臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第299號上 訴 人即 被 告 宋子敬選任辯護人 陳建寰律師
劉楷律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第182號，中華民國107 年10月23日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第26740號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宋子敬部分撤銷。
宋子敬犯要求使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月。如附表項次甲之⑴所示之電子訊號圖檔均沒收。
事 實
一、宋子敬於民國105 年10月間，透過Facebook（下稱「臉書」）私訊功能結識於臉書暱稱「ＯＯ」（起訴書誤載為「ＯＯ」，業經檢察官當庭更正）之Ａ女（00年0月生，代號3429-B105085 ，真實姓名年籍均詳卷）後，二人進而交往，宋子敬明知Ａ女當時就讀國中一年級，為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，於同年10月間某日，在不詳之地點，以臉書私訊功能與Ａ女聯繫時，要求Ａ女自行拍攝而製造裸露胸部之電子訊號圖檔後傳送予己，Ａ女遂依其指示，接續在其新北市之住處內（住址詳卷），以電腦攝影裝置，拍攝、製造如附表項次甲之⑴所示之裸露胸部，屬猥褻行為之電子訊號圖檔三個（下稱不雅照片）後，再以臉書私訊傳送予宋子敬。嗣Ａ女結識乙○○（業經原審判處罪刑確定）後，乙○○無故侵入Ａ女之臉書，觀看到Ａ女與宋子敬之私訊對話並發現有傳送前揭不雅照片，即將之下載並傳送予Ａ女之同學廖○○、蔡○○，Ａ女始知上情。
二、案經Ａ女及Ａ女之父即3429-B105085A （真實姓名年籍詳卷）訴由新北市政府警察局少年警察隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力方面
一、乙○○之偵訊證述部分：
（一）按詰問權係指訴訟之當事人，有提問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。又刑事訴訟法第159 條之1第2項明文：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」即以偵查中之供述，具有證據能力為原則，祇有在具有顯不可信之情況，始例外剝奪其證據適格。申言之，抗辯例外情形存在者，須提出釋明或指出證明方法，不能空言主張。因此，若當事人就證人於偵查中之供述，無有上揭例外情形之爭執時，法院依其原則，肯認具有證據能力，乃屬當然。祇是此種得為證據之被告以外之人於審判外向檢察官所為之陳述，因未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據而已，然此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告（辯方）行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院107年度台上字第4561號、第4715號判決意旨參考）。
（二）上訴人即被告宋子敬及其選任辯護人雖主張乙○○於檢察官偵查時所為之證言未經被告行使反對詰問權，無證據能力云云（見本院卷第98頁）。查，乙○○雖為同案被告，惟其於106年9月6 日偵訊時，係以證人身分於具結後而為陳述（結文見106年度偵字第26740號卷【下稱偵字卷㈡】第41頁），被告並未說明乙○○於偵訊之證言有何不可信之外部情況。復觀諸乙○○於檢察官偵查時所為之證述，其對檢察官之問題均能為連續陳述，內容為其依據Ａ女提供之資料自己拼湊、組合而得知Ａ女臉書之帳號、密碼，並登入Ａ女臉書看到Ａ女與被告間之私訊內容情形，乙○○所述內容係其親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形（乙○○該次偵訊筆錄見偵字卷㈡第39頁至第40頁）。本院衡酌乙○○之偵訊筆錄作成之外部狀況，及其所述內容與其於本院之證述內容（詳後述，乙○○於原審拒絕作證）為整體考量，認乙○○於偵訊時所為之證言並無顯不可信之情況存在，自具有證據能力。又本院於審判程序，有依職權傳訊乙○○，並給予當事人（含檢察官）及被告辯護人詰問之機會（見本院卷第181頁至第188頁），是本件自無不當剝奪當事人詰問權行使之問題，而完足為經合法調查之證據，是乙○○於檢察官偵訊時具結證述之證據能力不受影響。
