臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2648號上 訴 人即 被 告 蔡文豪上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第167號，中華民國108年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第13、16號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡文豪基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107 年12月5日晚間8時許，在臺北市○○區○○路○○○巷○號2 樓住處，以將海洛因置入針筒注射之方式，施用海洛因1 次，嗣於翌（6）日晚間9時20分許，在臺北市○○區○○○路○ 段與中正路口為實施路檢之員警查獲，並經其同意搜索扣得施用剩餘之海洛因1 包（驗餘淨重0.1498公克）。蔡文豪另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年12月8日晚間8 時許，在其前開住處，以將海洛因摻入香煙點火吸食煙霧之方式，施用海洛因1次，嗣於翌（9）日晚間10時49分許，騎乘機車行經臺北市○○區○○○路○ 段與民權西路口為警盤查，經警目視發現其機車前方置物盒內放置海洛因1 包而查獲，並扣得其施用剩餘之海洛因1 包（驗餘淨重0.1687公克）。
二、案經臺北市政府警察局士林分局及大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告蔡文豪均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意引用為證據（見本院卷第68至69、89至91頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告對於上開犯行均坦承不諱（見毒偵13卷第13、49頁、毒偵16卷第9、60頁、原審卷第128、135 頁、本院卷第67、92頁），且其先後為警採尿送驗，經以氣相層析質譜儀法（GC/ MS）確認檢驗結果均呈可待因、嗎啡陽性反應，有尿液勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年12月25日出具之濫用藥物檢驗報告2份等在卷可稽（見毒偵13卷第
24、82至86頁、毒偵16卷第24、80至84頁）；又被告107 年12月6日為警查獲扣案之米白色粉末1包，經鑑定檢出海洛因成分，驗前淨重0.1510公克、驗餘淨重0.1498公克，另於107年12月9日為警查獲扣案之米白色粉末1 包，經鑑定亦檢出海洛因成分，驗前淨重0.1710公克、驗餘淨重0.1687公克，分別有臺北市政府警察局保安警察大隊自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、107年12月6 日查獲扣案物品照片、交通部民用航空局航空醫務中心107年12月21日航藥鑑字第0000000號、107年12月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、107年12月9日查獲之被告機車及扣案物照片等在卷可查（見毒偵13卷第16至19、23、80頁、毒偵16卷第28至30、26至27、76頁），均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。
二、又按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照。查被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）95年度毒聲字第586 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依同法院96年度毒聲字第282號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年3月27日執行完畢釋放，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第37號為不起訴處分確定；嗣又因施用毒品案件，經士林地院以97年度審訴字第256、378號判決判處有期徒刑7月、3月、7月、3月，並定應執行有期徒刑1年5月確定，有本院被告前案紀錄表可稽，是被告本件所為施用毒品犯行，距離前開強制戒治執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告於上開強制戒治執行完畢後5 年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本件施用毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是被告再犯本件毒品危害防制條例第10條第1 項之罪，依前開規定，自應予依法追訴、處罰。綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之說明：
一、論罪部分：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所定之第一
級毒品。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第
1 項之施用第一級毒品罪。其施用前後持有海洛因之低度行為，均應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告前因施用毒品案件，經士林地院以97年度審訴字第256
、378號分別判決判處有期徒刑7月、3月、7月、3 月，定應執行有期徒刑1年5月確定；又因公共危險案件，經同法院以98年度審交訴字第42號判決判處有期徒刑3月、7月，定應執行有期徒刑9 月確定；另因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1267號判決判處有期徒刑8 月確定，上開案件，經士林地院以99年度聲字第298 號裁定定應執行刑為有期徒刑2年6月確定（執行刑甲）；嗣被告再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1531號判決判處有期徒刑8月、8月確定，定應執行有期徒刑1年2月確定（執行刑乙），上開甲、乙應執行刑經與被告前案所犯肅清煙毒條例案件殘刑有期徒刑6年5日接續執行，於106 年11月29日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，於107年9月14日保護管束期滿，未經撤銷假釋，有本院被告前案紀錄表可憑，是其未執行之刑，以已執行論，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯。參照108年2月22日甫公布之司法院大法官釋字第775號解釋意旨，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告如前述多次施用毒品之前科紀錄，甫於107年9月14日假釋期滿執行完畢，再犯本案數罪施用毒品，足見被告未能記取教訓，無視法律之嚴厲禁制，刑罰反應力確屬薄弱，而有相當程度之惡性。有鑒於此，依刑法第47條第1 項規定酌量加重被告之刑，延長其矯正期間，將有助其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，是均應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
二、上訴駁回之說明：㈠原審本於同上見解，認定被告前揭施用第一級毒品等犯行，
事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5 款等規定，並審酌被告前已有多次施用毒品犯行，仍不知悔改，於毒品案件執行完畢後，復因壓力大而再犯同罪質之案件，顯見其自制力薄弱，易受毒品誘惑，惟念及犯後已能坦承犯行，及其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，暨其為國中畢業之智識程度、未婚、自陳於108年3月份開始主動至臺北市立聯合醫院昆明院區接受美沙冬戒癮治療、目前以擺路邊攤維持生計之生活狀況等一切情狀，均各量處有期徒刑7月，並定其應執行刑為有期徒刑1年，另說明各次扣案之海洛因均為被告所有且為施用剩餘者，應於各次施用毒品罪項下宣告沒收銷燬，而扣案手機則與本案犯行無涉，不另予宣告沒收。經核原審認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：107年12月6日該次被警察盤查時係主動
拿出海洛因，應符合自首，且目前已有在醫院接受美沙冬替代療法，希望可以從輕量刑等語，並提出臺北市立聯合醫院（昆明院區）診斷證明書及服藥紀錄等為據（見本院卷第27至32、99頁）。惟查：
⒈按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之。證人即本案查獲員警顧憶東證述：當時我們在執行路檢勤務，被告乘坐計程車，因為未繫安全帶，且神色緊張，所以我們請他出示證件，經查詢電腦發現他是毒品犯罪治安顧慮人口，就詢問他有無再施用毒品、身上有無違禁物，被告均說沒有，我們就詢問被告可否檢查他身上物品，被告說好，後來在他褲子口袋發現海洛因，便將被告帶回偵訊，在警詢時被告有承認施用毒品，所以才採尿等情（見本院卷第88頁），被告就此亦不爭執，並供稱：警察從我口袋拿出海洛因時，我就跟他說這是海洛因等語（見本院卷第89頁），是員警顧憶東於被告坦承持有海洛因、施用海洛因之前業已經由證件查核而知悉被告為毒品犯罪治安顧慮人口，並搜索扣得海洛因，而有確切之根據就被告施用毒品犯行得為合理之懷疑，揆諸前開說明，被告於其後方坦承施用海洛因，僅係自白犯行，而與自首之要件並不該當，是被告主張107年12月5日該次施用毒品犯行符合自首規定，請求依法減刑，自無可採。
⒉又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本件原審量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，而被告所提及已接受美沙冬替代療法乙節亦經原審審酌在卷。是原判決並無量刑瑕疵或違背法令之情形，被告請求從輕量刑，亦無可採。
⒊綜上，被告執上開上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣士林地方檢察署檢察官胡原碩提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官張云綺到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 15 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 紀凱峰法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖真逸中 華 民 國 108 年 10 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。