先後成立百湛公司、進昌公司、升暘公司、昌浩公司、萬亨公司（下稱百湛等5 公司），由永磐公司分別與閎煒公司及百湛等5 公司簽訂承攬契約，以與數間廠商簽立承攬契約之形式，由永磐公司將本工程轉包予林秉翔及閎煒公司。閎煒公司復指派員工邱培鈞、韓夢麟為本工程之工地主任及勞安人員，但由永磐公司代閎煒公司替邱培鈞、韓夢麟投保勞工保險，以符合營造業法第30條第1 項之規定。陳源文並將永磐公司之大小章1 套交付林秉翔，由林秉翔指示邱培鈞及行政助理兼會計謝雅嬪製作工程估驗計價單、施工照片、施工日誌等估驗計價資料，由閎煒公司以永磐公司名義發函向自來水公司北區工程處請款，於自來水公司依各期估驗款分別匯款至永磐公司第一銀行北投分行帳戶及土地銀行東台北分行帳戶後，由永磐公司會計王忠玲扣除永磐公司3 ％利潤及代墊之邱培鈞、韓夢麟投保費用及其他扣款後，將餘款轉匯至林秉翔所指定之閎煒公司帳戶，以此方式轉包工程。
二、林秉翔明知依本工程之工程契約第15條第4 項約定，查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內改善、拆除、重做、退貨或換貨，機關得重新、測試或檢驗，其為順利申請工程估驗款，竟意圖為自己不法之所有，與謝雅嬪共同基於詐欺取財、行使業務上登載不實準文書之犯意聯絡，因閎煒公司工班於104 年2 月12日施作「施工鷹架調整」項目時漏未拍攝施工照片，為申請估驗此部分工程款項，林秉翔指示謝雅嬪逕將閎煒公司於104 年1 月23日拍攝製作之「施工鷹架查驗」照片（準文書）之拍攝日期「104 年1 月23日」不實變更為「104 年2 月12日」，而提出行使該業務登載不實之準文書；復與邱培鈞共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，因本工程進度落後，閎煒公司於104 年2 月13日實施本工程清水池B 區底版鋼筋綁紮混凝土澆置工程前，垂直繫筋尚未全數按圖（依據前開工程契約之「底層施工配筋圖」，繫距為每30公分應綁紮1 根繫筋，繫筋底部彎鉤應勾住下層鋼筋，並以鐵絲分四層綁紮固定）綁紮完畢，但因主要鋼筋及模版已組立完成，閎煒公司預定當日進行混凝土澆置，並已通知水泥車到場準備，經邱培鈞聯絡自來水公司北區工程處承辦人蔡緯育到場就主要鋼筋查驗後，邱培鈞向蔡緯育表示將待全數垂直繫筋綁紮完畢後，始會開始澆置混凝土，致蔡緯育陷於錯誤而查驗通過。詎林秉翔於蔡緯育離去後，未待垂直繫筋全數綁紮完畢，為趕工程進度，即指示水泥車開始進行混凝土澆置工程，致有9/10之垂直繫筋未依施工規範綁紮，邱培鈞雖明知垂直繫筋未全數綁紮完畢，仍於業務上應登載之施工日誌上，登載已施作鋼筋綁紮及鋼筋加工及綁紮數量等之不實事項，由謝雅嬪製作包含B 區池底垂直繫筋工程款36萬3714元之第14期估驗計價單，連同施工照片（含前開業務上登載不實日期之施工照片）、施工日誌等估驗計價資料，以永磐公司名義於
104 年2 月16日以永字第10402161211 號函文將前開業務上登載不實日期之施工照片、不實之估驗計價單、施工日誌一併發函送至自來水公司北區工程處請款而行使，致監造人員陳朝旭、蔡瑋育及自來水公司北區工程處人員均陷於錯誤予以核章表示審核通過，同意支付永磐公司第14期估驗款總計
629 萬1138元，經永磐公司計算3 ％約定利潤、代墊款項及前期欠款後，於104 年3 月13日、104 年3 月17日匯款600萬70元、130萬8359元至閎煒公司之臺中商業銀行楊梅分行帳戶，足生損害於本工程施工狀況及估驗計價之正確性，林秉翔並以此方式詐得36萬3714元（陳朝旭、蔡緯育所涉違反貪污治罪條例罪嫌，經檢察官偵查後為不起訴處分確定，謝雅嬪所涉業務登載不實罪嫌，則經檢察官為緩起訴處分確定）。
