臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第290號上 訴 人即 被 告 林珈竺選任辯護人 葉慶人律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第1005號，中華民國107年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第18666號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以101年度訴字第2213號判處有期徒刑7月、4月；又因施用毒品案件，經新北地院以102年度訴字第234號判處有期徒刑8月確定。上開3罪刑嗣經新北地院以102年度聲字第3879號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，於民國103年8月15日假釋出監交付保護管束，並於103年10月28日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，於106年6月12日某時許，先至屏東縣潮州鎮某處，向真實姓名年籍不詳綽號「昆兄」之成年男子（下稱「昆兄」），以新臺幣（下同）13萬元購得第一級毒品海洛因（驗前淨重22.7834公克、驗餘淨重22.5814公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重36.9740公克、驗前純質淨重35.9018公克、驗餘淨重36.9395公克）後而持有之，且將上開海洛因分裝為6包，而伺機販售他人牟利。嗣於106年6月19日上午3時30分許，甲○○駕駛車牌號碼000 -0000號自用小客車，行經新北市○○區○○路3段與篤行路2段之交岔路口附近，因遇員警盤查而配合員警指示打開隨身包包，為員警搜索發覺其包包內有上開海洛因6包（驗前總淨重22.7834公克、驗餘總淨重22.5814公克）、甲基安非他命2包（驗前總淨重36.9740公克、驗前總純質淨重
35.9018公克、驗餘總淨重36.9395公克）而予以扣押，員警隨即逮捕甲○○，並繼續對其搜索而扣得行動電話1支（SAMSUNG廠牌，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），因而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
一、上訴人即被告甲○○及其辯護意旨雖辯以：本案警員未先行報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票，且未於實施搜索扣得該等物品3日內報告檢察官及該管法院，其所實施之搜索違反法定程式，侵害被告權益。警員違背法定程序之程度不可謂不重大，警員明知程序違法並故意為之，又程序違反並無緊急或不得已之情形，侵害被告之一般行動自由、財產權及隱私權之程度甚重，被告無販賣意圖及行為，故犯罪所生危險或實害不大，禁止使用證據將可預防警方故計重施侵害人民權利而符合憲法及刑事訴訟法人權保障之意旨，警方若合法告知同意搜索相關要件，被告亦能配合。倘認扣得之物品仍具有證據能力，無異容任執勤員警恣意不依法定程序取證，故為避免警察不依法聲請搜索票，而恣意執行搜索，架空法律保留原則，排除刑事訴訟法搜索相關規定的適用，以粗魯、輕率等侵害人權的方法取代應有的偵查作為，並明示警察在查緝攸關公共利益與社會治安的販賣毒品案件時，不得存有「販賣毒品（查緝之初，實難預知行為人是施用毒品還是販毒）危害社會安全至鉅，國家追訴利益應優先於個人利益，證據能力不會被排除」的僥倖心態，有恃無恐地任意違法取證等等事由，是扣案之毒品、行動電話及其內LINE對話紀錄翻拍照片、分裝袋等物品，屬違法搜索取得之物品，依法並無證據能力；警方之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片，屬傳聞證據，依法並無證據能力；台北榮民總醫院毒品純度及成分鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，屬違法搜索取得扣案物所衍生之證物，依法亦無證據能力云云。經查：
(一)依警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條等規定，授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，並以查明被臨檢人之身分為原則；亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，惟以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，僅於有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所執行臨檢時，若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警察職權行使法未有明文規定，應參照前揭解釋意旨，依其他法定程序處理之。