臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第289號上 訴 人即 被 告 邱昱成選任辯護人 李富湧律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第721 號、107 年度易字第624 號，中華民國107 年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第12043 號；追加起訴案號：107 年度毒偵字第2983號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於邱昱成被訴販賣第二級毒品未遂部分撤銷。
邱昱成犯販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年。
扣案如附表一編號1 至3 所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表二編號2 、3 所示之物均沒收之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、邱昱成明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以謀利之犯意，於民國107 年2 月1 日起至107 年4 月4 日間，在新北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號3 樓住處附近，以每兩（約35公克）新臺幣（下同）25,000元至38,000不等之代價，接續向真實年籍姓名不詳之成年人販入如附表一編號1 至
3 所示之第二級毒品甲基安非他命，欲伺機販售，惟未及販出即為警查獲而未遂。
二、邱昱成前於民國106 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以106 年度毒聲字第577 號裁定送觀察、勒戒後，於
106 年12月22日入觀察勒戒處所執行觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於107 年1 月30日出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以106 年度毒偵字第5585號、第6664號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之107 年4 月4 日凌晨0 時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○弄○ 號3 樓住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣警接獲線報，於107 年4 月4 日上午11時25分許，至邱昱成上址住處內執行搜索，當場扣得如附表一編號1 至3 、附表二編號1 至3 所示之物，經邱昱成同意採尿送驗後，呈安非他命類陽性反應，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力被告及其辯護人主張員警未持搜索票搜索，且不符合無票搜索要件，被告係在員警壓力下，於搜索完畢返回警局後，始簽立自願受搜索同意書，本件搜索扣押程序不合法，故因此所扣得如附表所示之物、對被告採尿所得鑑驗報告、現場照片均無證據能力云云。經查：
㈠按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之
，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130 條規定附帶搜索、第131 條規定緊急搜索、第
131 條之1 規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。……至同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第43條之1 增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2 月6 日公布，9 月
1 日施行，而第131 條之1 規定之自願性同意搜索，則是90年1 月12日公布，7 月1 日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正（最高法院100 年台上字第7112號判決意旨可參）。
㈡證人洪文鎧於原審審理時證稱：107 年4 月4 日伊有查獲被
