臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2628號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄧百佐選任辯護人 黃慧敏法扶律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108 年度訴字第285 號，中華民國108 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第3987號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
扣案之甲基安非他命毒品貳包（附表編號3驗餘淨重0.5588公克、附表編號4驗餘淨重5.6732公克，連同外包裝），均沒收銷燬。
事 實
一、鄧百佐明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得擅自販賣、持有，竟意圖營利，基於共同販賣第二級毒品之犯意，於民國107 年1 月29日，鄧百佐與真實姓名、年籍不詳綽號「弟弟」之成年人，以共同持用之In Focus品牌0000000000門號行動電話，先後在通訊軟體「Say Hi」之「冒煙的糖果」群組，以暱稱「執有商，mma9503 ，賴」，刊登隱喻販賣安毒訊息之「大家安安，有缺歡迎找我，我這不斷貨」，適新北市政府警察局蘆洲分局警員黃忠翔執行網路巡邏，瀏覽訊息時察覺有異，遂於107 年1 月30日晚上9 時9 分許至16分許，以暱稱「小廖」與鄧百佐、「弟弟」共同使用之Line通訊軟體「傷痕」帳號聯繫，探詢並佯裝有意購買毒品，「弟弟」以Line暱稱「傷痕」傳送「你在哪區」、「你自取含袋一，我能給23」、「我目前剩二」、「我跟你收45」，議定以新臺幣（下同）4,500 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命
2 包（附表編號1 、2 ，淨重共計1.5675公克，驗餘淨重共計
1.5407公克），「弟弟」再將0000000000門號行動電話交付鄧百佐，鄧百佐於同日晚上9 時54分許，至新北市○○區○○街○○○ 巷○○弄○ 號前，先檢視「弟弟」事前放置在路旁之甲基安非他命2 包，並在人行道等待交易，喬裝買家之警員黃忠翔抵達現場，雙方確認身分後，員警黃忠翔將現金交付予鄧百佐，鄧百佐隨即告知甲基安非他命2 包放置地點，嗣經警確認所取得為毒品甲基安非他命後，即表明身分，當場逮捕鄧百佐，鄧百佐因而販毒未遂，警方並扣得上開甲基安非他命2 包、廠牌
In Focus行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡、網卡各
1 枚）。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於非法販賣甲基安非他命部分
一、有關證據能力之說明上訴人即被告鄧百佐於107 年1 月31日偵查庭表示：警詢筆錄是依自由意志陳述（偵卷第81頁），又原審108 年5 月14日準備程序，受命法官問以：「對於被告於警詢、偵查及羈押審理庭自白之證據能力、證據證明力，有何意見？」被告先稱：「沒有意見」，辯護人黃律師同稱：「沒有意見」，檢察官復答：「沒有意見」（原審訴字卷第61頁），則被告在警偵及原審羈押庭之自白，出於任意性，有證據能力。
二、認定被告犯罪之證據及理由㈠員警黃忠翔在「Say Hi」通訊軟體之公開群組「冒煙的糖
果」上，發現刊登「大家安安，有缺歡迎找我，我這不斷貨」隱喻販賣毒品之貼文，其上並附有「執有商，mma-9503，賴」註明LINE通訊軟體聯絡方式（偵卷第33頁），遂於107 年1 月30日暱稱「小廖」以LINE通訊軟體與綽號「傷痕」相聯絡，依2 人對話之畫面擷圖，「傷痕」先傳送：「你是？」員警回以：「群看到」，「傷痕」繼稱：「喔」，旋問：「你在哪區」，員警回以：「三重」，「傷痕」再問：「自取嗎」，員警依序回覆：「可」、「價？」，「傷痕」復傳訊：「你自取含袋一，我能給23」，員警回稱：「可」，「傷痕」遂答以：「這地址」、「樹林俊英街155 巷1 號」，員警詢問：「拿4 有？」，「傷痕」表示：「我目前剩二」、「2 個嗎？」員警答稱：「對、先取」，「傷痕」再表示：「我跟你收45」（偵卷35頁），被告並於107 年1 月31日第3 次警詢供稱：「我有使用Say Hi，帳號是我朋友幫我申請的，我及我朋友共同使用這個帳號『執有商，mma9503 ，賴』」、「我有使用（LINE），帳號為『傷痕』，（警方提供通訊軟體LINE對話截圖）是我與員警之對話內容，（對話截圖所稱『自取含袋一。我能給23』意指）自取1 公克毒品含袋，2,300元，（『我目前剩二』指）手邊的毒品數量不夠，沒有辦法交到（員警）要求4 包那麼多，（所稱「我跟你收45」意指）是收4,500 元的意思。」（偵卷第17頁），此有雙方之LINE通訊軟體對話截圖可以為證，是被告與「弟弟」利用「Say Hi」通訊軟體使用「執有商，mma9503 ，賴」及LINE通訊軟體使用「傷痕」帳號，並以LINE通訊軟體與員警約定以4,500 元代價交易毒品2 公克。