三、案經黃信銓告發臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官協同法務部廉政署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各項傳聞證據，經本院於審判程序提示予檢察官、上訴人即被告林秉翔（下稱被告），並告以內容要旨，渠等均表示無意見（見本院卷第124頁至第128頁、第133頁至第134頁），且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭說明，均具有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，同具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由訊據被告矢口否認有何詐欺取財、行使業務登載不實（準）文書等犯行，辯稱：本工程均按圖施作，是因嗣後閎煒公司周轉困難，小包商未能取得工程款項，方胡亂檢舉。且邱培鈞係工地主任，在工地負責管理監督一切事情，伊並非全程在工地現場，更無指示邱培鈞、謝雅嬪為業務登載不實之行為云云。然查：
㈠依本工程契約第15條第4 項約定，查驗、測試或檢驗結果不
符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內改善、拆除、重做、退貨或換貨，機關得重新、測試或檢驗；而本工程B 區池底垂直繫筋，每30公分應綁紮1 根繫筋，繫筋底部彎鉤應勾住下層鋼筋，並以鐵絲分四層綁紮固定，嗣因工程趕工謝雅嬪乃將拍攝日期「104 年1 月23日」之施工鷹架查驗照片，不實變更為「104 年2 月12日」，檢附為第14期估驗（第16次付款）之施工鷹架調整之施工照片使用，復以永磐公司名義製作第14期估驗計價單，連同施工照片、施工日誌等估驗計價資料，以該公司名義於104 年2 月16日以永字第10402161211 號函將前開變更日期之施工照片、估驗計價單、施工日誌一併發函送至自來水公司北區工程處請款，經該處同意支付永磐公司第14期估驗款629 萬1,138 元，永磐公司收受第14期估驗款後，計算3 ％約定利潤、代墊款項及前期欠款後，於104 年3月13日、104 年3 月17日匯款600萬70元、130 萬8359元至閎煒公司之臺中商業銀行楊梅分行帳戶等情，為被告所不爭執（見原審卷一第362至363 頁），並有本工程契約、工程監造計畫、清水池頂平面配置圖、清水池底平面配置圖、清水池部面圖㈡、清水池柱、梁及牆配筋圖、清水池扶壁配筋圖、清水池版配筋圖、門柱、胸牆及吊門機操作台配筋圖各1 份（見原審卷四第45頁、新北地檢署105年度偵字第36194 號卷㈠第201 至209 頁）、變更日期之施工照片1張( 見原審卷四第521 頁) 、104 年2月1 日至2 月28日之施工日誌、104 年2 月份查驗記錄、104 年2月1 日至2 月28日之公共工程監造報表、本工程第14期估驗款（第16次付款）資料（含估驗計價單、詳細表、估驗計算式）、施工照片各1 份（見原審卷四第361 至468 頁、第51
3 至560 頁）、永磐公司製作之本工程請款總表、淡水第一信用合作社匯出匯款條2 紙附卷可參（見新北地檢署105 年度偵字第36194 號卷㈠第144 頁、原審卷五第396 頁、第398頁）。此部分事實，首堪認定。
㈡被告與邱培鈞、謝雅嬪共同詐欺取財部分⒈本工程於104 年2 月13日清水池B 區底版鋼筋綁紮混凝土澆
置工程前，垂直繫筋尚未全數按圖綁紮完畢即進行混凝土澆置，有以下證據為證：
⑴證人即啟盛營造公司工頭吳明遠於偵查中具結證稱：檢舉照