告，之前有人表示被告販賣毒品，伊等就去被告家樓下埋伏，當時在被告家外面看到被告，現場有伊、許文豐、向風玉、吳御弘等4 名員警，伊和吳御弘在被告公寓外面等他，之後看到被告從家裡走出來，伊等就上前盤查他，伊是之後才過去，過去的時候聽到有人詢問被告身上有無帶違禁品，被告說沒有，後來是許文豐或其他人問被告能否讓伊等到他家裡看，被告沒說話，就帶伊等上去房子內，印象中大門是被告開的，進去後在被告房間發現扣案物，當時一進房間就看到到處是毒品，現場情況就跟照片所示一樣，伊等有問被告毒品是何人的，被告就承認毒品是他自己的，之後被告就跟伊等回分局，並開始製作相關卷宗，搜索同意書是在分局辦公室內給被告簽的，一到分局就讓被告簽了，不是在現場簽署，當時伊等在被告家中看到毒品後，有問被告是要在被告家裡簽搜索同意書還是回局裡簽，被告說分局，因為被告當時家裡很亂等語（見臺灣新北地方法院107 年度訴字第721號卷【下稱原審卷一】第152 頁至第159 頁），證人向風玉於原審審理時證稱：伊在107 年4 月4 日有查獲本案，當天許文豐接獲線報表示被告持有大量毒品要去做交易，有4 位員警過去，在被告家樓下發現被告，是先看到被告下樓，伊等上前出示身分，告知被告他可能涉及毒品案，問被告身上有無違禁物品，被告說沒有，伊等問被告住幾樓，被告說2樓，伊等問被告是否方便帶伊等去樓上看，被告就自己帶著伊等開門進入，後來到被告房間開門就看到扣案物了，伊等就問被告東西是不是他的，被告說是，伊等就把毒品扣回警局，在被告住處搜索時並未對被告上銬，是到警局時才上銬，至於搜索同意書伊不知道是何時簽的等語（見原審卷一第
160 頁至第166 頁），證人許文豐於原審審理時證稱：伊在
107 年4 月4 日有查獲本案，當時有3 至4 位員警到場，是依據線民告知，伊等本來有聲請搜索票，但被駁回，伊等就到被告樓下埋伏，當時伊等在樓下蒐證，看有無其他毒品人口會在樓下販賣毒品，因為要補強證據再去聲請搜索票，後來就看到被告從樓上下來，就過去盤查他，伊有問被告身上有無毒品，被告用台語說身上真的沒有，當天應該有先摸被告，要先控制人再詢問他是否為邱昱成，但詳細情況伊不記得，後來伊等有問被告樓上有沒有東西，伊不記得是誰問的，伊等說不然上樓看一下，伊跟被告說讓伊看一下證明你沒罪，被告同意後，伊等就跟著上去，是被告拿著自己的鑰匙開門讓伊等進去，被告也沒有說不讓伊等上去，如果被告拒絕，伊等就會離開了，進到被告家裡後，當時被告家裡東西滿多的，發現毒品都在地上，伊等就查扣，回分局後有對被告上銬，搜索同意書是在將被告帶回分局辦公室後簽的，原本依SOP 應該是要在現場簽，因為現場已經查扣東西了，應該是伊等跟被告講說回來再做紀錄等語（見原審卷一第166頁至第172 頁），從上開證人之證述綜合以觀，可知員警許文豐因接獲線報，獲悉被告可能有販賣毒品之嫌，然因未取得搜索票，故協同員警洪文鎧、向風玉、吳御弘至被告住處樓下蒐證，其後被告至樓下時，身上並無毒品等違禁物，員警許文豐、洪文鎧、向風玉、吳御弘即於徵得被告同意後由被告帶同渠等至被告住處搜索，並在被告住處內扣得如附表一編號1 至3 、附表二編號1 至3 所示之物，參以被告於警詢時、偵查中、原審審理時均未表示其有拒絕員警至其住處搜索，且員警亦取得被告之住處鑰匙，堪徵被告確出於自主性意願而同意警員搜索其住處。
㈢又被告係嗣返回警局始簽署「自願受搜索同意書」，業據證
人許文豐、洪文鎧證述如前，核與被告所辯警察事後在警局才要求伊簽立自願受搜索同意書等情相符，堪信屬實。而依前述，本件員警取得「自願受搜索同意書」顯有未符合於搜索之前或當時完成「自願受搜索同意書」簽署之違法情形，固堪認定，然按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664 號判例、臺灣高等法院105 年度上訴字第2602號、最高法院106 年度台上字第1863號判決意旨參照）。查本件員警雖係在執行搜索完畢後始由被告補具「自願受搜索同意書」，惟審諸員警係在徵得被告出於自主意願同意搜索被告上址住處後，始扣得附表一編號1 至3 、附表二編號1 至3 所示之物，搜索過程平和，相較違反受搜索人意願而強行搜索之情節及被告受侵害之權益尚屬輕微。且本件若未及時搜索扣押，該等毒品遭被告藏匿或湮滅之可能性甚高，除徒增員警事後蒐證之困難，亦實有緊急取證之必要，本件既經員警先行徵求被告同意後始進行搜索，堪認本件員警並無違背法定程序之主觀意圖。又本件搜索扣得之物非屬供述證據具有高度不可變性，其可信度極高，若禁止使用作為證據，對於預防將來違法取證之效果非高。況被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦認有於上開時地，施用第二級毒品甲基安非他命犯行及持有扣得之第二級毒品甲基安非他命，以扣案如附表一、二所示之物作為證據，對被告訴訟上防禦不利益之程度並無影響等情狀，是以綜合上情以觀，並審酌被告個人基本人權之保障及社會安全之維護，暨比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，因本件搜索之瑕疵情形尚屬輕微，仍堪認本件搜索取得之證據即如附表一編號1 至3 、附表二編號1 至3 所示之物，及後續採集被告尿液送驗所得結果暨員警製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等，均具有證據能力。被告執此否認上開證據之證據能力，自難可採。此外，被告自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依刑事訴訟法第