㈡證人即本件查獲警員黃忠翔於原審108 年7 月3 日辯論庭
證稱：「我（於107 年1 月30日晚間10時在新北市○○區○○街○○○ 巷○○弄○ 號逮捕被告），（會前往該處是）因為被告在網路通訊軟體上傳販賣毒品訊息，那個地點是被告提的，當場有（扣得甲基安非他命2 包），（107 毒偵1373卷第17頁反面對話訊息），依照他們的術語，他的名稱『執有商』那個「執」就是暗語，（是代表安非他命），「商」是有買賣的意思，所以他下面那個地方說「有缺歡迎找他」，（『執有商』後面的）mma9503 是他的LINE的ID，他們的模式是在名稱上會先打我有什麼，接下來後面會放他的ID，他們會去轉換聊天軟體，（加那個ID，用LINE的方式聯繫）。（107 毒偵1373卷第18頁反面對話訊息，上面提到2 個）通常1 個算1 克，2 個是2 克的意思，（他寫『我跟你收45』），45是4,500 元。（到約定地點後）我們先確認彼此身分，接下來被告先跟我說毒品在哪裡，在那個柱子後面比較黑的地方。」、「（逮捕被告後）協助我逮捕的同仁有出示（證件）」等情（原審簡上影卷第112 頁至第116 頁），作證表示員警得知網路通訊軟體之販賣毒品訊息，相約交易毒品，再至現場與被告見面，被告先指出毒品藏放位置，迨員警查看確認後，便將被告逮捕，因而破獲本案。
㈢被告於107 年1 月31日第3 次警詢供稱：「（員警與你相
約於107 年1 月30日22時至新北市○○區○○街○○○ 巷○○弄○ 號前交易，你先行取走員警手上金錢後，告知員警第二級安非他命2 包位置，是否屬實？）屬實。錢是員警給我的，是我告知他（毒品）在哪裡。」、「我是替他（『弟弟』）交貨」、「（所稱毒品上游者在你身邊，是否就是你所稱綽號「弟弟」之男子？）是的，就是『弟弟』。」、「自取1 公克毒品含袋，2,300 元，（此內容）是我複製毒品上游給我的訊息再貼給警方的。」（偵卷第16頁、第17頁），表示毒品交易內容是「弟弟」所提供，至現場交易毒品時，其向員警手指放置毒品處，踐行交貨流程；檢察官以被告涉嫌販賣第二級毒品，聲請羈押被告，被告於107 年2 月1 日羈押訊問庭供稱：「我承認犯罪，案發當天『弟弟』是在我旁邊，我們2 個都在租屋處，『弟弟』先走叫我幫他收毒品的錢，我知道放在約定位置的就是安非他命。」、「（檢察官認為你是販賣第二級毒品甲基安非他命，有何意見？）我承認。」「（我現在身體狀況）正常，沒有提藥。」被告表示精神狀況良好，並2 度承認犯行，湯公設辯護人復表示：「被告已經坦承犯行，無羈押被告必要。」（聲羈卷第26頁），嗣於107 年3 月27日延押庭再供稱：「我是去現場收錢」、「我有和檢察官講，事實上我真的去交易」，吳公設辯護人復表示：「被告本人已坦承犯罪，本案是未遂，請給予交保或限制住居代替羈押。」（第99號偵聲卷第38頁、第39頁）；於
107 年5 月21日偵查庭，在辯護人黃律師陪同下，檢察官問以：「是否在107 年1 月30日22時2 分許，在新北市○○區○○街○○○ 巷○○弄○ 號前，進行第二級毒品交易時，遭警察查獲？」被告答以：「是」，並稱「毒品是在旁邊，有2 包安非他命。」（偵卷第224 頁），復稱：「我是去幫『弟弟』去交易」（偵卷第226 頁），被告多次坦承本件共同販賣第二級毒品之情，不因其住處另有數包毒品而推翻本件共同販毒之事實。
㈣警方在與被告相約之地點，查獲附表編號1 、2 所示白色
透明晶體2 包，送請鑑定，其中附表編號1 ，驗前淨重
0.7545公克，驗餘淨重0.7406公克，附表編號2 ，驗前淨重0.8130公克，驗餘淨重0.8001公克，2 包均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院107 年5 月2日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠可憑（偵卷第194 頁），足以佐證被告在進行第二級毒品甲基安非他命之交易。
㈤買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉
，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定刑為死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑，處罰不得謂不重，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院100 年度台上字第5078號判決參看）。否則，知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告既甘冒被查緝法辦重刑之危險，與共犯「弟弟」共同販賣甲基安非他命，並於警詢供稱：「我向上游拿毒品（每公克）可以便宜100 元」（偵卷第17頁），則本件毒品之進價與銷售價格，有相當之價差。是以，被告顯有牟利而販賣毒品之意圖。
