臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2859號上 訴 人即 被 告 藍盡衛上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108 年度審訴字第505 號，中華民國108 年6 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第7495號、第8994號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、藍盡衛有多次施用毒品紀錄，經裁定觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑在案，仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第 2項第 1款所列管之第一級毒品，不得非法施用、持有，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別於：
㈠民國107 年6 月19日下午，在新北市○○區○○路0 段00巷
000 弄00號住處，將海洛因置入注射針筒內摻水稀釋後，以注射靜脈方式，施用第一級毒品海洛因。同日晚上8 時40分許，在新北市○○區○○街○○巷口，因形跡可疑為警盤查，警方見藍盡衛為列管毒品調驗人口，經同意後採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應。
㈡107 年8 月9 日上午，在○○○區○○路住處，再將海洛因
置入注射針筒內摻水稀釋後，以注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因。適警方於同日下午5 時35分許，持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書通知其到場，於同日晚間6 時50分許，採集藍盡衛尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定上訴人即被告藍盡衛施用毒品之證據及理由被告先後於107 年6 月19日、8 月9 日，分別施用海洛因之事，業經被告於偵查、原審及本院坦承不諱，而警方採集其尿液送驗結果，均呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應，其中被告於107 年6 月19日施用毒品部分，有台灣檢驗科技股份有限公司107 年7 月13日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書附卷可參（第7495號毒偵卷第7 頁至第9 頁），其中被告於107 年
8 月9 日施用毒品部分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年8 月28日濫用藥物檢驗報告、臺灣新北地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表可以為證（第8994號毒偵卷第4 頁至第6 頁）。被告之自白核與客觀事證相符，其先後2 次施用海洛因之犯行，足以認定。
二、論罪之說明㈠被告前於90年間因施用毒品，經原審以91年度毒聲字第1469
號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，原審再以91年度毒聲字第2371號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年4 月28日停止執行戒治釋放出所，並經前臺灣板橋地方法院檢察署檢察官92年度戒毒偵字第279 號處分不起訴確定，在此強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年間，再度施用毒品，經原審93年度訴字第1715號判決判處有期徒刑7 月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可考。是被告於初犯施用毒品罪經強制戒治完畢後5 年內有再犯施用毒品罪之情，本件自應依法追訴處罰。
㈡海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一
級毒品，是核被告2次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告各次持有海洛因之低度行為，均為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈢被告前因：1.施用毒品，經原審103 年度易字第783 號判決
判處有期徒刑4 月（2 罪），應執行有期徒刑6 月，本院以
104 年度上易字第184 號判決駁回其上訴而確定；2.施用毒品，經原審104 年度易字第270 號判決判處有期徒刑4 月確定；前揭3 罪，經原審104 年度聲字第2954號裁定應執行有期徒刑9 月確定，並與另施用毒品、竊盜案件經撤銷假釋後所餘殘刑接續執行，於106 年7 月18日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢
5 年以內，故意再犯本件有期徒刑之罪，均應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，本院另依司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告自86年起即犯案不斷，有多次施用毒品、多次竊盜、偽造文書、脫逃、侵占、違反動產擔保交易法等前科紀錄，不知悔過向善、遠離毒品，再犯本件2 次施用第一級毒品罪，足徵其具相當之反社會人格，刑罰反應力薄弱，為兼顧社會防衛之效果，依法均加重其刑。
㈣被告先後2次施用第一級毒品，犯罪時間不同，顯係基於個別犯意為之，應予分論併罰。