申言之，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之1緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第131條之1之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依照前揭解釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施之授權性規範，警察職權行使法第7條第1項第4款既明定，僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情況下，授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。次按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之。是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101年台上字第763號判決意旨參照）。換言之，警察職權行使法第2條第2項、第6條第1項、第7條第1項規定固授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但僅以查明被臨檢人之身分為原則，只當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查或搜索被臨檢人隨身攜帶之物品，仍應依警察法第9條第4款，及警察法施行細則第10條第1項第3款規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押所定之要件及程序。是以，對人身體或隨身攜帶物品之搜查，除有符合附帶搜索之情形外，係以令狀搜索為原則，若員警以臨檢之方式，對被臨檢人之身體及所攜帶之物逕行檢查或搜索時，則需符合「一目瞭然」原則。
(二)又按搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序之干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條緊急搜索、第131條之1同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定。其中第131條之1所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院96年度台上字第5184號、99年度台上字第4117號判決意旨參照）。
(三)本案搜索查獲經過，茲析述如下：
1.依被告於原審準備程序時供稱：警察把伊的車子攔下來以後，要對伊盤查身份，伊給警察伊的行照、能證明伊身份的證件，警察並問伊說身上有什麼東西，伊說「我沒有什麼東西」，警察就直接打開伊身上的包包，從包包中發現毒品，後來警察發現有毒品就進行權利告知，就把伊逮捕了，警察沒有經過伊同意就打開伊包包等語以觀（見原審卷第83頁），可見被告否認當時其同意警方搜索。
2.證人即查獲警員林吳恭鋒於原審審理時證稱：我們於106年6月19日凌晨3點半，身著員警制服，在上開交岔路口，當時車子少，我們看到被告的車，查車籍、素行資料，覺得可疑攔下盤查，並請被告出示證件，經查證被告有毒品前科素行，我們就請被告將身邊的包包打開給我們看，我們當時並未告知被告可以拒絕，被告一打開包包，我們就看到裡面有毒品，就對被告告知權利，將被告帶回去偵辦，我有參與搜索部分，後續扣押及檢視扣案毒品、行動電話是同事蔡錚臆、簡順興處理；我們一般處理刑事案件時，要求對方配合出示物品，例如打開包包或車廂，並不會特別跟他們說「你可以拒絕也可以同意」這樣的話，不願意就不要看，我們也是會遇到這樣的問題，被告於本案沒有明示拒絕配合，也沒有以動作表示不願意配合，被告是自己拿出來給我們看，應該就是同意，被告若不願意給我們看，他就不會拿給我們看，我認為被告當時是同意接受搜索、扣押的等語（見原審卷第216至223頁）；另一證人即查獲警員蔡錚臆則於原審審理時證稱：我於106年6月19日上午3時30分許，在上開交岔路口，有參與查獲被告過程，我忘記當時被告行動電話放在何處，我在新北市政府警察局時，請被告交出扣案行動電話，有說要製作資料並請被告配合解開行動電話密碼。我本意是要檢閱扣案之被告行動電話前後10通的通話紀錄，並製作通聯紀錄調查表，因為當時有人傳LINE訊息給被告，後來也有檢閱LINE通訊紀錄，我有就卷附扣案行動電話內LINE對話紀錄擷圖跟被告確認對話的細節，我在看扣案行動電話之LINE對話紀錄內容時，被告單純在旁並未表達反對意思，也未以肢體表示不願配合，依照一般情形，檢閱扣案行動電話，我們不會特別告訴他可以拒絕，我檢閱扣案行動電話時被告沒有拒絕，被告也有解鎖給我們看，應該算是同意等語（見原審卷第223至231頁），觀之證人2人上開證述相符一致，堪認其等依一般值勤慣行確均不會特別告知受檢人有拒絕受檢視之權利，且其等當時主觀上顯認表明欲檢視被告隨身包包後，被告配合打開包包供檢查即為被告同意搜索。