㈥數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行
為，彼此互為補充而完成犯罪，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，數人依其角色分配共同協力參與構成要件之實現，為共同正犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院106 年度台上字第1130號判決參看）。依前所述，被告除稱「自取1 公克毒品含袋，2,300 元，（此內容）是我複製毒品上游給我的訊息再貼給警方的。」、「我有去做交易的動作」、「我心裡知道那是安非他命，我知道要去收4,500 元。」，並於107 年5 月21日偵查庭表示：「第38頁照片編號14，警方稱『到』（21時50分），警方有打電話過來，我有接到，我用LINE傳『兄弟、155 巷到底左轉、我在這等你』，之後都是我打的訊息。」（偵卷第225 頁），被告知悉當日「弟弟」欲進行甲基安非他命交易，猶貼文散發販毒訊息，並出面與佯裝購毒之員警確認交易地點並交付毒品，參與販賣毒品構成要件之實現，自應負共同販賣毒品之罪責。
㈦被告雖辯稱Say Hi和「冒煙的糖果」刊載之內容，不是
0000000000門號行動電話刊載，然查本案係警方於通訊軟體「Say Hi」公開群組「冒煙的糖果」獲知「弟弟」使用之Line暱稱「傷痕」帳號，並以此帳號聯絡「弟弟」，故不論「冒煙的糖果」刊載內容係刊載於哪隻手機，不影響被告和「弟弟」共同販賣第二級毒品之犯意聯絡。
㈧綜上，被告共同販賣甲基安非他命犯行，足資認定。
三、論罪之說明㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
管之第二級毒品。刑罰法律所規定之販賣毒品罪，其類型有三：1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1、2販賣罪之著手，其中3之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為犯罪之著手。被告與「弟弟」基於販賣意圖，由被告前往新北市○○區○○街，指出毒品藏放處，並收取價金，因員警為查緝而佯稱購買毒品，以求人贓俱獲，伺機逮捕，其本身缺乏購買之真意，是以被告行為要無既遂之可能，自僅止於未遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。
㈡被告因販賣而持有第二級毒品，為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告雖已著手於販賣第二級毒品之實行，因未達既遂之程
度，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。㈣被告本件販毒未遂犯行，與「弟弟」有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈤毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，凡被告於偵審中均曾經自白，不論出於自動或被告、簡單或詳細，其自白後有無翻異，如於偵審中曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。然該規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，是所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂，如被告（或犯罪嫌疑人）並未承認自己全部或主要犯罪事實，致司法機關需費時調查，耗費司法資源，自不得邀此寬典。被告於偵查階段（即警詢、檢察官偵訊及羈押訊問），就販賣毒品部分雖多次表示「承認犯罪」，然被告在原審及本院審理期間，堅決否認參與販毒行為，表示其主觀毫無販毒之意，本件屬警方陷害教唆等情，辯護人亦以被告無共同販毒作無罪之辯護，其等在第一、二審審理期間完全未提及被告偵審自白應予減刑之主張，則被告於原審雖一度稱「我承認我有去做交易的動作」、「他（「弟弟」）要我去收錢，有跟我說東西放在那，他沒有跟我明講東西是安非他命，但我知道放在約定位置的就是安非他命。」因被告就買賣毒品之要件、內容等主要犯罪事實，未有明確表示，不能認為審判中自白，自無毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定適用之餘地，特予說明。
㈥被告辯護人在原審所提綜合辯護意旨狀，雖稍提及被告僅