二、被告及其選任辯護人復爭執卷附乙○○與Ａ女臉書對話紀錄之證據能力，認該等內容未經被告對質詰問云云（見本院卷第98頁）。查，乙○○與Ａ女臉書對話紀錄之文字檔前後內容並無矛盾或不流暢之處，亦無遭刪減、修改之跡象，應足認該對話紀錄確係擷取自原始證據即Ａ女與乙○○之通訊軟體內容，為Ａ女證述在卷（見106年度偵字第21622號【下稱偵字卷㈠】第29頁），此部分之真實性與正確性已足獲得確保，是Ａ女所提供之上揭與乙○○臉書對話紀錄聊天內容之文字及照片，既經法院行直接審理，且已給予被告及其辯護人各詰問Ａ女、乙○○之機會，亦已保障被告之防禦權，可認係擷取自Ａ女所持有之行動電話，是該替代證據，自可取代原始證據（即行動電話之電磁紀錄），自有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，除上開乙○○於偵訊時所為之證述及乙○○與Ａ女臉書對話紀錄外，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷第98頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
四、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固承認曾於105 年10月間與Ａ女以臉書私訊聯繫，Ａ女曾傳送自己裸露身體之圖檔（按圖檔係指以類比或數位方式製作之電子訊號或電磁紀錄檔案，照片則指經沖洗或列印輸出之實體相紙，以下被告、證人或於口語間有混用之情形，茲不一一予以更正）之事實，惟矢口否認有何要求製造不雅照片之犯行，辯稱：我沒有要求Ａ女拍照，是她自己拍照後寄給我的，我不清楚為何她要拍給我，我與她並不是男女朋友，我也只有收到編號8 、40、83這三個圖檔云云。惟查，
（一）被告係於105年10月間於臉書社群網站上認識暱稱「○○」之Ａ女，並知悉Ａ女當時就讀○○國中一年級，為12歲以上未滿18歲之少年，二人在以臉書私訊功能聯繫後，Ａ女曾自行拍攝如附表項次甲之⑴所示之裸露胸部屬猥褻行為之數位電子訊號圖檔後，再將之傳送予被告乙情，為被告所不否認（見原審卷第56頁、第192頁，本院卷第121頁），核與Ａ女於警詢、偵訊及原審證述之經過情形（見偵字卷㈠第21頁至第22頁，偵字卷㈡第11頁至第12頁、第31頁至第33頁，原審卷第169頁至第181頁）相符，並與乙○○於警詢、偵訊及本院之供證述內容（見偵字卷㈠第16頁、第70頁，偵字卷㈡第39頁至第40頁，本院卷第181 頁至第188 頁）大致吻合。此外，復有乙○○與Ａ女臉書對話紀錄（見不公開偵卷第56頁至第93頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察紀錄暨手機勘察擷取照片106張在卷可稽（見不公開偵卷第6頁至第37頁），其中確實有被告坦承收到其中編號8、40、83照片之圖檔（按編號8與27為相同圖檔，詳見附表項次甲之⑴），是被告有自臉書私訊收到Ａ女傳送之如附表項次甲之⑴所示之不雅照片圖檔之事實，首堪認定。
（二）被告雖一再辯稱其與Ａ女並非男女朋友，不知道Ａ女為何要拍裸照傳給自己云云。惟：
１．被告於警詢時供稱：「（照片中少女為何人？你是否認識？與他何關係？）我認識，但我只知道該少女姓○，但名字我不知道，我與少女3429-B10505在105年底是男女朋友關係」、「（你與少女3429-B10505 為男女朋友期間，是否有與該少女見面？）我認識該少女時，我人是在桃園，我與該少女為男女朋友期間，在105 年底該少女曾要求我買手機給她」等語（見偵字卷㈡第8頁、第9頁）。被告雖於檢察官訊問時改口稱：在我認知上，我與Ａ女並非男女朋友，我的警詢筆錄是順著偵辦員警的話講的等語（見偵字卷㈡第54頁），惟細究被告之警詢內容，員警係以開放式問句詢問被告與Ａ女之關係，既無誘導詢問被告與Ａ女是否為男女朋友，被告亦係出於自由意志多次回答自己與Ａ女之關係，並無所謂順著警員的話之情形。