156 條第1 項規定，自得採為證據，併予敘明。
貳、實體部分
一、認定事實之理由及依據㈠販賣第二級毒品未遂部分：
⒈訊之被告邱昱成於本院審理時，業已坦承販賣第二級毒品未
遂之犯行（本院卷第136 頁），而員警有於107 年4 月4 日上午11時25分許，在被告上址住處內執行搜索，當場扣得如附表一編號1 至3 所示之物，而上開物品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總毛重、總驗餘淨重、純度、驗前總純質淨重詳如附表一編號1 至3 所示），此有內政部警政署刑事警察局107 年5 月
1 日刑鑑字第1070035575號鑑定書可資佐證（見偵卷一第53頁至第53頁反面），復有現場照片、扣案毒品照片在卷可考（見偵卷一第18頁至第25頁、偵卷二第19頁至第25頁）。而被告於警詢、偵查及原審審理時亦坦言，上開毒品係於107年2 月1 日起至107 年4 月4 日間，接續向真實年籍姓名不詳之成年人購入等語明確，此部分之事實，堪以認定。
⒉就被告是否係基於販賣第二級毒品之犯意，販入扣案如附表一所示甲基安非他命部分：
⑴一般施用毒品者對於甲基安非他命每日口服劑量為2.5 至25
毫克，最低致死劑量約為1 公克，而被告所販入甲基安非他命之數量甚鉅，故被告購入如附表一所示甲基安非他命顯逾一般供自己施用所需毒品數量之合理範圍，被告辯稱其購入上述鉅量甲基安非他命係供自己施用一節，自難採信。況甲基安非他命係政府嚴加取締之毒品，不僅價格高昂，且具有極易受潮變質及保存不易之特性，觀諸扣案如附表一所示之實物照片（見偵卷一第18頁至第23頁），均僅以夾鏈袋包裝，並無任何防潮措施；被告花費鉅資分次購入大量甲基安非他命後，卻僅以夾鏈袋包裝，而甘冒毒品受潮耗損之風險，亦非合理，益徵被告主觀上應係意圖營利而基於販賣甲基安非他命之犯意，販入如附表一所示之毒品。
⑵而觀諸卷附被告於107 年3 月31日上午10時37分許至107 年
4 月2 日上午6 時32分許，以Line通訊軟體與真實年籍姓名不詳綽號「小安」之成年人（下稱「小安」）傳輸訊息如下：「小安：可以買貨嗎？」「被告：？」、小安：「可以買3 件嗎？」「被告：可以」「小安：那價格呢？我還是需要你的幫助，那些待款還債務就空了～還是只能靠這個賺錢「小安：我們能商量嗎？？如果1 ～4 件每件1100，5 件以上每件1000，我不去賣檯了」「小安：如果半台+20ML （g 水）＝18400 ，1G我自己要的＝1300，合計：19700 嘛若19000 可以嗎？？」「小安：第二種方式4G＋20ML＝1G，合計6900（依這個不議價）」（見偵卷一第48頁背面至第49頁反面）上述訊息核與被告於原審審理時陳稱：「小安」是要詢價，沒有跟伊買，問看看誰的便宜就跟誰買，「小安」說「可以買3 件嗎？」，3 件是指3 克甲基安非他命等語（見原審卷第179 頁至第180 頁）相符；另被告於107 年4 月4 日上午
3 時13分許間，以Line通訊軟體與真實年籍姓名不詳綽號「阿光」之成年人（下稱「阿光」）傳輸訊息如下：
「阿光：他已經帶＄＄過來」「被告：水車晚點再拿」「被告：你來」此有Line通訊內容在卷可考（見偵卷一第43頁反面），亦與被告於原審審理時陳稱：「他已經帶＄＄過來」這句話，是因為「阿光」有要介紹朋友向伊買甲基安非他命，跟伊說他已經帶錢過來了等語（見原審卷一第177 頁）相符，則從上揭Line通訊內容可知，被告確有跟「小安」、「阿光」談及可販賣甲基安非他命，並分別論及可販賣之甲基安非他命數量或可交付價金，且就價格部分進行磋商，縱本件尚無證據證明被告嗣後確已交付甲基安非他命予「小安」、「阿光」等人，然依上揭證據，已足認被告確有著手販賣甲基安非他命乙事無訛。
⑶再者，非法販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，
非可公然為之，且甲基安非他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，本即屬合理之認定；參諸被告與「小安」、「阿光」等人之對話內容，雙方顯非熟識，被告亦無法提供「小安」、「阿光」之真實姓名年籍等資料，更顯見被告與渠等並無交情，是「小安」、「阿光」非親故至交，苟無利得，被告本即不致甘冒重刑之風險，與其等談論販賣甲基安非他命之事宜，再被告係以通訊軟體與「小安」、「阿光」聯繫販賣毒品事宜，核與一般買賣毒品之交易方式無異，足認被告確有販賣甲基安非他命營利之意圖灼然甚明。是本件尚無證據認定被告業已販出甲基安非他命予他人，然仍堪認被告所為，係屬販賣第二級毒品未遂之犯行。
⒊關於被告販入甲基安非他命之時間，被告於偵查時陳稱：扣
案如附表一所示之甲基安非他命係在107 年2 月1 日之後陸續買的等語（見偵卷一第31頁），於原審審理時陳稱：扣案如附表一所示之甲基安非他命係分3 次向不同人購入，一直到警察查獲的前兩天都有購入甲基安非他命等語（見原審卷一第182 頁），是就被告販入甲基安非他命之時間，起訴書雖記載為「107 年1 月下旬至同年4 月上旬間」，應更正為「107 年2 月1 日起至107 年4 月4 日間」，併此敘明。