有施用毒品，幫忙「弟弟」代送毒品，本身未獲得任何利益，請依刑法第59條減刑。按刑法第59條規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。因販賣毒品，助長毒品氾濫，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣至鉅，各國政府將之列為萬國公罪，嚴予查辦，一般人亦將販毒者、製毒者視為社會毒瘤，無人對之同情，本院再觀被告前有多次施用毒品、多次竊盜前科紀錄，不知悔改，再犯本案，非誤觸法網、偶一為之，而販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑（得併科1千萬元以下罰金），原審依未遂犯減輕其刑，已無情輕法重可言，被告所為實難引起一般人士之同情，本件無刑法第59條適用之餘地。
四、原判決之評斷本院基上說明，與原審認定結果相同，被告實屬罪證明確，原審援引毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項，論以販賣第二級毒品未遂罪，在說明被告與「弟弟」為共犯後，以被告之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思努力進取，前已有多次毒品前科，深知毒品對人體之危害性，竟仍與「弟弟」共同出售甲基安非他命，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，兼衡犯後態度，販賣甲基安非他命數量，及其他一切情狀，量處有期徒刑4 年。另說明扣案如附表編號
1 、2 所示甲基安非他命2 包（驗餘淨重合計1.5407公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項諭知沒收銷燬，盛裝毒品之外包裝袋2 個，以現今採行之鑑驗方式，其內附著殘留微量毒品而無法獨立析離，併予沒收銷燬；扣案之InFocus 手機行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡及網卡各1 張），為被告所有，係其聯絡販毒所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭知沒收。至於扣案之Samsung 手機行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡），查無事證認與本案犯行相關，不予宣告沒收。原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，其認定事實、適用法律，核無不合，所量處之刑，無違罪刑相當法則。
五、被告上訴要旨㈠當天是我請「弟弟」幫我換純度不夠之毒品，剛好有人跟
「弟弟」交易，我才幫他收錢，我沒有販賣毒品之意思。㈡員警用釣魚方式，引誘我販賣毒品，違法程序在先，所取得之證據不得作為認定犯罪之憑據。
六、被告上訴之評斷㈠被告於警詢供稱：「錢是員警給我的，是我告知他（毒品
）在哪裡。」、「自取1 公克毒品含袋，2,300 元，（此內容）是我複製毒品上游給我的訊息再貼給警方的。」（偵卷第16頁、第17頁），於偵查表示：「第38頁照片編號14，警方稱『到』（21時50分），警方有打電話過來，我有接到，我用LINE傳『兄弟、155 巷到底左轉、我在這等你』，之後都是我打的訊息。」（偵卷第225 頁），則被告確有參與分工販賣毒品之意；又警員黃忠翔證稱：「因為被告在網路通訊軟體上傳販賣毒品訊息，那個地點是被告提的，（到約定地點後），我們先確認彼此身分，接下來被告先跟我說毒品在哪裡。」（原審簡上影卷第112 頁、第114 頁、第115 頁），依LINE通訊軟體對話紀錄，在雙方互加好友後，「傷痕」先傳送：「你是？」員警回以：「群看到」，「傷痕」即稱：「喔」，隨後商討毒品之價格與數量，足見與被告共同販毒之「弟弟」，在警員未提及毒品前，僅因員警表示「群看到」，即知對方欲購買毒品，被告並親自前往新北市○○區○○街交貨、收錢。
是以，被告上訴所稱其無販毒之意，為畏罪之詞。
㈡所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，並逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護已無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有證據能力，然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談。換言之，刑事法上所謂之「陷害教唆」，係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，引起被教唆人之犯罪決意，若苟行為人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，因警方誘捕偵查之方法，尚屬合乎法律規範之目的，又不違背對方之自由意志，復不違反比例原則，其僅係讓對方犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此與「陷害教唆」顯然不同（最高法院99年度台上字第1532號判決、101 年度台上字第2820號判決、