２．Ａ女就其為何會傳送不雅照片圖檔予被告，於105年12月19日警詢證稱：大約在105年10月左右，詳細時間我忘了，宋子敬叫我拍私密照片給他看，所以我就利用手提電腦上的鏡頭自拍，當時我們是男女朋友，他是以拜託的方式要求我拍照給他看，我拍完再以臉書傳送訊息的方式傳給宋子敬等語（見偵字卷㈡第11頁至第12頁）；於偵訊證稱：
宋子敬和我是在臉書認識的，他主動加我好友，我們從105年8月或10月開始交往，交往三個月他就提要分手，但是沒有跟我說分手原因，交往期間宋子敬用臉書私訊，問我可不可以拍胸部照片給他，應該是在交往之後沒幾天，還沒見過面時，他叫我拍照給他再傳給他，我有照做等語（見偵字卷㈡第31頁至第32頁）；復於原審證稱：我與宋子敬當時是男女朋友，他那時候有跟我告白，我們聊天時有互相叫對方老公老婆之類的，我們也有見過面，我有用臉書傳給他裸照，是他叫我傳的，是在我跟他在一起之後，他要求我拍照給他，我有猶豫了半個小時，還是拍給他，是我自願拍給他的等語（見原審卷第171頁至第175頁）。
衡情Ａ女係00年0 月生，當時年僅14歲，心智尚未成熟，對於男女交往、甚至性方面之認知，均不如成年人有較能權衡一切、妥善應對之態度，此可由其在尚未與被告見面前，僅以臉書私訊聯絡之情形下，即認定對方為其男朋友窺知，在被告要求Ａ女自拍不雅照片時，Ａ女僅考慮約半小時即同意照做並傳送予被告，被告亦坦承確有收到前揭不雅照片，業見前述，堪認Ａ女證述為真，可以採信。
（三）又乙○○於本案雖與被告有對立關係，惟其係如何利用所知之Ａ女資訊拼湊帳號、密碼而無故侵入Ａ女之臉書，並窺知Ａ女與被告之聊天內容，已據乙○○於偵訊時供承在卷（見偵字卷㈠第70頁至第71頁），被告對乙○○有侵入Ａ女臉書部分亦未曾否認。乙○○對其侵入Ａ女臉書後所窺知之情形，於偵訊證稱：我登入Ａ女的「○○」臉書暱稱帳號後，有看到一個月以內的私訊內容，也看到宋子敬要Ａ女傳裸照給他，我沒有印象宋子敬是怎麼講的，但是宋子敬提出要Ａ女傳裸照給他，傳了很多張，是不同天傳的，都是宋子敬要求，然後Ａ女就會傳，所有的裸照我都有複製起來等語（見偵字卷㈡卷第39頁至第40頁）；其於本院證稱：我有登入Ａ女的臉書帳號觀看Ａ女的私訊，大部分是她跟女生同學聊天及跟一個男生的聊天紀錄，因為覺得那個男生跟她聊天內容曖昧，所以我就點開看，看了大部分的聊天紀錄，有看到一些不雅照，是被告要求Ａ女傳自拍裸照給他，Ａ女有照做，Ａ女不是同時傳，也不是在同一個聊天那一段傳，我記得起碼有兩次等語（見本院卷第181頁至第188頁）。而乙○○於105 年12月11日侵入Ａ女「○○」之臉書暱稱帳號，進而發現上開不雅照片之圖檔後，曾與Ａ女間有下列訊息對話：
⑴乙○○：「騙子/妳明明有男朋友/宋子敬」（見不公開
偵卷第78頁）、「妳傳給男生裸照」（見不公開偵卷第78頁）；⑵Ａ女：「你要我說會蛇（按：「為什」之誤）麼會傳照
片給男生？？/ 好那是因為我惹他生氣」（見不公開偵卷第81頁）。
上開乙○○與Ａ女臉書對話紀錄內容，確與乙○○前揭證述相符，乙○○確實曾看過被告與Ａ女部分臉書私訊之對話紀錄，始會打翻醋罈子、向Ａ女表達不滿之情，並衍生自己後續之違法行為。而依乙○○即便在被告之後與Ａ女交往，Ａ女亦未因與乙○○之男女朋友關係，即主動傳送不雅照片予乙○○之情況，顯示Ａ女並非如被告所言係會主動將自己不雅照片傳予男友或友人之人，益可佐證Ａ女證稱係因被告一再要求，始傳送不雅照片予被告之證詞可信，被告辯稱沒有要求、不知為何Ａ女要傳不雅照片云云，不值憑信。
（四）被告之辯護人雖為被告辯稱Ａ女曾稱是被告脅迫其傳送裸照，後來又改稱裸照都是其自願傳送，Ａ女在告訴被告妨害性自主之另案也有證詞矛盾情形，可見Ａ女證詞之憑信性甚低云云。然查，本案之所以爆發，係因乙○○將Ａ女之不雅照片傳送予他人，甚至同校同學有多人收到，事發之際，Ａ女感到惶恐、害怕之心情，當可想見。Ａ女就此部分固於警詢證稱：「（宋子敬要求你拍私密照片，你是否都出於自願？）否，我大部分都出於自願，但之後我就不太想拍給他，都跟他表示家人在家不方便拍照」，並稱：後來宋子敬又要求我拍私密照片給他，我問他為什麼，他就回答在我的臉書看到有一位陌生男子公開留言「祝我的女朋友幸福美滿」，他很生氣，要求我再拍給他，不然他要把之前拍的私密照片散佈在網路上，我心裡感到恐懼，深怕我的私密照片流露在網路上等語（見偵字卷㈡第12頁）；於偵訊證稱：「（你是否是自願傳照片給他，宋子敬有無恐嚇你？）