3.原審復行勘驗本案查獲當時錄影畫面，其勘驗結果：㈠被告坐在自用小客車駕駛座處，警察對其盤查身分要求查看證件，被告表示身分證遺失，無法提出，警察問「車你的嗎」，被告答「車我朋友的」，而後下車，被告並拿出護照給警察，警察請其下車並查看護照確認身分。㈡警察詢問「身上沒東西嗎？（台語）」，被告回答「沒有。」，警察再詢問「沒有再用吧？（台語）」，被告回答「沒阿啦。」，警察對被告稱「包包『看賣』（台語，意指：看一下）？」被告隨將身上的黑色側背包，拿到警察面前，被告先將側背包後面的夾層用手拉開，警察以手電筒照射看，隨後要被告將前方的內袋打開，被告打開側背包，該內袋之拉鏈未拉起，被告就用手將該內袋撐開，警察遂以手電筒照射其內，並從中取出黑色的小包，警察就向被告問「這包誰的？」被告說「我的。」警察遂命被告蹲下並詢問「還有嗎？」，被告說「沒有。」警察隨後將被告銬上手銬，此時並沒有警察在搜索車輛，另有一名警察以手電筒照射車內看，當警察把被告護照放入黑色側背包後，將被告帶上警車等節，有原審107年1月29日勘驗筆錄及勘驗擷取照片在卷可稽（見原審卷第90至91、119至122頁），足以佐證證人林吳恭鋒、蔡錚臆上揭證述應屬實在，是被告前開所辯：當時警察直接打開伊身上的包包云云，與客觀事實不符，不足採信。
4.據上，就本案搜索查獲經過，警方於上揭時地並未執有搜索票，僅知悉被告涉有違反毒品危害防制條例前案紀錄，且尚未有明顯事實足認被告有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，警方當時係對被告稱「包包看一下」表明欲檢視被告隨身包包之意，被告便配合警方之指示打開其隨身包包供員警檢視，進而為警方發現扣案毒品而予以扣押，並隨即遭警方逮捕，經警方繼續搜索而扣押上開行動電話1支及分裝袋1包。是警方當時指示被告打開隨身包包供讓其等檢視，已逾越警察職權行使法所規範之法律誡命而構成搜索，惟警方並未取得搜索票，被告又非受拘提或逮捕，且被告當時尚無一目瞭然之犯罪嫌疑，亦不符合刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條緊急搜索所規定例外得行無令狀搜索之情形，則本案搜索程序是否適法，自須檢視警方所為是否符合刑事訴訟法第131條之1規定同意搜索之要件。
5.觀諸警方當時言語「包包看一下」，並無徵求被告同意之言語或語氣（例如：包包「能不能」看一下？、包包「可不可以」看一下？、包包看一下「好嗎」？、包包看一下「好不好？」等），而純係命令、指揮之言語及語氣，而警方當時身著制服且非以徵求同意之言語及語氣詢問，又未明確告知被告可以拒絕警方要求打開包包，依一般社會人民法律常識，以當時之情況觀之，亟易使人誤認不能拒絕警方之指示，是被告當時縱有配合警方指示打開包包供員警檢視，衡情係基於服從權威之慣行而非基於真摯之同意，是本案搜索與同意搜索之要件不符。
6.綜上，本案搜索並未有法院核發搜索票，且不符刑事訴訟法第130條、第131條及第131條之1等規定無令狀搜索之情形，警方因此搜索扣押之海洛因6包、甲基安非他命2包、行動電話1支、分裝袋1包，係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。
(四)然經依刑事訴訟法第158條之4規定權衡結果，認本案扣案之海洛因6包、甲基安非他命2包及行動電話1支仍得採為本案之證據：
1.按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法（最高法院92年度台上字第4455號判決意旨參照）。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例要旨可參）。
2.本院審酌：⑴證人林吳恭鋒、蔡錚臆等警員依一般值勤慣行均不會特別告
知受檢人有拒絕受檢視之權利，且其等當時主觀上顯認表明欲檢視被告隨身包包後，被告配合打開包包供檢查即為被告同意搜索，認定業如前述，則本案警方執行搜索程序，顯非刻意違反法定程序，而係未考量到被告當時可能誤認不能拒絕警方之指示，是其等主觀惡意並非重大。再者，警方提出請求後，係由被告配合打開隨身包包供檢視，而非員警逕自打開被告隨身包包，亦未以強暴、脅迫手段打開被告隨身包包，參以證人林吳恭鋒及蔡錚臆於原審審理時均稱：被告當時若有表示拒絕，即不會堅持要被告打開包包，或堅持要檢視其行動電話等語（見原審卷第222、228頁），堪認其等違背法定程序之程度尚非重大。
⑵本案違法搜索所扣押之海洛因6包、甲基安非他命2包及行動
電話1支，性質屬物證（非供述證據之一），具高度不可變性，不因取得程序瑕疵而改變型態或影響可信性。又衡諸扣案之毒品數量非微，且海洛因、甲基安非他命分別為第一、二級毒品，除可能影響個人身心健康，亦容易衍生犯罪行為，對社會秩序與公共安全之危害，實屬重大，若非員警於上揭時地趨前盤查及時阻止該等毒品流入市面或他人施用，後果難以想像，是本件警方所為對維護社會安全及公共秩序，確具有相當價值及實益。況警方係在執行臨檢勤務時，偶見被告駕車行經該處，查悉其為毒品列管人口，事出突然，如不即刻進行搜索，扣案之毒品、用以聯繫販賣毒品之行動電話在被告持有狀態下，甚易遭被告藏匿或湮滅。
⑶本案警方實施搜索地點乃屬不特定人均可任意行走之公共場
