臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2891號上 訴 人即 被 告 王志豪上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108 年度審訴字第924 號，中華民國108 年7 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第28909 號、
107 年度毒偵字第9683號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王志豪前：1.因貪污案件經本院以99年度矚上訴字第4 號判處有期徒刑3 年4 月、3 年2 月，應執行有期徒刑4 年4 月，上訴後，經最高法院以102 年度台上字第5043號判決駁回上訴而確定；2.因竊盜案件經臺灣士林地方法院以100 年度審易字第1123號判處有期徒刑7 月，上訴後，經本院以100年度上易字第1932號判決駁回上訴而確定；3.因施用毒品案件經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第5015號判處有期徒刑5 月，上訴後，經臺灣新北地方法院以100 年度簡上字第
723 號判決駁回上訴而確定；4.因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第6047號判處有期徒刑5 月並確定；
5.因施用毒品案件經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第7175號判處有期徒刑5 月並確定；6.因施用毒品案件經臺灣新北地方法院以101 年度易字第1017號判處有期徒刑6 月並確定；7.因竊盜案件經臺灣新北地方法院以101 年度易字第1062號判決各判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年並確定；8.因施用毒品案件經臺灣新北地方法院以101 年度易字第457號判處有期徒刑6月並確定；上開1.至5.所示之罪，經本院以103年度聲字第2846 號裁定合併定應執行有期徒刑5年8月確定（下稱：甲執行刑、刑期起算日期為100年12月27日，指揮書執畢日期為106年8月26日），而6.至8.所示之罪，則經臺灣新北地方法院以102 年度聲字第4271號裁定合併定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱：乙執行刑、刑期起算日期為106年8月27日，指揮書執畢日期為108年6月26日），前揭甲、乙執行刑接續執行，於106年8月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚應執行殘刑有期徒刑1年6月又21日（現執行中，甲執行刑部分於本件構成累犯）。
二、王志豪猶不知悔改，明知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法施用與持有，竟基於施用第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107 年8 月26日某時許，在新北市三重區某網咖內，向某真實姓名、年籍均不詳之張姓成年男子，以新台幣（下同）35,000元之代價，購得第二級毒品甲基安非他命13包（含包裝袋13只、驗前淨重合計至少93.2501 公克、驗餘淨重合計至少93.1775 公克、驗前純質淨重合計至少66.7594 公克），以供己施用而持有之，並於107 年8 月26日23時許，在新北市三重區某網咖廁所內，自上開甲基安非他命中取出供其1 次施用之微量，置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧，以此方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於翌（27）日18時45分許，行經新北市○○區○○路瓊英巷6 弄3 號前時，因形跡可疑為警盤查，其向警方坦承車上持有違禁品，警方並在其駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車內扣得其上開施用後剩餘之第二級毒品甲基安非他命13包（含包裝袋13只、驗前淨重合計93.2501 公克、驗餘淨重合計93.1775公克、純質淨重66.7594 公克）、其所有之吸食器1 組，經警採集其尿液送驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情（另同時施用第一級毒品部分，經王心豪於本院108 年10月9 日審理時撤回上訴而確定）。
三、案經臺灣新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件審理範圍：㈠本件檢察官原起訴上訴人即被告王志豪施用第一級毒品罪、
持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪2 罪，並經原審判刑在案。被告不服提起上訴，檢察官並未上訴，惟被告提起上訴後，於本院審判程序時就施用第一級毒品罪部分撤回上訴，有本院108 年10月9 日審判筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第136 、145 頁）。
㈡是被告王志豪所犯施用第一級毒品罪部分已確定，非本院審
理範圍；本件審理範圍，限持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪（與其所犯施用第二級毒品甲基安非他命之間，有重度與輕度之吸收關係，應論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪），合先敘明。
二、證據能力之說明：本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告王志豪於原審準備程序、審理時及本院審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：㈠上揭事實，業據上訴人即被告王志豪於警詢、偵查、原審及
本院審理時均坦承不諱，且被告為查獲後經警獲其同意後親採封緘之尿液（檢體編號：D0000000號），經送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗後，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、該公司107 年9月11日濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵字第28909 號卷第33至41、125 頁）；扣案之白色或透明晶體2 包（含包裝袋
2 只、驗前淨重合計22.6896 公克、驗餘淨重合計22.666公克）、白色或透明晶體11包（含包裝袋11只、驗前淨重合計
70.5605 公克、驗餘淨重合計70.5115 公克），經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，白色透明晶體2 包、11包（共13包），均檢出甲基安非他命成分、純度分別69.7% 、72.2% ，純質淨重分別為15.8147 公克、50.9447 公克（共66.7594 公克），有該院107 年11月1 日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品成分鑑定書㈠及毒品純度鑑定書㈠附卷可稽（見偵字第2890
9 號卷第145 、149 頁），復有扣案之吸食器1 組、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲及扣案物照片31張在卷可稽（見偵字第28909 號卷第45至69、79至83頁）。
㈡被告前曾於94年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以
94年度毒聲字第1496號裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，於94年9 月16日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第4383號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第4388號判決判處有期徒刑4 月確定之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品經法院判處罪刑確定，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢之時雖逾5 年，無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭規定及說明，自應依法論罪科刑。