102 年度台上字第1519號判決參看）。如前所述，被告原本即有販賣毒品之犯意，先由「弟弟」於手機通訊軟體「
Say Hi」中公開群組「冒煙的糖果」刊登「大家安安，有缺歡迎找我，我這不斷貨」，隱喻販賣毒品，被告再轉貼「弟弟」販毒之訊息，員警黃忠翔為取得證據，於107 年
1 月30日，喬裝買家與被告先以LINE聯繫，談妥以4,500元對價，向被告購買第二級毒品甲基安非他命2 克，並約定在新北市○○區○○街見面交易，被告已著手販毒行為，並於同日晚間進行交易時遭員警查獲、扣得毒品，與行為人本無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥然有別。被告上訴稱係員警引誘販毒，實不足取。
㈢綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
貳、關於非法持有甲基安非他命部分
一、公訴意旨略以：被告另基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年1 月27日夜間10時許，在臺北市○○區○○○路附近旅館，向真實姓名、年籍不詳綽號「弟弟」之成年男子，以1 萬4,000 元購買甲基安非他命1 包（附表編號
4 ，淨重5.6890公克，驗餘淨重5.6732公克）而持有之。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌。
二、檢察官認被告涉犯持有第二級毒品罪嫌，係以被告警偵之供述、員警至新北市○○區○○街○○○ 巷○○○○ 號1 樓被告住處執行搜索查扣之甲基安非他命1 包（即附表編號4 ）及臺北榮民總醫院107 年5 月2 日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈡，為其論據。被告坦承持有毒品，然辯稱：警察是自己拿我的鑰匙去開門，屬違法搜索，原審已另裁定撤銷警方之逕行搜索，所搜得之毒品無證據能力。
三、經查：㈠刑事訴訟法第131條規定：「（第1項）有左列情形之一者
，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」、「（第2項）檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。」、「（第3項）前2項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。」其中第1項所規定之逕行搜索，僅限於「住宅或其他處所」，即指可能藏匿人之空間處所，故僅限於「人」之拘捕搜索，而不及於蒐集保全「物」之證據。其中第2項所規定之逕行搜索，則應由檢察官於實施後3日內將搜索扣押筆錄影本，以密件封緘隨函陳報該管法院，如有扣押物時須連同扣押物清冊影本一併陳報；或由檢察官指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並要求執行人員於執行完畢後，至遲在12小時內以密件封緘回報，俾檢察官於實施後3 日內陳報法院，是以，本項發動搜索主體限為檢察官，不包括檢察事務官、司法警察或司法警察官。
㈡警方於107年1月30日晚間10時2分許，在新北市○○區○
○街○○○巷○○弄○號前，以被告涉嫌販賣毒品，當場逮捕被告，於同日晚間10時38分許，逕自前往新北市○○區○○街被告住處執行搜索，並扣得附表編號3、4所示之甲基安非他命。然本件被告轉貼「弟弟」販毒之訊息，與佯裝購毒之員警在LINE通訊軟體商議交易毒品細節時，依當時客觀情狀觀之，並無證據足認有其他共犯與被告一同犯罪，或該共犯正在被告住處犯罪而有情況急迫之情形，自與刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款逕行搜索之要件不符。又依警方陳報意旨所載，本次搜索係因「有明顯事實足信被搜索人住處藏有毒品」，則搜索被告住處之目的顯在搜索「物」而非「人」，然本件執行搜索人員並未先報請檢察官同意即逕行搜索，自難認已合於刑事訴訟法第131 條第
2 項所定得逕行搜索之要件。原審遂於107 年2 月2 日撤銷新北市政府警察局蘆洲分局於107 年1 月30日22時38分許起至同日23時許止，在新北市○○區○○街○○○ 巷○○○○ 號0 樓（被告住處）所為之逕行搜索處分，有原審法院
107 年度急搜字第2 號裁定在卷可參（原審訴字卷第77頁至第80頁）。
㈢刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施
刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」此為「權衡原則」（或「權衡法則」），以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。而如何審酌均衡，最高法院93年台上字第664號判決指出：「對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就1.違背法定程序之程度，2.違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之），3.違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形），4.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，5.犯罪所生之危險或實害，6.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，7.偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性，8.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。」㈣本院依刑事訴訟法第158 條之4 權衡法則，認為：
⒈被告雖先因涉嫌販賣毒品，在交易地點遭警方逮捕，然被
告當時不在新北市○○區自己住處，警方在無搜索票，亦未請示檢察官下，逕自被告住處實施搜索，與刑事訴訟法第131條第1項第3款、第2項、第3項等規定不合，主觀上具有違背法定程序之意圖，客觀上亦欠缺緊急或不得已之事由。
⒉檢察官起訴之罪名，為普通持有第二級毒品罪，其法定刑
為2 年以下、拘役或3 萬元以下罰金，不屬於重罪，而違法搜索被告住處，對被告之居住安寧、隱私權及財產權之妨害均生不小之影響，與我國重視人權保障與社會安全之均衡維護精神有違。
⒊此次搜索扣得甲基安非他命（附表編號4 ），重量僅數公
克，並非鉅量，為被告準備吸食所用，而施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對社會造成危害有限，可罰性相對偏低。
⒋禁止使用搜索所取得之證據，對提高司法警察重視執行強
制處分程序之合法性，阻斷承辦員警主觀上故意忽略或有意規避法定應踐行之事由，以抑制違法搜索、扣押，應有正面之教育意義及嚇阻效果。
⒌綜上，本院依比例原則，就被告基本人權之保障及公共利
益之均衡維護各節加以判斷後，認本件違法搜索所生之個人之損害已踰越所涉及之公共利益，故應排除本件所扣得附表編號所示甲基安非他命及衍生鑑定書證據資料之證據能力。
㈤按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查
其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實，亦即以補強證據限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實。從而，被告雖經自白，苟查無補強證據足資擔保其真實性，自不得以該自白作為認定被告犯罪之唯一依據。本件被告雖於偵查、原審及本院坦承有持有毒品之事實（偵卷第226頁、原審訴字卷第113頁、第114頁、本院卷第86頁），然扣案之甲基安非他命2包，係警方違法搜索而取得之物，並經原審裁定撤銷該次搜索處分，而臺北榮民總醫院毒品純度鑑定書屬該次違法搜索之衍生證據，揆諸上揭說明，依法均不得作為證據，自無從認定被告確有公訴意旨所指持有第二級毒品罪嫌。
四、原判決之評斷綜前所述，單以被告之自白，尚未達於通常一般之人確信被告持有第二級毒品甲基安非他命之程度，無從形成被告有檢察官所指持有第二級毒品犯行之確信。第一審為被告無罪之諭知，於法洵無不合，應予維持。
五、檢察官上訴之評斷檢察官提起上訴，以被告係因販賣甲基安非他命為警查獲，被告並供陳另有一真實姓名不詳綽號「弟弟」之男子囑其分工交易毒品，依當時客觀情狀，足認有共同販賣毒品之犯罪嫌疑人在被告住處，雖警方逕為無票搜索，然查扣有相當數量之甲基安非他命，衡酌毒品危害不僅傷害個人健康，更對於家庭及全體國民，乃至社會、國家戰力產生重大危害，從而，本件搜索縱有程序上之瑕疵，因防止毒品流通對社會治安所肇致危害之公共利益應遠大於被告個人基本人權之保障，不應排除所查扣毒品之證據能力，指摘原審判決此部分不當等情。然如前所述，警方在無客觀證據足認有其他共犯正在被告住處犯罪，又無急迫之情形，逕自搜索被告住處，與刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款緊急搜索之要件不符；又警方未報請檢察官核可，單以「被告處是否藏有毒品」為目的逕行搜索被告住處，亦與刑事訴訟法第131 條第2 項之規定有違；衡諸人權保障及公共利益之均衡維護，應排除員警違背法定程序所取得附表編號4 所示甲基安非他命及鑑定書之證據能力。本件在無其他補強證據下，自不得以被告之自白作為認定被告持有甲基安非他命之唯一證據。檢察官所舉事證，無法說服法官達至無合理懷疑之程度，使形成被告確實持有第二級毒品甲基安非他命之心證，法院須堅持證據裁判主義及嚴格證明法則，落實無罪推定原則，以實現公平法院之理念。檢察官上訴，指被告構成持有第二級毒品罪，為無理由，應予駁回。