㈡施用毒品部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理
時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第0000
0 號卷【下稱偵卷一】第5 頁、第31頁；臺灣新北地方法院
107 年度易字第624 號卷【下稱原審卷二】第91頁至第92頁；本院卷第134 頁），且被告於107 年4 月4 日下午1 時45分許為警採集尿液，經臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC /MS氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年4月20日濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2018/00000000號）各1 紙在卷可稽（見臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第2983號卷【下稱偵卷二】第18頁、第33頁），復有扣案如附表二編號1 、2 所示之物佐證其犯行，足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。
⒉被告前曾於106 年間因施用毒品案件，經原審法院以106 年
度毒聲字第577 號裁定送觀察、勒戒後，於106 年12月22日入觀察勒戒處所執行觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於107 年1 月30日出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以
106 年度毒偵字第5585號、第6664號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表1 件在卷可考，則其於上開觀察勒戒執行完畢後5 年內，再犯本件施用第二級毒品罪，自應依法追訴處罰。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑部分㈠就犯罪事實一部分
1.查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，是核被告事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解自明。是行為人意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，即應構成販賣毒品未遂罪（最高法院101 年第10次刑事庭會議決議㈠要旨、最高法院101 年度台上字第5762號、101 年度台上字第6467號、102 年度台上字第319 號、102 年度台上字第2961號刑事判決可資參照）。是被告意圖販賣而持有所販入之第二級毒品之行為，與販賣第二級毒品未遂之行為，有法條競合關係，不另論罪。
2.被告於密接之時間、同一地點，基於販賣第二級毒品之單一犯意，在時間、空間緊密相連之情境下，以相同手法接續販入如附表一編號1 至3 所示之物，應評價為一接續行為。
3.被告已販入第二級毒品，並著手而為販賣第二級毒品犯罪行為之實行，然尚無證據證明其已未販出第二級毒品，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
4.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。
故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。經查: 被告就其販賣第二級毒品未遂之犯行，雖於原審審理時否認犯罪，然於本院審理時業已自白犯罪（見本院卷第136 頁）。而於偵查時，檢察官僅詢問被告: 「（問: 警方認為你自己持有數量這麼大大毒品，可能構成意圖販賣而持有部分有何意見？）被告答以: 「我是自己要施用，但如果有朋友要跟我調的話，我可能會分一點給他們」等語明確（偵卷第31頁），是由被告上開陳述可知，其已坦承有交付毒品予其友人之意甚明，然檢察官未再加以追問被告究係欲以有償亦或無償方式為，謹詢問被告毒品之購入時間，是被告自無從於偵查中為自白，此亦有礙被告之訴訟防禦權，依前揭說明，自應認被告就其販賣第二級毒品未遂之犯行仍有毒品危害防制條例第17條第2 項所定減刑之適用，並遞減輕之。
5.按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項雖定有明文，然毒品危害防制防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台上字第7729號判決意旨參照）。查被告邱昱成雖曾於另案警詢、偵查時證稱有向「郭佳儒」購買甲基安非他命乙事，然事證不足，經檢察官對訴外人「郭佳儒」為不起訴處分，此有臺灣高雄地方檢察署檢察官不起訴處分書1 份在卷可稽（見原審卷第82頁至第84頁）。是被告雖指其毒品來源為「郭佳儒」，惟事證不明，難認「郭佳儒」確有供給被告毒品之犯行，檢警並未因而查獲毒品上游，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕被告之罪刑，亦併此敘明之。