所，且搜索之過程，被告全程在場，被告顯無受栽陷嫁禍之可能。又被告所持有扣案之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一經查獲，不問屬犯人與否，均應沒收銷燬之，被告對於扣案毒品之持有，於法律上應認欠缺保護之必要。
⑷綜上，本案就被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維
護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本件違法搜索扣押對被告之一般行動自由、財產權及隱私權等相關基本權利固然有所侵害，惟被告持有數量非少之毒品行為，對國家、社會危害程度非輕，若僅因本案蒐集證據方式之偏差，一概排除本案搜索扣案物品之證據能力，致國家無從對本件社會危害程度非輕之犯罪行使刑罰權，應非刑事訴訟法第158條之4規定之本旨。是認本案警方違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，是扣案之海洛因6包、甲基安非他命2包及行動電話1支，認均有證據能力，而得採為本案之證據。又扣案之上開物品既經依法權衡結果，認均有證據能力，業如前述，則法務部調查局濫用藥物實驗室106年7月13日調科壹字第00000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院106年8月11日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第125、129至131頁），及警方檢視該作為本案證據之扣案行動電話並對部分之LINE對話紀錄予以拍攝照片即卷附扣案行動電話內LINE對話紀錄擷圖（見偵卷第81至82頁），均屬上開物證經鑑定、檢視後之衍生證據，是該等證據於本案自均應具有證據能力。則被告及其辯護意旨前開所辯該等證據無證據能力云云，自不可採。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決以下引用關於被告以外之人於審判外陳述之卷證資料，除前開部分外，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均不爭執其證據能力（見本院卷第121至124、130、154至155頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，故上述證據均有證據能力。
三、至上述以外之其餘證據，本判決並未引用作為認定被告有罪之基礎，爰不就其證據能力之有無予以贅述，附予敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告甲○○固坦認有於上揭時地以13萬元向「昆兄」購得上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並將上開海洛因分裝為6包之事實，惟矢口否認有何於購得時基於圖利販入而伺機欲販售他人牟利之販賣未遂犯行，辯稱：我沒有想伺機販賣，我承認持有上開毒品，但是是打算自己施用云云；其辯護意旨亦略以：被告購入第一、二級毒品僅供己施用，並無販賣第一、二級毒品之主觀犯意，卷內亦無積極證據顯示被告係因意圖營利而販入；LINE對話紀錄擷圖縱有證據能力，然未載有日期，且前後時間、交談對象亦非連續一貫，又係員警自行擷取挑選，無從確認員警是否刻意隱匿該訊息之前後文意，亦無從確認來源是否與原先攝錄擷取之內容具同一性，且對話對象皆為真實姓名年籍不詳之人，無從確認內容係談論交易毒品情事，縱係談論交易毒品，然無前後文，無從判斷被告是否確有與渠等後續見面、交付毒品、收取價金等行為，難認可證明被告有販賣第
一、二級毒品之主觀犯意云云置辯。經查：
(一)被告於106年6月12日某時許，在屏東縣潮州鎮某處向「昆兄」以13萬元購得上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並將上開海洛因分裝為6包；嗣於106年6月19日上午3時30分許，被告駕駛前揭小客車行經新北市○○區○○路3段與篤行路2段之交岔路口附近，遇警方盤查，後為警搜索扣得上開海洛因及甲基安非他命，警方隨即逮捕被告，再繼續搜索而扣得行動電話1支（SAMSUNG廠牌，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）；扣得之上開海洛因及甲基安非他命分別經送鑑驗結果，前者確含有第一級毒品海洛因成分，6包（驗前總淨重22.7834公克，驗餘總淨重22.5814公克），其中2包驗前淨重為13.63公克、1包驗前淨重為1.36公克、1包驗前淨重為7.20公克、2包驗前淨重為0.4634公克，後者確為含有第二級毒品甲基安非他命成分，2包（驗前總淨重36.9740公克、驗前總純質淨重35.9018公克、驗餘總淨重36.9395公克）；扣得之上開行動電話內如附表所示LINE對話紀錄，係被告於本案查獲前與如附表「被告聯繫對象」欄所示之人對話內容等情，業經被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