片是在現場的領班拍攝後以通訊軟體傳送給伊，依照正常工序應該等鋼筋綁紮完畢、業主檢驗完成後才可以灌注水泥，但由照片中可見現場還有鋼筋堆置沒有綁完，卻已經有3 輛水泥車正在澆灌水泥等語（見新北地檢署105 年度他字第1639號卷第19頁），並有檢舉照片7 張在卷可憑（見南投地檢署105 年度他字第139 號卷第6至12頁）。而觀之吳明遠所提出之檢舉照片，對照閎煒公司用以於第14期估驗（第16次付款）所用之「104年2 月13日、清水池B 區底版280kg/cm2
預拌混凝土及澆注」之施工照片（見原審卷四第517 頁），照片中之3台水泥車之相對位置、顏色、於工地中之施工位置均與檢舉照片相同，可以確定為同日、同地所拍攝。而由施工照片及檢舉照片中可見3台水泥車開始澆置混凝土時，B 區鋼筋基礎上仍有數捆鋼筋尚未綁紮，足見吳明遠檢舉之內容，應屬有據。
⑵證人即工地主任邱培鈞於偵查中證稱：因趕工程趕太兇，B
區池底只有10％有放繫筋並按規定綁紮；另外45％完全沒有放繫筋；剩下45％有放繫筋，但沒有按規定綁紮等語（見新北地檢署105 年度他字第1639號卷第226頁）；於原審審理時證稱：混凝土澆置前有檢驗停留點，要進行鋼筋、模版查驗，依標準流程要先向自來水公司提出查驗申請單，但有時會口頭先告知、書面資料後補。104 年2 月13日施工日誌中所記載之鋼筋綁紮部分，步驟上是先綁下層橫向鋼筋及直向鋼筋，繼綁上層橫向鋼筋，續綁中間兩層溫度鋼筋（按結構分析角度無關乎結構強度所需但考慮結構熱漲冷縮產生結構內部應力所配置之鋼筋），再插入垂直繫筋。垂直繫筋的部分應依圖說所示之間距，由上層鋼筋往下插入下層鋼筋，彎鉤要鉤住底層鋼筋，並用鐵絲固定。依伊估算澆置水泥時，B區池底約僅有10％垂直繫筋有依圖說施作，約有45％有放繫筋但沒有用鐵絲綁紮固定，另外45％完全沒有放繫筋等語（見原審卷五第220 至224 頁、第226 至227頁）。
⑶證人即本工程勞安人員韓夢麟於原審審理時證稱：104年2 月
13日本工程B 區池底鋼筋綁紮、澆灌水泥時，伊有在現場，自來水公司人員檢查完離開後約10分鐘，就開始澆置水泥，伊可以確定當時鋼筋並沒有全部綁完等語（見原審卷五第81至82頁）。
⑷證人即力家公司負責人游家祺於偵查中具結證稱：力家公司
負責本工程B 區池底鋼筋綁紮，當時主結構之鋼筋均已綁紮完，104 年2 月13日當日工作目標就是綁繫筋，伊從上午7時許開始綁紮，到上午9 時許水泥車進場就開始澆置水泥，當時有些工班還在鋼筋基礎內施工，水泥灌下去還沒有全部綁完繫筋等語（見新北地檢署105年度偵字第36194 卷㈡第16
6 至167 頁）。⑸證人邱培鈞、韓夢麟於本工程中分別擔任工地主任及勞安人
員，證人吳明遠、游家祺為在場之施工人員，均一致證稱本工程於104 年2月13日清水池B 區底版鋼筋綁紮混凝土澆置工程前，垂直繫筋尚未全數按圖綁紮完畢即進行混凝土澆置，渠等陳述綦詳且互核情節吻合，更有前揭檢舉照片及施工照片在卷可憑，而各該證人皆分別於偵、審中經檢察官及審判長諭知具結義務及偽證處罰具結後始為上開證述，渠等與被告素無怨隙，當無甘冒偽證罪之追訴處罰，而為不實陳述之動機或理由，足見渠等之前開證述，應與事實相符，足堪採信。被告空言否認犯行，顯屬卸責之詞，不足採信。
⒉被告以詐術方式使自來水公司陷於錯誤⑴模版及鋼筋組立完成後，於澆置混凝土前，設有抽查停留點
，若抽查不合格，不得進行次步驟之混凝土澆置，有模版工程施工抽查順序、鋼筋工程施工抽查順序圖各1 份附卷可按（見新北地檢署105 年度偵字第36194 號卷㈠第201 至202頁）；且各結構體澆置混凝土前，設有檢驗停留點，藉以檢查鋼筋紮綁尺度、號數、間距、箍筋、保護層、搭接長度、伸展長度彎鉤設置、角隅補強、開口補強、預埋另件等及模版厚度、位置、尺寸；緊結器大小及間距、預留清潔孔、背撐小角材（格柵及大角材（貫材）之用料尺寸及間距、梁版支撐工，有自來水公司各項工程施工檢驗停留點標準1 份附卷可憑（見原審卷四第283 頁）。