㈡就犯罪事實二部分
核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之罪。被告持有第二級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、撤銷改判及科刑審酌理由㈠原審認被告邱昱成犯販賣第二級毒品未遂之犯行，事證明確
，論罪科刑，固非無見。惟查，被告就此販賣毒品未遂之犯行部分，確有於偵審中自白，已如前述，故此部分應有毒品危害條例第17條第2 項減輕規定之適用，原審未即審酌，即有違誤。被告上訴意旨略以：警方之搜索，違反刑事訴訟程序，所得之證據，自無證據能力；另請求調閱臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第17790 號卷，以釐清被告有向「郭佳儒」購買毒品乙事，從而證明被告犯行有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕規定之適用；若認被告有罪，就被告販賣毒品未遂之犯行，應改論以轉讓禁藥未遂罪云云，惟查上訴意旨所述各節，業經本院一一指駁如前，被告仍執前詞提起上訴，均無理由。然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，另為適法之判決。
㈡爰審酌被告僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害
之禁令，竟販售毒品牟利，不僅將助長毒品氾濫，亦戕害他人之身心健康，自應嚴予非難，惟念其犯後坦承犯行，兼衡被告陳稱國中畢業，做大理石美容，平均月收入三、四萬之個人生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
四、沒收部分㈠扣案如附表一編號1 至3 所示之物，係被告向真實年籍姓名
不詳之成年人所販入，供販賣甲基安非他命所用，業如前述，故不問該附表一編號1 至3 所示之甲基安非他命屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於販賣第二級毒品未遂罪項下，沒收銷燬之。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自毋庸再予宣告沒收。另上開第二級毒品之外包裝袋難以與內裝第二級毒品完全析離，故該包裝袋亦應一併依上開規定予以宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表二編號3 所示之行動電話1 支（含門號00000000
00號SIM 卡），係被告欲販出甲基安非他命時，與買方交涉所用之物，有新北市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察記錄所附之手機內通訊軟體對話紀錄在卷可查（見偵卷一第43頁至第49頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
㈢扣案如附表二編號2 所示之物，係被告所有，於購入毒品時
用以秤重，業據被告於偵查中陳明在卷（見偵卷一第31頁），故係供販賣第二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項之規定，宣告沒收。
五、上訴駁回部分（即犯罪事實欄二施用第二級毒品之犯行部分）原審同此認定，適用毒品危害防制條第10條第2 項，刑法第11條、第41條第1 項前段、第38條第2 項等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒，卻未能徹底戒除毒癮，又犯本件施用第二級毒品罪，實屬不該，及施用毒品部分係屬自戕行為；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，另就沒收部分說明：扣案如附表二編號2 所示之物，係被告所有，係施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項之規定宣告沒收；扣案如附表二編號1 所示之物，係被告所有供施用甲基安非他命所用之物，業據被告於警詢時、偵查中陳明在卷（見偵卷一第4 頁反面、第31頁），爰依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告就此犯行部分上訴指稱搜索過程違法，扣案之物暨尿液檢驗報告不具證據能力；原審量刑過重等情，惟查本件被告並非當場簽具自願受搜索同意書，程序固有微瑕，然經權衡搜索當下之情狀，仍得依刑事訴訟法第158 條之4規定認扣案之物暨後續採尿之檢驗報告等證據有證據能力，業據本院說明如前，此部分所述，自無可採。次按刑之量定，乃事實審法院職權，茍無逾越法定本刑，且無顯失輕重有失衡平之情形，復已於判決內說明其量刑所審酌之情狀，即不得任意指為違法。原判決既已審酌包括被告之犯後態度、犯罪情節等刑法第57條各款所列事由，並說明量刑依據，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限之情形，是被告上訴執前詞指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑，難謂有據。