全部的照片都是我自願傳給他的，他沒有恐嚇我」等語（見偵字卷㈡第32頁）。細觀Ａ女之前後證詞，其係與被告甫交往幾日即應被告之要求拍攝不雅照片並傳送給被告，與其於警詢時所稱「我大部分都出於自願，但之後我就不太想拍給他」及其偵訊證述「都是我自願傳給他」，並無扞挌，即在本院認定之105 年10月間所傳送予被告如附表項次甲之⑴所示之照片係其自願拍攝；Ａ女於警詢所述有感到受脅迫係後來乙○○介入此事而受影響，尚不能以此即認Ａ女證詞不足採信。至於辯護人提出本院另案即108年度侵上訴字第57號判決（見本院卷第130頁至第138 頁），認Ａ女曾在另案指訴被告對其強制性交，經法院判決無罪確定，佐證Ａ女之證述不實。惟觀諸該判決內容，Ａ女係於106年1月5日、同年7月28日偵訊及106年1月26日、同年5月1日警詢時，對被告為有關於妨害性自主之指訴（見該判決第3頁至第4 頁，即本院卷第132頁至第133頁），而本案中，Ａ女係於105年12月19日、同年月26日二次製作警詢筆錄（見偵字卷㈡第11頁至第16頁、第24頁，其中Ａ女對於被告有無對其強制性交部分，於警詢證稱：「（宋子敬是否要求你或恐嚇你發生性關係？）沒有」等語（見偵字卷㈡第13頁），即其於105 年12月19日警詢時，並未指稱被告有要求或恐嚇發生性關係。本院認Ａ女於本案之警詢筆錄內容應無何誇大渲染之詞，其嗣後提出強制性交之告訴是否因東窗事發而有受到外力影響固不可得知，惟其於本案警詢並未提及被告對其強制性交之陳述，是Ａ女在告訴被告強制性交案件證詞之憑信性，自不影響本案證詞之可信性，附此敘明。
（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告要求Ａ女製造猥褻行為照片圖檔之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第3 項規定：「引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」；修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金。」；修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項則規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金」。修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第3項與修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項僅文字、文義修正及條次移列，無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，揆諸前揭說明，非屬刑法第2條第1項所指之法律變更，應依一般法律適用原則，適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之規定；而修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項，已提高法定本刑，綜合比較修正前、後之罪、刑相關規定結果，修正後之規定並未較為有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之規定。公訴意旨認應適用裁判時之修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項，顯有誤會。