⑵證人即自來水公司北區工程處第四課課長謝宗成於原審審理
時證稱：自來水公司池底工程澆置混凝土前之檢驗停留點會檢查鋼筋、模版是否有依圖說施工，如果與圖說不符，應要求廠商改善複驗；需檢驗符合圖說後，廠商才能請款，水公司也才會給付相關施工款項等語（見原審卷五第238 至239頁），足見閎煒公司（當時以永磐公司名義施作、請款）本工程清水池B 區底版鋼筋綁紮混凝土澆置工程前，因垂直繫筋尚未全數按圖綁紮完畢，不符合本工程施工圖說及檢驗標準，自來水公司查驗後，應要求永磐公司改善，複驗通過後始得撥款。
⑶然證人邱培鈞於偵查中具結證稱：因閎煒公司在趕工程進度
，已經訂料並叫水泥車到場預定要進行澆置，伊於前1 日申請查驗後，104 年2 月13日澆置時，B 區垂直繫筋部分有按照圖說綁紮，部分還沒完成，蔡緯育到場查驗後，有說剩下的鋼筋澆置前一定要綁完，然後就去查驗水泥試體。之後伊遇到被告，被告詢問伊查驗結果後，說可以出料澆注水泥，邊澆注水泥邊綁鋼筋就好了，但是水泥澆注下去後，綁鋼筋的工人就都跑走了，因此B 區池底垂直繫筋並未完全綁完等語（見新北地檢署105 年度偵字第36194 號卷㈠第88至90頁）；於原審審理時亦證稱：當天雖還沒完成鋼筋綁紮，但因已排定要澆置水泥，是被告決定要開始澆置水泥等語（見原審卷五第228 頁），前後一致。證人蔡緯育於偵查中雖證稱：伊有抽查的部分都符合規定，但因經驗不足，所以沒有抽查垂直繫筋云云（見新北地檢署105 年度偵字第36194 號卷㈡第58頁），而否認有同意邱培鈞可先就完成部分辦理查驗、事後補足之情。然證人蔡緯育於廉政署訊問中本供稱：本工程鋼筋部分經伊查驗均有如圖說施作云云（見新北地檢署
105 年度偵字第36194 號卷㈡第36頁）；嗣經提示前揭施工及檢舉照片後，始改稱：因伊對圖說不瞭解，所以遺漏查驗云云（見新北地檢署105年度偵字第36194 號卷㈡第37頁），前後說詞不一。參以蔡緯育既於104 年2 月13日到場查驗B區鋼筋綁紮，此有施工照片1 張在卷可稽（見原審卷四第52
0 頁），豈會對斯時放置成堆於鋼筋基礎上之繫筋及仍在綁紮鋼筋之工人視若無睹？可見蔡緯育所證其係漏未檢查垂直繫筋，而未同意邱培鈞澆置水泥前可先完成通過查驗，此恐有為掩飾自身疏失而推諉卸責之處，應以邱培鈞於偵查及原審審理時所述為可採。基此，被告於稽查人員蔡緯育表示鋼筋部分查驗通過、但需補足垂直繫筋綁紮始得澆置水泥後，為求趕工而未待工班將垂直繫筋綁紮完畢，即指示水泥車開始澆置水泥，並因水泥將未按圖施作之垂直繫筋部分盡數淹沒，自來水公司無從再行複驗而確認驗收通過，據以向自來水公司請求鋼筋綁紮之工程費用，自有因此使自來水公司陷於錯誤，洵堪認定。
⒊證人謝雅嬪製作第14期估驗計價單，將包含垂直繫筋綁紮費
用計入，由閎煒公司向自來水公司請款後，自來水公司業將第14期估驗款（第16次付款）匯入永磐公司指定銀行帳戶，經永磐公司扣除閎煒公司與永磐公司所約定之3 ％利潤及其他扣款後，永磐公司分別於104 年3 月13日、104 年3 月17日匯款600 萬70元、130 萬8359元至閎煒公司之臺中商業銀行帳戶，此有自來水公司北區工程處支出憑證黏存單、請購（修）單、永磐公司104 年1 月8 日永字第10401081301 號函暨工程款撥付專戶及存摺影本、自來水公司北區工程處估驗計價審查表、自來水公司北區工程處第四工務所104 年2月16日台水北四所字第1046007930號函、自來水公司發包工程部分估驗計價單、第14期估驗詳細表、估驗計算式、估驗施作位置圖、永磐公司製作之本工程閎煒公司請款總表及閎煒公司之臺中商業銀行帳戶之交易明細各1 份存卷可查（見新北地檢署105 年度偵字第36194號卷㈡第3 至19頁、105 年度偵字第36194 號卷㈠第144 頁、第156 頁）。