㈢綜上所述，被告前開出於任意性之自白核與事實相符，可以
採信。本件事證明確，被告施用、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行（施用第二級毒品甲基安非他命部分為其吸收），洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第
二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告另犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，因係被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為後，進而施用之輕度行為，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，
與業據原審判決確定之施用第一級毒品罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（原判決漏論此2 罪屬併罰之2罪，惟因不影響判決結果，本院逕予補正）。被告雖係同時施用第一級、第二級毒品，本應論以想像競合犯，然因吸收關係具有法律排斥效果，被告本件施用第二級毒品甲基安非他命之輕度行為，既已為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，則被告施用第一級毒品海洛因之犯行，即無從再與其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行論以想像競合犯之一罪關係（最高法院106 年度台上字第3995號、105 年度台上字第1325號判決意旨參照），附此敘明。
㈢刑之加重及減輕事由：
1.累犯：被告有如事實欄一所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，雖前揭甲、乙執行刑接續執行，於10
6 年8 月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚應執行殘刑有期徒刑1 年6 月又21日，被告現執行殘刑中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而其前揭甲執行刑部分，雖與乙執行刑接續執行，被告並在假釋期間內再犯本案，但仍無礙於甲執行刑已執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照），其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且其曾犯同類型之毒品案件，又再犯本件，參酌司法院大法官會議第775 號解釋意旨，足見先前之有罪判決不足以發揮警告作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，佐以被告上開所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或失衡之情形，爰依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
2.本件有刑法第62條前段規定之適用：被告於107 年8 月27日因形跡可疑為警盤查之際，其自行向警方坦承車上有違禁品，同意讓警方查扣上開毒品，事後並向警員供承其本案持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，此觀被告警詢筆錄即明，是被告向警員告知其持有甲基安非他命純質淨重20公克以上犯行前，警方既無任何得憑以懷疑被告涉犯本案毒品犯行之確實依據，堪認被告係於有偵查犯罪權限之機關或人員無相當證據足以懷疑其涉犯本案犯行前，即向警員自首進而接受裁判無訛，依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並先加後減之。
3.本件無刑法第59條規定之適用：⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。
⑵被告雖主張應依刑法第59條規定酌減其刑，惟其所為持有第
二級毒品純質淨重20公克以上犯行，業依刑法第62條自首規定減輕其刑，況被告為累犯，有多次毒品前科，及持有第二級毒品甲基安非他命13包，純質淨重各15.8147 公克、50.9
447 公克，共66.7594 公克，數量非少，影響社會治安頗鉅，客觀上並無足以引起一般同情之顯可憫恕，如科以最低度刑猶嫌過重之情狀，自難認有刑法第59條之適用，被告請求依該規定酌減其刑，殊無足採。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第
4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第38條第2 項前段等規定，並審酌被告曾因施用毒品經受觀察、勒戒之處分暨法院判刑，猶不知戒除施用毒品之惡習，再為本案持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克以上並取微量施用，顯見其漠視法治，且自制力薄弱，本應予以嚴懲，惟念其犯後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪動機、目的、國中畢業之智識程度、於警詢時自陳勉持之家庭經濟狀況、持有第二級毒品甲基安非他命數量不少，及施用毒品之犯行係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益不生直接之侵害，佐以施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜等一切情狀，就持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，量處有期徒刑1 年；復就沒收說明：1.扣案之甲基安非他命13包（含包裝袋13只、驗餘淨重合計93.1775 公克、純質淨重66.7594 公克），屬第二級毒品，而包覆上開毒品之包裝袋共13只，均分別沾有微量第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬（至送鑑耗損之第二級毒品甲基安非他命因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬）；2.扣案之吸食器1組，屬被告所有，供其為本案施用第二級毒品犯行所用之物，業經被告供承在卷，應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
被告上訴以原判決量刑過重為由，指摘原判決不當，請求撤銷改判。然查：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，被告自白持有第二級毒品純質淨重20公克以上及並取微量施用之犯行明確，而論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，原審僅量處有期徒刑1 年，與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之法定刑「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」相較，屬較低度之刑，其持有第二級毒品甲基安非他命13包，純質淨重各15.8
147 公克、50.9447公克，共66.7594公克，數量非少，影響社會治安頗鉅，客觀上並無刑法59條之顯可憫恕得酌減其刑情形，自無刑法第59條之適用，況被告有如事實欄第一項所示多次施用毒品之前案紀錄，為累犯，確有加重其刑之必要，故被告未提新事證之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張啓聰偵查起訴，由檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 鍾雅蘭法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 108 年 10 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第4 項：
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。