綜上所述，本件被告就此部分上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條、第369 條第1項前段，第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品未遂部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 吳玉華中 華 民 國 108 年 5 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一┌───┬──────────────┬──┬───────┬───────┐│編號 │扣案毒品 │數量│內政部警政署刑│備註 ││ │ │ │事警察局檢驗結│ ││ │ │ │果 │ │├───┼──────────────┼──┼───────┼───────┤│ 1 │第二級毒品甲基安非他命（淡黃│2 包│驗前總毛重128.│扣案物編號為扣││ │色晶體） │ │30公克（包裝總│押物品目錄表編││ │ │ │重約2.10公克）│號1 、2 （見偵││ │ │ │，驗前總淨重12│卷二第13頁） ││ │ │ │6.20公克，取樣│ ││ │ │ │0.14公克鑑定用│ ││ │ │ │罄，驗餘淨重12│ ││ │ │ │6.06公克，檢出│ ││ │ │ │第二級毒品甲基│ ││ │ │ │安非他命成分，│ ││ │ │ │隨機抽取1 包，│ ││ │ │ │測得甲基安非他│ ││ │ │ │命純度約95％，│ ││ │ │ │推估含甲基安非│ ││ │ │ │他命之驗前總純│ ││ │ │ │質淨重約119.89│ ││ │ │ │公克 │ │├───┼──────────────┼──┼───────┼───────┤│ 2 │第二級毒品甲基安非他命（白色│2 包│驗前總毛重60.3│扣案物編號為扣││ │塊狀晶體） │ │0 公克（包裝總│押物品目錄表編││ │ │ │重約1.66公克）│號3 、6 （見偵││ │ │ │，驗前總淨重約│卷二第13頁） ││ │ │ │58.64 公克，隨│ ││ │ │ │機抽取其中1 包│ ││ │ │ │，淨重34.82 公│ ││ │ │ │克，取樣0.13公│ ││ │ │ │克鑑定用罄，驗│ ││ │ │ │餘淨重34.69 公│ ││ │ │ │克，總驗餘淨重│ ││ │ │ │58.51 公克，檢│ ││ │ │ │出第二級毒品甲│ ││ │ │ │基安非他命成分│ ││ │ │ │，純度約97％，│ ││ │ │ │推估驗前總純質│ ││ │ │ │淨重約56.88 公│ ││ │ │ │克 │ │├───┼──────────────┼──┼───────┼───────┤│ 3 │第二級毒品甲基安非他命（白色│7 包│驗前總毛重249.│扣案物編號為扣││ │潮濕晶體） │ │08公克（包裝總│押物品目錄表編││ │ │ │重約5.81公克）│號4 、5 、7 至││ │ │ │，驗前總淨重約│11（見偵卷二第││ │ │ │243.27公克，隨│13頁） ││ │ │ │機抽取1 包，驗│ ││ │ │ │前淨重34.79 公│ ││ │ │ │克，取樣0.13公│ ││ │ │ │克鑑定用罄，驗│ ││ │ │ │餘淨重34.66 公│ ││ │ │ │克，總驗餘淨重│ ││ │ │ │243.14公克，檢│ ││ │ │ │出第二級毒品甲│ ││ │ │ │基安非他命成分│ ││ │ │ │，純度約93％，│ ││ │ │ │推估驗前總純質│ ││ │ │ │淨重約226.24公│ ││ │ │ │克 │ │└───┴──────────────┴──┴───────┴───────┘附表二┌───┬──────────────┬──┬───────┐│編 號│ 扣 案 物 品 │數量│備 註 │├───┼──────────────┼──┼───────┤│ 1 │甲基安非他命吸食器 │1 組│被告所有，供被││ │ │ │告施用毒品所用│├───┼──────────────┼──┼───────┤│ 2 │電子磅秤 │1 臺│被告所有，供被││ │ │ │告施用、販賣毒││ │ │ │品所用 │├───┼──────────────┼──┼───────┤│ 3 │行動電話（含門號0000000000號│1 支│被告所有，供被││ │SIM 卡，IMEI：00000000000000│ │告販賣毒品所用││ │2 、000000000000000 ） │ │ │└───┴──────────────┴──┴───────┘