又本件經自來水公司北區工程處依設計圖說計算出B 區底版內22φ垂直剪力筋數量為16.15 公噸，而鋼筋加工及排紮每噸單價為2萬2521元，有自來水公司北區工程處108 年1 月22日台水北四字第1080000483號函暨所附工程數量計算表、清水池B 區底版計算D22 鋼筋結算數量計算表、結算詳細表、本工程第14期估驗詳細表附卷可證（見原審卷二第305 至316 頁、卷四第448 頁），足認被告於事實欄二未依圖說施作垂直繫筋部分之詐欺所得為36萬3714元（16.15 噸x22521元），自來水公司確因陷於錯誤而支付包含B 區池底垂直繫筋綁紮款項之本期估驗工程款。
⒋公訴意旨雖另認：永磐公司（實際上由閎煒公司施作）於混
凝土澆置作業前應自行填寫「自主檢查表」，併附「水泥混凝土澆注申請單」及內含材料、人力、機具數量及明細之「混凝土澆置工程計畫」，交由自來水公司北工處監造人員填具「鋼筋施工查驗紀錄表」後，方能施行「水泥混凝土澆注申請單」範圍內之混凝土澆置工程等語，因而認此部分亦屬被告所施用之詐術云云。然證人邱培鈞於偵查中結證稱：按照程序施工查驗的申請應事前書面申請，但工程界普遍默許先以口頭申請，事後再補書面，以避免等待監造人員查驗期間再申請免計工期。因104 年2 月13日要澆注水泥，伊確定事前有聯絡申請查驗等語（見新北地檢署105 年度偵字第36
194 號卷㈠第89頁）；證人韓夢麟於偵查中亦證稱：因工期延宕，幾乎每天都趕工，因104 年2 月13日已經是禮拜五，19日就是農曆過年，如果依流程跑申請單，無法在過年前通過查驗進行澆注，可能會延宕更多工期等語（見新北地檢署
105 年度他字第1639號卷第189 頁）。而蔡緯育於104 年2月13日，確實有到場進行鋼筋及混凝土查驗，有當日之施工照片及公共工程監造報表附卷可查（見原審卷四第520 頁、第425頁），足認此部分雖未依規定填載書面申請單，僅為工程作業疏失，尚難認有何施用詐術之行為。
㈢被告各與邱培鈞、謝雅嬪共同行使業務登載不實文書部分⒈按「營造業承攬一定金額或一定規模以上之工程，其施工期
間，應於工地置工地主任。」、「營造業之工地主任應負責辦理下列工作：一、依施工計畫書執行按圖施工。二、按日填報施工日誌。三、工地之人員、機具及材料等管理。四、工地勞工安全衛生事項之督導、公共環境與安全之維護及其他工地行政事務。五、工地遇緊急異常狀況之通報。六、其他依法令規定應辦理之事項。」營造業法第30條第1 項、第32條第1 項定有明文。本工程由邱培鈞擔任工地主任，負責在施工日誌上簽名負責，業經證人邱培鈞於原審審理中證述在卷（見原審卷五第214 頁），是施工日誌即屬邱培鈞業務上應登載之文書。查104年2月13日本工程清水池B 區底版鋼筋綁紮混凝土澆置工程前，垂直繫筋尚未全數按圖綁紮完畢即進行混凝土澆置，業如前述，依本工程契約，閎煒公司即不得向自來水公司北區工程處申請支付此部分之工程估驗款，惟邱培鈞明知此情，卻仍於施工日誌中記載施作此部分工項、鋼筋綁紮加工及綁紮數量，由謝雅嬪據製作估驗請款資料向自來水公司申請工程款，已觸犯刑法第216 條、第215條行使業務上登載不實文書犯行。
⒉再由本工程閎煒公司（以永磐公司名義）向自來水公司請款
之施工照片中，韓夢麟於104 年1 月23日所拍攝之「施工鷹架查驗」照片中所持白板上登載之查驗日期為「104.1.23」，然該照片右下角所顯示之拍照日期卻為「2015.02.12」，且拍照日期中「02」與「12」之字體字型明顯不同（見新北地檢署105 年度他字第1639號卷第207 頁、原審卷四第52