理時供承不諱（見偵卷第11至15、91至93、109至111頁，原審卷第81至83、88至89、91、237至240頁），並經證人林吳恭鋒、蔡錚臆於原審審理時證述明確（見原審卷第216至231頁），復有行動電話內LINE對話紀錄擷圖、臺灣新北地方檢察署檢察官106年8月24日勘驗筆錄、法務部調查局濫用藥物實驗室106年7月13日調科壹字第00000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院106年8月11日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、原審107年1月29日勘驗筆錄及勘驗擷取照片等件在卷可參（見偵卷第81至82、117、125、129至131頁，原審卷第90至91、119至122頁）。此外，亦有扣案之上開海洛因6包、甲基安非他命2包及行動電話1支可資佐證。是以上事實，首堪認定。
(二)被告於販入上開第一、二級毒品時是否具有伺機販賣毒品予他人以牟利之意圖，茲就相關事證析述如下：
1.觀之被告於原審審理時供稱：伊向「昆兄」購買海洛因時是1包，伊再自己將海洛因1包分裝為6包等語（見原審卷第238頁），顯見被告就購入之上開第一級海洛因已有分裝多包之情形。
2.又依被告於原審準備程序及審理時供稱：伊使用的LINE帳號是「god00000000」，扣案行動電話內LINE對話紀錄擷圖是伊與「阿偉」（LINE上使用綽號「李娟」）、「小豪」、「新樂園」的對話，「阿偉」、「小豪」都是伊的朋友，「新樂園」沒有見過面，這些對話的時間是在本案查獲前，有一、兩通超過一個禮拜，伊不是很確定哪通超過兩個禮拜，其他的是前幾天等語（見原審卷第81至83、237至238頁），及證人蔡錚臆於原審審理時證稱：被告於106年6月19日上午3時30分許為警查獲後，伊在新北市政府警察局，查閱被告扣案行動電話以製作通聯紀錄調查表（查閱被告前後10通的通話紀錄）時，剛好有人傳LINE訊息給他，上面有秀出來，伊因此去看被告的LINE，訊息有往上拉一點，伊有翻拍扣案行動電話內LINE對話紀錄擷圖，那時候在看他的LINE對話有注意到時間，但是沒有翻拍到，伊已不記得對話日期距查獲當時有多遠等語以查（見原審卷第223至231頁），雖無從得悉被告與如附表「被告聯繫對象」欄所示該3人聯繫之確切時間為何，惟被告對於聯繫對象分屬不同3人，且對於該等對話內容之真實性均不否認，並已敘述約略之聯繫時間為何，仍足認該等對話內容係被告於本案查獲前約2個星期內與該3人之真實聯繫對話，是辯護意旨就此辯稱：該等對話內容未載有日期，且前後時間、交談對象亦非連續一貫，又係員警自行擷取挑選，無從確認員警是否刻意隱匿該訊息之前後文意，亦無從確認來源是否與原先攝錄擷取之內容具同一性云云，尚無可採。
3.復由法院職務上所知悉司法實務上一般毒品交易之實際常情，亦即買賣雙方以電話或通訊軟體聯繫毒品交易時，常為避免被監聽或留下證據而遭追查，多以暗語替代毒品之名稱、數量，如第一級毒品海洛因多為粉末狀，故多以「軟的」、「女的」、「女生」或「女人」稱之；如第二級毒品甲基安非他命多為結晶狀，故多以「硬的」、「男的」、「男生」稱之；另就毒品數量而言，亦常見以一兩的幾分之幾作為代稱，如八分之一兩以「81」稱之、四分之一兩以「41」稱之；再者，部分毒品交易買家於交易施用之後仍覺癮頭未解，短時間內又再次購買毒品，均非罕見。依此以觀：
⑴如附表編號1所示LINE對話，綽號「李娟」或「阿偉」之人
（下稱「阿偉」）稱「我要跟你拿女的」、「8/1」，被告回答「有」、「2500」並和「阿偉」相約見面等語，依上述暗語解析，顯為「阿偉」欲向被告購買海洛因，並詢問買八分之一兩的價格為何，被告則向「阿偉」表示可出售海洛因，且八分之一兩的價格為2,500元，雙方並因此欲相約交易之地點。
⑵如附表編號2所示LINE對話，「王小豪」稱「有什麼好康的
～」，被告提及「有啊，這女人漂亮又不貴」、「你要試試嗎」、「怎樣」，「王小豪」回答「可以試哦」，並詢問「那怎麼算，我下班去那找你」，而被告詢問「你要多少」、「我算你便宜」，「王小豪」回稱「81多少，41多少」，被告答覆「3000」、「5000」等語，依上述暗語解析，顯為被告向「王小豪」推銷海洛因，並詢問「王小豪」有無興趣，「王小豪」有意購買，並進而詢問八分之一兩、四分之一兩之交易價格分別為多少，被告報價各為3,000元、5,000元，雙方並因此欲相約交易之地點。
⑶如附表編號3所示LINE對話，被告詢問「最後時你是不是叫
他轉告我說再拿一個41給你」，而「新樂園」則回覆「我沒喫啦」、「我怎還會那樣說」、「找露氣也不是那樣」、「記得最後和你說話就是你補0.06那次」、「還補？？？我不會那麼白目吧！」被告則稱「那段話我有看到，我當時就在他旁邊」等語，依上述暗語解析，顯為被告詢問「新樂園」是否請友人轉告欲向被告購買四分之一兩之毒品，「新樂園」否認此事，被告則提及當時其與友人在場，且有看到「新樂園」委託友人之訊息。
⑷依上可悉，顯見如附表所示LINE對話，皆係被告於本案查獲前約2個星期內與該3人涉及毒品交易之聯繫對話。