參、宣告沒收之說明刑法第40條第2 項規定：「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收」，本件扣案如附表編號3 、4 所示之白色透明晶體，經送鑑定後，其中附表編號3 ，驗前淨重0.8917公克，驗餘淨重
0.5588公克，附表編號4 ，驗前淨重5.9867公克，驗餘淨重
5.6732公克，均檢出甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院
107 年5 月2 日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈡可憑（偵卷第195 頁），為依據法令禁止一般人持有之第二級毒品，屬違禁物，雖為警方違法搜索而取得，依法仍得單獨宣告沒收。是檢察官就此部分聲請沒收，應予准許，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬；又盛裝毒品之外包裝袋2 個，以現今採行之鑑驗方式，其內附著殘留微量毒品而無法獨立析離，併予沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、毒品危害防制條例第18條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林卓儀提起公訴，檢察官馬中人提起上訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 程克琳法 官 曾德水以上正本證明與原本無異。
持有甲基安非他命部分，不得上訴。
販賣甲基安非他命部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 108 年 10 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2、6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表（扣案毒品）:
┌──┬────┬────────────────────┐│編號│扣案毒品│ 備註 │├──┼────┼────────────────────┤│1 │白色或透│‧臺北榮民總醫院鑑定結果（偵卷第194頁） ││ │明晶體1 │→檢出成分甲基安非他命(Methamphetamine) ││ │包 │ 總毛重：0.9710公克，總淨重：0.7545公克││ │ │ ，驗餘總淨重：0.7406公克，純度：99.9％││ │ │‧含包裝袋1只 ││ │ │‧查獲地點：新北市○○區○○街○○○巷○○弄0││ │ │ 號前（交易地點） │├──┼────┼────────────────────┤│2 │白色或透│‧臺北榮民總醫院鑑定結果（偵卷第194頁） ││ │明晶體1 │→檢出成分甲基安非他命(Methamphetamine) ││ │包 │ 總毛重：1.0321公克，總淨重：0.8130公克││ │ │ ，驗餘總淨重：0.8001公克，純度：99.9％││ │ │‧含包裝袋1只 ││ │ │‧查獲地點：新北市○○區○○街○○○巷○○弄0││ │ │ 號前（交易地點） │├──┼────┼────────────────────┤│3 │白色或透│‧臺北榮民總醫院鑑定結果（偵卷第195頁） ││ │明晶體1 │→檢出成分甲基安非他命(Methamphetamine) ││ │包 │ 總毛重：0.8917公克，總淨重：0.5751公克││ │ │ ，驗餘總淨重：0.5588公克，純度：99.9％││ │ │‧含包裝袋1只 ││ │ │‧查獲地點：新北市○○區○○街○○○巷00之0││ │ │ 號0樓（被告住處） │├──┼────┼────────────────────┤│4 │白色或透│‧臺北榮民總醫院鑑定結果（偵卷第195頁） ││ │明晶體1 │→檢出成分甲基安非他命(Methamphetamine) ││ │包 │ 總毛重：5.9867公克，總淨重：5.6890公克││ │ │ ，驗餘總淨重：5.6732公克，純度：58.8％││ │ │‧含包裝袋1只 ││ │ │‧查獲地點：新北市○○區○○街○○○巷00之0││ │ │ 號0樓（被告住處） │└──┴────┴────────────────────┘