三、原判決之評斷原審同上說明，認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1 項，論以施用第一級毒品罪（2 罪），所犯2 罪應予併罰，在說明被告構成累犯加重其刑後，審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治暨多次刑罰之執行，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而施用毒品，兼衡施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，被告犯後坦承犯行，國中畢業之智識程度，家庭經濟狀況貧寒，及其他一切情狀，就每次犯行各量處有期徒刑8 月，並定應執行有期徒刑1 年1 月。原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，其認定事實、適用法律，核無不合，所量處之刑，無違比例原則。
四、被告上訴要旨被告於警詢時即坦承施用毒品犯行，符合自首條件，依法應予減輕，請從輕量刑。
五、被告上訴之評斷㈠刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為
要件，如案已發覺，犯罪行為人縱有投案陳述自己之犯罪事實，祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判決參看）。此所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言（最高法院75年台上字第1634號判決參看）。有關警方查獲被告107 年6 月19日施用毒品過程，當日員警問以：「你最近1 次施用一級毒品海洛因時間、地點為何？」被告答以：「我最近1 次是在104年間，在住處獨自施用。」員警追問：「你最近1 次買一級毒品海洛因係向何人？於何時？在何地購買？」被告續答：「104 年間，向綽號『阿同』之男子購買，以1,000 元之代價購買海洛因1 包。」被告表示其最近1 次施用海洛因，係於104 年間向綽號「阿同」之男子購買後施用，否認近期有何施用海洛因犯行。又有關警方查獲被告於107 年8 月9 日施用毒品過程，當日員警詢問：「你最近1 次施用毒品係於何時？何地？」被告答以：「我最近一次施用毒品大約107年2 月9 日20時許，在住處一個人施用毒品海洛因。」被告表示其最近1 次施用海洛因，係於107 年2 月間，否認於
107 年8 月初有施用毒品犯行。警方分別於107 年6 月19日及8 月9 日採集被告尿液，送驗結果，均呈可待因、嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司「107 年7 月13日」濫用藥物檢驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司「
107 年8 月28日」濫用藥物檢驗報告在卷可參（第7495號毒偵卷第9 頁、第8994號毒偵卷第4 頁），檢察官於「108 年
1 月30日」偵查庭當庭提示2 份濫用藥物檢驗報告，被告始坦承2 次施用海洛因犯行（第7495號毒偵卷第20頁正反面），因被告在警詢時完全否認犯行，而偵查檢察官取得被告尿液報告，業已知悉被告之尿液呈毒品反應，被告見犯行無所遁逃，始坦承犯行，與自首要件不合。被告上訴稱其於警詢即坦承犯行，與事實不符，自無從依自首之規定減輕其刑。㈡被告於本院辯論庭臨時表示在2 次驗尿前，向同一員警坦承
施用毒品，請求傳訊員警作證，以證明其符合自首條件等情。然被告主張對其有利之積極抗辯，應由其負舉證責任，指出證明其抗辯存在之方法，若被告對其所提抗辯未盡提供證據資料，以致法院無從調查，雖不能因此即令負擔不利益判決之結果，但此等抗辯既屬不成立，自不能資為被告有利認定（最高法院100 年度台上字第5938號判決參看）。查被告先稱其向製作警詢筆錄之同一員警自首施用毒品，本院當庭提示2 份警詢筆錄，製作筆錄之員警，分別為林恩佑、程振維（第7495號毒偵卷第4 頁、第8994號毒偵卷第3 頁反面），非同一員警製作筆錄，另告以有關警詢前開否認近期施用毒品之陳述；被告改口稱其向採尿員警自首施用毒品之事，然依卷宗資料，107 年6 月19日及8 月9 日採集尿液之員警，分別為吳哲豪、張勝傑，亦非同一員警（第7495號毒偵卷第8 頁、第8994號毒偵卷第6 頁）；被告無法自圓其說，最後表示：我是向通知我到場之員警自首，並稱「我也不知道叫我去驗尿的員警是何人」（本院卷第86頁），被告在本案宣判前仍未提供相關證據資料供本院調查。倘被告確有向投遞驗尿通知之員警自首施用毒品之事，以被告自84年起，即因多次竊盜、多次施用毒品及侵占、贓物、偽造文書等案件，頻繁出入司法機關，對自己權益之保護，有相當之瞭解，如其在警方遞送驗尿通知時有自首之情，依被告之訴訟經驗，嗣在警方製作警詢筆錄時，理應亦坦承告知，然依被告2次警詢筆錄所載，均否認本件107 年6 月19日及8 月9 日施用第一級毒品海洛因之事，業經本院說明如前，被告辯稱其向投遞文件之員警自首施用毒品之事，難以採信。尤其，95年7 月1 日修正施行之刑法，有關自首之減刑，採法官裁量主義，不採必減主義，被告是否施用毒品，因透過尿液科學檢驗，即可知之，無所遁逃，被告自首價值不高，參以被告前約有10次之施用毒品前科，並因施用海洛因經多次判處有期徒刑9 月確定，原審僅判處有期徒刑8 月，本院認為被告縱有自首，亦不減輕其刑。被告不能以其自首而邀得寬典。㈢量刑，不以嚴格證明為必要；定執行刑，與量刑同，法院就
繫屬個案犯罪所為之整體評價，應整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，致失出失入。查施用、持有各級毒品，不僅戕害個人身體健康，更會衍生諸多犯罪及社會問題，世界各國莫不積極取締施用毒品，一般人視施用毒品者為社會毒瘤，本件被告前有約10次施用毒品前科紀錄，再犯本案施用毒品犯行，長期與毒品為伍，不知悛悔，而施用第一級毒品法定刑，為6 月以上5 年以下有期徒刑，依累犯加重其刑後，其處斷刑為7 月以上7 年6 月以下有期徒刑，參以被告前因施用海洛因，經原審99年度訴字第3743號判決、100 年度訴字第859 號判決，均判處有期徒刑9 月確定，原審就被告本件2 次施用第一級毒品部分，各量處有期徒刑8 月，並定應執行有期徒刑1 年1 月，已屬從輕量刑。被告上訴，請求再予減輕，無從准許。
㈣綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 程克琳法 官 曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 108 年 10 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。