臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2977號上 訴 人即 被 告 王志豪上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴緝字第41號，中華民國108年6月19 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第6269 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王志豪知悉海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法施用與持有，竟仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國107 年7 月22日凌晨1 時許，在其停放於桃園市○○區○○路1 段路旁車內，將海洛因與甲基安非他命混合之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於同日凌晨1時40分許，行經新北市○○區○○路○○○ 號前時，因形跡可疑為警攔查，當場扣得第一級毒品海洛因5包（含包裝袋5只、驗餘淨重合計3.31公克）、第二級毒品安非他命7包（含包裝袋7只、驗餘淨重合計3.3752公克），並經警方採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告王志豪（下稱被告）於本院審判程序中對本案之供述證據均表示沒有意見（本院卷第108至110頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院時均坦承不諱，且被告為警採集之尿液檢體（檢體編號：J0000000號）經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應等情，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、該公司107 年8 月7日濫用藥物檢驗報告在卷可佐；而扣案之粉塊狀檢品5 包（含包裝袋5 只、驗餘淨重合計3.31公克）經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗後，均檢出海洛因成分一節，亦有該局
107 年11月13日調科壹字第10723027770 號鑑定書存卷可查；另扣案之白色或透明晶體7 包（含包裝袋7 只、驗餘淨重合計3.3752公克）經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，亦均檢出甲基安非他命成分，有該院107年8月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可徵。此外，復有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，被告上開任意性自白與事證相符而足採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項
之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認上開施用第一、二級毒品2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告於原審及本院審理時，就其係將海洛因及甲基安非他命混合同時施用等情供述明確，且查無積極證據足認被告確係分別施用，是尚難認係屬數行為而構成數罪，附此敘明。
㈡被告前因：⑴竊盜案件，經臺灣士林地方法院以100 年度審
易字第1123號判決判處有期徒刑7 月，嗣經本院以100 年度上易字第1932號判決上訴駁回確定；⑵竊盜案件，經原審法院以100 年度簡字第6047號判決判處有期徒刑5 月確定；⑶施用毒品案件，經原審法院以100 年度簡字第5015號判決判處有期徒刑5 月，並為第二審之原審法院合議庭以100 年度簡上字第723 號判決判處上訴駁回確定；⑷施用毒品案件，經原審法院以100 年度簡字第7175號判決判處有期徒刑5 月確定；⑸貪污案件，經原審法院以98年度矚訴字第2 號判決判處有期徒刑3年2月、3年4月，應執行有期徒刑4年4月，嗣經本院以99年度矚上訴字第4號判決部分撤銷改判有期徒刑3年4月、及駁回其餘上訴，並定其應執行有期徒刑4年4 月，再為最高法院以102 年度台上字第5043號判決判處上訴駁回確定，上揭⑴至⑸所示之罪刑，嗣經本院以103年度聲字第2
846 號裁定定應執行有期徒刑5年8月確定（下稱：甲執行刑，指揮書執畢日期106年8月26日）。⑹施用毒品案件，經原審法院以101年度易字第457號判決判處有期徒刑6 月確定；⑺施用毒品案件，經原審法院以101年度易字第1017 號判決判處有期徒刑6月確定；⑻竊盜等案件，經原審法院以101年度易字第1062號判決判處有期徒刑9月、5月及拘役30日、30日，應執行有期徒刑1年、拘役50日確定，前開⑸至⑻ 所示之罪，經原審法院以102年度聲字第4271 號裁定定應執行有期徒刑1年10 月（下稱：乙執行刑）確定，上開甲、乙執行刑接續執行，於106年8月29日假釋付保護管束，保護管束期滿日為108年3月22日，惟嗣後撤銷假釋，執行殘刑1年6月又21日等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，而其前揭甲執行刑部分，雖與乙執行刑接續執行，被告並在假釋期間內再犯本案，但仍無礙於甲執行刑已執行完畢之效力（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。審酌被告前已受多次有期徒刑之執行，其於受有期徒刑之執行完畢後，故意再次犯罪，依司法院釋字第775 號解釋意旨，顯見被告對於先前之有罪判決不足以發揮警告作用，堪認其對於刑罰之反應力薄弱；佐以被告上開所犯為施用第一、二級毒品罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或失衡之情形，應依刑法第47條第1項之規定，加重其最低本刑。
三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條前段、第47條第1 項之規定，審酌被告曾因施用毒品經受觀察、勒戒之處分，及法院判刑，猶不知戒除施用毒品之惡習，再為本案犯行，顯見其漠視法治，且自制力薄弱，本應予以嚴懲；惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、國中畢業之智識程度、於警詢時自陳勉持之家庭經濟狀況，佐以施用毒品之犯行係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益不生直接之侵害，暨施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜等一切情狀，認定被告施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑11月。扣案之海洛因5包（含包裝袋5只、驗餘淨重合計3.31公克）、甲基安非他命7包（含包裝袋7只、驗餘淨重合計3.3752公克），分屬第一、二級毒品，業已認定如前，而包覆上開毒品之包裝袋共12只，均因分別沾有微量第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬；至送鑑耗損之第
一、二級毒品海洛因、甲基安非命因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，宣告沒收亦合於規定。被告上訴意旨，主張量刑過重，請求依刑法第59條減輕其刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年度台上字第189 號判決要旨參照）。原判決於量刑時已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無因不當而構成應予撤銷之事由。復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告屢犯施用毒品之罪，且本案犯行亦構成累犯，尚無情堪憫恕之情節，自無刑法第59條減輕其刑之適用。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 雷淑雯法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜中 華 民 國 108 年 11 月 4 日附錄：本案論罪法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。