（二）查Ａ女自拍不雅照片時，為未滿18歲之人，業見前述，而Ａ女所傳送予被告之圖檔（即附表項次甲之⑴）中，單純裸露胸部，並無藝術性、醫學性或教育性價值，且客觀上已達足刺激、滿足人性慾，並令普通一般人感覺不堪及不能忍受，足引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範之猥褻行為物品。又Ａ女以手機自拍製作猥褻照片後再傳送至被告手機，性質上乃附著於手機之電子訊號。而使兒童、少年被拍攝性交或猥褻行為係法所禁止，立法者要保護之法益，在於使兒少免於提供身體為性交或猥褻行為，非著重在拍攝者，且兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項並未將拍攝者限定係兒童或少年以外之人。況自本條例保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展之立法目的解釋，只要行為人有以本條所規範之招募、引誘、容留、媒介、協助或強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等行為手段，使兒童或少年成為性交、猥褻物品之主角，而為性剝削之客體，即應構成本罪，故該兒童或少年究以何種方式完成「被拍攝、製造」該性交或猥褻行為為內容之物品，則非所問，且法條中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關，只須所製之圖畫等物品，係顯示兒童或少年本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為；拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均應在該條項所稱「製造」之範疇內。因此，Ａ女受被告要求後，雖以「自拍」方式產出猥褻照片，仍與上開法條所規定之「製造」要件相合（最高法院103 年度台上字第2699號判決意旨參照），是辯護人稱本罪主體並不包括兒童及少年自行拍攝、製造之情形，並不足採。
（三）核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之以他法（要求）使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。公訴意旨認被告就上開所涉犯行，係犯修正「後」兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之以他法（要求）使少年「被製造」猥褻行為之「物品」罪，雖有誤會，惟此不涉罪名之變更，尚無庸變更起訴法條（最高法院10
1 年度台上字第3805號判決意旨參照）。次按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利權益與保障法第112條第1項定有明文。是以刑法各罪未就年齡要件特設處罰規定者，固應依該條項規定加重其刑，然被告對告訴人所犯之前開罪刑，已將「兒童或少年」、「未滿十八歲之人」列為犯罪構成要件，均就被害人年齡設有特別規定，依上開規定但書，自無再依該規定本文加重其刑之必要，附此敘明。
（四）被告於105 年10月間，多次要求Ａ女自行拍攝裸露胸部之猥褻圖檔，係基於同一目的，於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續犯行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應分別論以接續犯一罪。
（五）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。查被告要求Ａ女製造並提供猥褻行為圖檔之行為，固不足取，然酌以被告與Ａ女當時為男女朋友關係，已經本院認定如前，Ａ女係在被告要求下自願提供該等圖檔，事後亦無證據可認被告有進一步利用該等圖檔為其他行為，且被告於行為時為24歲之人，年輕識淺，衡諸上情，倘處以上開犯行之法定最低刑度，仍屬情輕而法重，堪認其犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、原審認被告多次要求Ａ女自行拍攝裸露胸部、下體之猥褻圖檔共十七張，固非無見。惟查，本案並無足夠事證可認被告確有收到Ａ女寄送之猥褻圖檔共十七張（理由詳後述），原判決認定被告要求Ａ女製造其坦露胸部、下體之猥褻圖檔共十七張，尚有違誤。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟其主張僅收到三張猥褻圖檔部分，為有理由，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。