1 頁），足認閎煒公司於本工程第14期估驗（第16次付款）所提出之框式施工鷹架組立照片之拍照日期係遭人不實更改。證人謝雅嬪於原審審理時證稱：因請款要檢附施工照片，但伊沒有找到104 年2月12日施作鷹架組立的照片，被告要伊拿之前的照片改日期，因此伊將電腦中104 年1 月23日韓夢麟站立在鷹架前的照片，用電腦將拍照日期改為104 年2月12日等語（見原審卷五第68至72頁、第75頁），並有永磐公司104年2 月12日、13日之公共工程施工日誌1 份在卷可參（見新北地檢署105 年度他字第1639號卷第206 至207 頁），此部分亦屬前開行使業務上登載不實文書犯行之一部分。
⒊邱培鈞、謝雅嬪，均係因受被告指示，方為前揭行使業務上
登載不實文書之犯行，業據證人謝雅嬪於偵查中證稱：估驗計價單之數量是被告及邱培鈞給伊，由伊製作初稿後，被告會修改初稿上施作工項的數量，總金額會增加，至於被告改的數字是否真實，伊不清楚，被告修改過總金額後，伊會告訴邱培鈞修改估驗計價單的計算式來配合總金額。104 年2月16日請款時，伊依104 年2 月12日施工日誌上記載去找電腦中找施工照片，但沒有找到該日的鷹架組立施工照片，因此用104 年1 月23日韓夢麟站在鷹架前的照片替代，伊找不到照片都會問被告，被告會告訴伊拿之前的照片等語（見新北地檢署105 年度偵字第36194 號卷㈠第14至15頁）。衡以謝雅嬪既係受僱於被告擔任本工程助理而負責施工日誌稿及估驗計價單製作，其屈於權勢而聽從被告指示，尚未違背常情，且若非確有其事，謝雅嬪豈有無端自行更改施工照片之拍攝日期之理。況被告於廉政署訊問時業坦認：估驗計價單部分，因謝雅嬪不清楚工地現場，邱培鈞提出的申請都比較保守，有時小包來請款的數量或金額都大於邱培鈞提出的估驗申請，因此伊會依印象修改施工品項及數量，再以紙本或電子檔和北工處監工人員確認後，由閎煒公司以永磐公司名義送件，盡量爭取估驗款等語（見新北地檢署105年度偵字第36194 號卷㈡第73至74頁），亦已坦認有介入施工日誌、估驗計價單等估驗請款資料之製作，足認謝雅嬪所述，應可採信。
㈣綜上所述，被告前揭所辯，核屬臨訟飾卸刑責之詞，委無可
採。本案事證明確，被告所犯詐欺取財罪、行使業務登載不實文書罪均事證明確，應予依法論科。
二、論罪㈠按刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，前開「
施工鷹架查驗」照片、估驗計價單等，均屬被告與謝雅嬪及被告與邱培鈞，於其等業務上有權製作之準文書或文書。核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及刑法第
216 條、第215 條、第220 條之行使業務登載不實（準）文書罪。被告業務登載不實（準）文書後復持以行使，其登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告與邱培鈞、謝雅嬪就上開詐欺取財、行使業務登載不實（準）文書之犯行，各有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。被告為事實上從事本案業務之人，其藉由行使不實之估驗計價單、更改拍攝日期之施工照片等業務登載不實（準）文書之行為，向自來水公司詐得估驗款項，係以一行為同時觸犯行使業務登載不實（準）文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之詐欺取財罪處斷。
㈡起訴書固認被告係使自來水公司陷於錯誤而支付629 萬1138