4.綜上，本案扣得之上開第一級毒品海洛因之數量為6包（驗前總淨重22.7834公克、驗餘總淨重22.5814公克），第二級毒品甲基安非他命之數量為2包（驗前總淨重36.9740公克、驗前總純質淨重35.9018公克、驗餘總淨重36.9395公克），已如前述，堪認被告販入之上開第一、二級毒品數量非少，且被告又有分裝毒品之行為，佐以如附表所示LINE對話皆係被告於本案查獲前約2星期與「阿偉」、「王小豪」、「新樂園」等3人涉及毒品交易之聯繫對話，業如前述，衡情，若非被告於本案查獲前約2星期起持續存有販毒之營利意圖，又豈能於該段期間之不同購毒者與其聯繫對話時，其皆能表示有不同數量之毒品可供試貨或販售之情形。再者，被告既有毒品可供販售他人，則其必有販入來源，如此方能有貨以為販售，是以被告於本案中既係購得數量非少之上開第一、二級毒品，復有分裝毒品之行為，苟其僅為供己施用，實無須一次購入如此數量非少之毒品之必要，再對照被告於原審審理時供稱：伊每天施用海洛因3至5次，施用甲基安非他命3至5次，每次海洛因差不多0.03公克，甲基安非他命0.5公克等語（見原審卷第238至239頁），可知上開分裝毒品包數之數量皆遠超過被告每日施用份量，是被告所辯：持有上開毒品是打算自己施用云云，顯與常情有違，難以採信。準此以觀，本案縱未查獲與被告LINE對話之聯繫對象為何人及有無該等毒品交易，然仍足認被告販入數量非少之上開第一、二級毒品時當具有伺機販賣毒品予他人以牟利之意圖。再以販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者於販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府為杜絕毒品氾濫，對於毒品查緝，無不嚴加執行，且對之重罰不予寬貸，苟非有利可圖，被告絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，更徵被告販入上開第一、二級毒品時具有伺機販賣毒品予他人以牟利之意圖甚明。則辯護意旨就此所辯：LINE對話對象皆為真實姓名年籍不詳之人，無從確認內容係談論交易毒品情事，縱係談論交易毒品，然無前後文，無從判斷被告是否確有與渠等後續見面、交付毒品、收取價金等行為，難認可證明被告有販賣第一、二級毒品之主觀犯意云云，自無可採。
(三)被告於原審準備程序及審理時固辯稱：1.伊不清楚買賣毒品的圈子有人使用「女生」、「男生」來分別指海洛因、甲基安非他命。2.如附表編號1所示LINE對話是「阿偉」使用「李娟」的暱稱，伊有認識幾個女性朋友有在做應召女郎在做性交易，「阿偉」是想尋找性交易的對象，「2500」的意思就是性交易1次2500元，「81」的意思是80分鐘算1次性交易，伊跟「阿偉」約見面後，會帶他去找伊的女性朋友；如附表編號2所示LINE對話是「小豪」想尋找性交易的對象，「41」的意思是40分鐘算1次性交易，「81」的意思是80分鐘算1次性交易，「3000」是指40分鐘算1次性交易的代價，「5000」是指80分鐘算1次性交易的代價，伊報給「小豪」的價格跟「阿偉」不同，是因為從事性交易的女性朋友的國籍不一樣，伊也是一樣，要跟他約見面再帶他去找伊的女性朋友。3.如附表編號3所示LINE對話是關於伊買賣遊戲點數給「新樂園」，伊是在類似8591的遊戲點數交易網站先找到買家，然後伊再跟買家一起到博雅公司的線上遊戲中，伊以故意輸給買家的方式把點數轉讓給買家，買家付款的方式有用線上轉帳到伊帳戶，也有用到便利商店代收的方式（就是我給買家1組號碼，由買家去便利商店列印單據繳費），伊傳「最後時你是不是叫他轉告我說再拿一個41給你」，這個意思是暱稱「新樂園」之人之前有透過別人跟伊說要再跟伊買400萬分的遊戲點數，所謂的「41」是指線上遊戲點數400萬分用1千元買，他說「我沒喫」的意思，是他沒有說要再拿400萬分，他說「那時己都拖到了」是說他前面欠伊買遊戲點數的錢還沒有付清，他說「找露氣」是「找漏氣」，他提到「0,06」是因為伊以這種故意輸給買家方式轉讓遊戲點數是不被遊戲廠商所允許，若被發現會扣遊戲點數，我們上次做遊戲點數交易時，因為有被遊戲廠商發現交易所得遊戲點數被扣60萬分，「補0,06」就是伊要再補給他遊戲點數60萬分的意思云云（見原審卷第81至83、240頁）。然查：
1.被告於原審審理時供稱：我都稱「軟的」指海洛因，稱「硬的」指甲基安非他命等語（見原審卷第239頁），可見其知悉毒品交易常以暗語代稱毒品之情。又被告曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治，且曾因數度施用毒品案件，經法院分別判處罪刑確定，更曾因販賣第二級毒品犯行，經本院以92年度上訴字第3776號判處有期徒刑7年，嗣經最高法院以93年度台上字第909號判決駁回上訴而確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第66至81頁），益見被告涉及毒品買賣及施用之情節甚深且知之甚詳，則其所辯不清楚毒品交易圈子有使用「女生」、「男生」來分別指海洛因、甲基安非他命云云，顯屬事後卸責之詞，委無可採。