四、科刑：爰審酌被告知悉Ａ女於案發時係未滿18歲之少年，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟要求Ａ女自行拍攝屬猥褻行為之電子訊號之裸露胸部、下體圖檔，並以臉書私訊傳送予己，縱令二人當時係男女朋友關係，仍有不該；惟念被告於本案前未有前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，案發當時被告甫年滿24歲，思慮均有未臻周詳之處，又考量被告否認犯罪、尚未與告訴人和解之犯後態度，暨其犯罪之動機、目的、手段，再參酌被告自稱為高中畢業、家境小康之智識程度及生活態度等一切情狀，雖本院認定之事實範圍較原審為小，然因本罪之法定最輕本刑為有期徒刑一年，經以刑法第59條酌減後，原審已量處最低度刑，故本院仍量處如主文所示之刑。又被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之要求使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，為最重本刑七年以下有期徒刑之罪，與刑法第41條第 1項得易科罰金之要件未合，前開刑法第59條之減刑規定，又屬刑法總則性質之減輕，而未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響，是被告於此部分縱受六月以下有期徒刑之宣告，依法亦不得諭知易科罰金之折算標準，惟依刑法第41條第
3 項之規定，仍得聲請易服社會勞動，併予敘明。
五、沒收：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故有關沒收之法律適用，應逕行適用裁判時法，並無比較新舊法問題。又犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之物品，不問屬於犯人與否，沒收之，106年11月29日公布，107年7月1日施行之現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項有明文規定。被告以臉書要求而取得使Ａ女製造如附表甲項次⑴所示之猥褻電子訊號圖檔三個，雖未扣案，惟該等電子訊號圖檔經臉書傳送而留存於通訊軟體雲端，尚無證據證明上開電子訊號已經滅失，是就上開圖檔三個，應依現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項之規定，不問屬於行為人與否，於被告罪刑項下宣告沒收。
六、不予緩刑之理由：被告於犯本案前雖無前案紀錄，惟其後因犯恐嚇取財得利罪，經臺灣橋頭地方法院以107年度審易字第244號判決判處有期徒刑六月，於107年7月31日確定，於同年9 月12日易科罰金執行完畢；復因違反職役職責罪，經臺灣屏東地方法院以106年度軍簡字第3號判決判處有期徒刑二月確定，於107年4月30日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告已不符合刑法第74條所定之緩刑要件，於此敘明。
七、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另略以：105 年10月間某日，被告在不詳地點，以臉書私訊功能與Ａ女聯繫，要求Ａ女自行拍攝而製造裸露胸部、下體之電子訊號圖檔後傳送予己，Ａ女遂依其指示，於當月接續數次在其位於新北市住處，以電腦攝影裝置，拍攝自己裸露胸部、下體而屬猥褻行為之電子訊號圖檔共三十三張（已扣除前揭認有罪部分之三張），再以臉書私訊傳送予被告，因認此部分亦涉犯前開罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例、同年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例意旨、92年度台上字第2570號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。末按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例亦同此意旨）。