元款項，然本件第14期估驗款所示工程施作，除垂直鋼筋綁紮工程未完成，已經認定如前，此外，查無證據證明其餘工程未經施作完成而虛偽請款，故僅能認定被告詐欺款項為36萬3714元，逾此金額部分，不能證明被告有此部分之犯罪，爰不另為無罪諭知。
三、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查謝雅嬪更改104 年1 月23日拍攝之「施工鷹架查驗」照片日期，充作104 年2 月12日「施工鷹架調整」之施工照片而為請款使用，此為前開行使業務上登載不實（準）文書犯行之一部分，乃原判決竟認此部分尚涉犯刑法第216 條、第210 條、第220 條行使變造準私文書罪，尚有未恰。被告上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為閎煒公司負責人，承包本工程後，僅因趕工而未依照施工圖說施作本工程B 區池底繫筋，復為請領工程款登載業務上不實（準）文書、變更施工照片之拍攝日期，為牟己利而罔顧工程品質，所為應予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，詐得款項非低，本工程所偷工之池底繫筋，嗣後經黎明工程顧問有限公司表示屬工作筋而未影響結構安全，有本工程106 年5 月8 日水池安全評估會議影本附卷可稽（見新北地檢署105 年度偵字第36194 號卷㈡第185 至186 頁），並參酌其離婚、高職畢業、擔任公司負責人之智識程度及家庭生活經濟狀況，暨其犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。
㈡被告事實欄二之詐欺取財犯行，自來水公司業將第14期估驗
款（第16次付款）匯入永磐公司之銀行帳戶，經扣除閎煒公司與永磐公司所約定之3 ％利潤及其他扣款後，永磐公司分別於104 年3 月13日、104 年3 月17日匯款600 萬70元、13
0 萬8359元至閎煒公司之臺中商業銀行帳戶楊梅分行帳戶，有永磐公司製作之本工程請款總表、淡水第一信用合作社匯出匯款條2 紙附卷可憑（見新北地檢署105 年度偵字第3619
4 號卷㈠第144 頁、原審卷五第396頁、第398 頁）。又被告為負責人之閎煒公司，為由被告一人為股東出資所成立之有限公司，為被告自承在卷(見本院卷第137頁，另見原審卷三第271頁以下之登記資料)，復依前開證人謝雅嬪、邱培鈞所述，亦可證該公司實際上完全由被告一人指揮監督，且由被告一人決定本案工程請款之總金額，足認該公司於事實上即為被告，該公司所得之款項即為被告所得之款項，此不因該公司與被告於法律規定上為二個人格而有異。
㈢被告此部分詐欺所得款項36萬3714元，業經認定如前，於本
案永磐公司、閎煒公司遭檢舉後，由自來水公司北工處於本工程驗收時向永磐公司扣款，然被告因此所取得之犯罪所得仍未實際合法發還予自來水公司，亦無刑法第38條之2 第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依刑法第38條之1 第1 項前段，於被告所犯該罪責項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第216 條、第215
條、第220條、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧法 官 陳春秋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡儒萍中 華 民 國 108 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。