2.被告雖辯稱：如附表編號1、2所示對話係其介紹他人為性交易，「41」的意思是40分鐘算1次性交易，「81」的意思是80分鐘算1次性交易云云。然此除與一般色情按摩室或酒店多以「節」代稱時間單位，且多半係視情形決定是否加節之客觀情狀不符外，倘被告係因介紹性交易而畏懼遭警查獲，故對交易單位使用「41」、「81」等暗語，何以又於該等對話中明確提到「女的」、「這女人漂亮又不貴」等語，此節亦與常情不符，堪認被告就此所辯，顯與一般人生活經驗及論理法則相違，不足採信。
3.被告固又辯稱：如附表編號3所示對話係「新樂園」之前有透過別人跟伊說，要再跟伊買400萬分的遊戲點數，所謂的「41」是指線上遊戲點數400萬分用1千元買，「補0,06」就是伊要再補給他遊戲點數60萬分云云。惟觀之該等對話內容全無提及關於遊戲或點數之詞語，「41」、「0,06」之代稱亦顯然不同，而「41」用語又恰與被告所稱之性交易暗語相同，則被告就此所辯，自有疑義，無從憑採。至被告之原審辯護人雖提出8591寶物交易資料（見原審卷第147至149頁），惟此至多僅能證明該FB博雅德州撲克之線上遊戲點數400萬分要價1,000元之情，與附表編號3所示「41」究係何意，仍屬二事，自難據此推翻前述認定「41」係毒品交易暗語之情節。
(四)綜上所述，足認被告及其辯護意旨前開所辯，要屬事後圖卸之詞，均無可採。從而，本案依上述證據資料，堪認事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪：
(一)按刑罰法律所規定之販賣罪，從行為階段理論立場，意圖營利而販入時即為「意圖營利而販入」、「意圖營利而販入並賣出」類型販賣罪之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準；又行為人持有毒品之目的既在於販賣，即與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議(一)決議意旨參照）。查被告於購得如事實欄所示第一、二級毒品之初，即有伺機販售予他人以營利之意圖，已如前述，揆諸上揭決議意旨，顯然被告於購得毒品時即已著手於販賣毒品之行為，未及販出即為警查獲，自應認其販毒行為僅止於未遂階段，應擇販賣毒品未遂罪處罰。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販入如事實欄所示第一、二級毒品後而於賣出前持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以一販入行為，同時購得第一、二級毒品欲販售牟利，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重販賣第一級毒品未遂罪處斷。
(二)刑之加重及減輕事由：
1.被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告前曾有數次與毒品相關之犯罪，經科刑及執行完畢後，再犯本件販賣第一、二級毒品未遂犯行，有上開被告前案紀錄表可參，足認其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，當依刑法第47條第1項之規定，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部分應依上開規定，加重其刑。
2.被告已著手於販賣第一、二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
3.按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所犯上開犯行，接觸對象非多，且所持毒品數量及行為之惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」、「小盤」毒販多所差異，自難等同視之，因認被告於本件之犯罪情節非重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，若科以最低刑度（即依刑法第25條第2項規定減為有期徒刑15年），猶嫌過重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
4.綜上，被告所犯上開犯行，有二以上刑之加重及減輕事由，爰依法先加（就罰金刑部分）後並遞減之。
三、駁回上訴之理由：
(一)原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、刑法第11條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第59條之規定，併審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第一、二級毒品未遂之犯行，對國民身心健康、社會治安產生危害之可能，再參酌被告本案所欲販賣第一、二級毒品之金額、數量、犯罪之目的、動機、手段、情節，並參以其犯後否認犯行之態度，兼衡其高中肄業之教育程度、從事建築業工作及其家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8年2月。沒收部分並說明：
1.扣案之第一級毒品海洛因6包（驗餘總淨重22.5814公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘總淨重36.9395公克），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬之。另扣案之第一級毒品海洛因6包之包裝袋6個、第二級毒品甲基安非他命2包之包裝袋2個，具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，而依扣案狀態應認無法完全將毒品析離，應視同毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
2.扣案之行動電話1支（SAMSUNG廠牌，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，用以接觸聯繫伺機販賣第一、二級毒品事宜，為被告本案犯販賣第一、二級毒品未遂罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第l項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
3.扣案之分裝袋1大包（內含包裝袋100個），被告於警詢時供稱：扣案之分裝袋1大包（內含包裝袋100個）係供伊「施用」毒品分裝之用等語（見偵卷第13頁），而依卷內事證，亦尚難認確與被告本案犯行有關連，爰不予宣告沒收。
綜上，經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。
(二)被告上訴執持前詞，以本案警方搜索違法，所取得之證據及相關、衍生之證據均無證據能力，不得作為認定本案犯罪事實之依據；被告購入第一、二級毒品僅供己施用，並無販賣第一、二級毒品之主觀犯意，卷內亦無積極證據顯示被告係因意圖營利而販入；LINE對話紀錄擷圖縱有證據能力，然未載有日期，且前後時間、交談對象亦非連續一貫，又係員警自行擷取挑選，無從確認員警是否刻意隱匿該訊息之前後文意，亦無從確認來源是否與原先攝錄擷取之內容具同一性，且對話對象皆為真實姓名年籍不詳之人，無從確認內容係談論交易毒品情事，縱係談論交易毒品，然無前後文，無從判斷被告是否確有與渠等後續見面、交付毒品、收取價金等行為，難認可證明被告有販賣第一、二級毒品之主觀犯意云云為由，指摘原判決不當，然此均經本院指駁如前，是被告上訴所指各節，經核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 宋松璟法 官 林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑中 華 民 國 108 年 5 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬─────────────────┐│編號│被告聯繫對象│LINE對話內容 │├──┼──────┼─────────────────┤│1 │真實姓名年籍│「李娟」：我阿偉！我要跟你拿女的 ││ │不詳綽號「李│「李娟」：8/1 ││ │娟」或「阿偉│被告：有 ││ │」之人 │被告：過來 ││ │ │被告：2500 ││ │ │「李娟」：我們約竹圍捷運站等 ││ │ │被告：不要 ││ │ │被告：約新莊 ││ │ │「李娟」：你沒在家哦？？ ││ │ │被告：你是林口那個是嗎 ││ │ │「李娟」：約新莊哪裡？ │├──┼──────┼─────────────────┤│2 │真實姓名年籍│「王小豪」：報歉～這兩天工作在忙沒││ │不詳綽號「王│注意到，有什麼好康的～ ││ │小豪」之人 │被告：有啊 這女人漂亮又不貴 ││ │ │被告：你要試試嗎 ││ │ │被告：怎樣 ││ │ │「王小豪」：我現在在上班，能等我下││ │ │ 班嗎！可以試哦 ││ │ │被告：好 ││ │ │「王小豪」：那怎麼算，我下班去那找││ │ │ 你 ││ │ │被告：你要多少 ││ │ │被告：我算你便宜 ││ │ │「王小豪」：81多少，41多少 ││ │ │被告：0000 0000 ││ │ │「王小豪」：到時去哪找你 │├──┼──────┼─────────────────┤│3 │真實姓名年籍│「新樂園」：沒吧！是我說的嗎？ ││ │不詳綽號「新│「新樂園」：我沒這樣說 ││ │樂園」之人 │被告：最後時你是不是叫他轉告我說再││ │ │ 拿一個41給你 ││ │ │「新樂園」：我沒喫 ││ │ │「新樂園」：啦 ││ │ │「新樂園」：那時己都拖到了 ││ │ │「新樂園」：我怎還會那樣說 ││ │ │「新樂園」：找露氣也不是那樣 ││ │ │「新樂園」：記得最後和你說話就是你││ │ │ 補0,06那次 ││ │ │「新樂園」：還補？？？我不會那麼白││ │ │ 目吧！ ││ │ │被告：那段話我有看到 我當時就在他 ││ │ │ 旁邊 ││ │ │「新樂園」：我不記得，但我應該不會││ │ │ 那麼說 ││ │ │「新樂園」：當然你如真的有看到 我 ││ │ │ 不能說你亂 │└──┴──────┴─────────────────┘