（三）公訴人認被告涉有此部分犯嫌，係以：Ａ女之指訴及乙○○之證述，為其論據。
（四）訊據被告否認有此部分犯行，辯稱：Ａ女說有傳給我的照片，部份我有收到，部分沒有收到，我收到的只有編號27、40、83共三張照片等語。
（五）本院認：
１．警方查獲乙○○後，對其持用之Samsung 牌行動電話進行數位鑑識，取得Ａ女之圖檔共106 張，復經原審當庭勘驗並比對乙○○警詢中所述編號，排除並無裸露胸部、下體及由乙○○另行取得之圖檔後，確認其中「編號1 、36」、「編號2、34」、「編號5、56」、「編號6 、32」、「編號8 、27」、「編號29、52」、「編號33、46」、「編號38、47」、「編號39、58」、「編號41、49」、「編號
53、82」等十一組照片應分別為同一影像圖檔（上開重複圖檔係員警以軟體邏輯取證提取，因儲存設備有自行備份之可能，尚無事證認係乙○○另行重製，其他屬Ａ女之裸露胸部、下體圖檔之照片另有編號13、40、50、83、84、85，故此部分由Ａ女製作之圖檔共計十七個；乙○○之行動電話內圖檔數量因加計重複者之故則為二十八個，詳見附表項次甲），此有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第57頁），是Ａ女在105 年10月間，應有自行拍攝裸露胸部、下體之圖檔共十七個乙情，固堪認定。
２．起訴意旨書就被告要求Ａ女拍攝裸露胸部、下體之圖檔數量，僅籠統記載共三十六張，並未敘明其計算基礎及清點重複影像（惟應係指附表編號甲、乙、丙之圖檔加總），嗣經原審蒞庭檢察官於原審準備程序中當庭更正為十九張，惟仍誤列勘驗時已經排除之編號43、81等係未裸露胸部、下體而不屬猥褻行為之圖檔，是原審已認上開數量應僅屬計算錯誤，而不在起訴範圍內，爰更正為圖檔為十七個如前（亦即Ａ女自拍次數為十七次），合先敘明。
３．查被告、Ａ女與乙○○固均就Ａ女曾傳送自拍之裸照予被告乙情分別供證述在卷，業見前述，惟就被告真正收到之裸照圖檔為何，被告、Ａ女及乙○○之供證述均有落差。Ａ女固證稱曾傳過三十幾張裸照給被告（見原審卷第 173頁），乙○○表示曾看到Ａ女臉書中傳很多張裸照給被告，數量有十張以上等語（見偵字卷㈠第70頁），惟被告始終堅持僅收到其中三張之圖檔即編號8 即27、40、83，而乙○○僅能證明自己有在與Ａ女之臉書對話紀錄中看到Ａ女傳送不雅照片予被告、看到Ａ女與被告之對話，但詳情已不記得，故此部分除Ａ女及乙○○之前揭證述外，並無其他補強證據可證明被告確收到另十四份圖檔，揆諸前揭說明，依罪疑惟輕原則，應從有利被告之角度認被告僅收到其中編號8即27、40、83共三張照片之圖檔三個。
（六）綜上所述，檢察官起訴被告收取Ａ女其餘不雅圖檔共十四個自屬不能證明，依前揭說明，原應為被告此部分無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與前揭本院認定有罪部分有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、現行同條例同條第6項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 108 年 12 月 11 日附表：
┌──┬────────────────┬────────────┐│項次│於不公開偵卷第11頁至第37頁所示圖│ 備 註 ││ │檔照片之編號 │ │├──┼────────────────┼────────────┤│ 甲 │⑴「8、27」、40、83，共三個圖檔 │⑴左列引號內為同一影像之││ │ 。 │ 重複圖檔，故Ａ女拍攝而││ │⑵13、50、84、85、「1、36」、「 │ 製造之原始圖檔數量為十││ │ 2、34」、「5、56」、「6 、32」│ 七個，惟若指乙○○行動││ │ 、「29、52」、「33、46」、「38│ 電話內儲存之圖檔數量，││ │ 、47」、「39、58」、「41、49」│ 因加計重複影像則為二十││ │ 、「53、82」，共十四個圖檔。 │ 八個。 ││ │ │⑵項次甲之⑴係被告要求Ａ││ │ │ 女製造並傳送予己之照片││ │ │ 。 ││ │ │⑶項次甲之⑵係除⑴外，起││ │ │ 訴書所指經乙○○散布予││ │ │ 他人者。 │├──┼────────────────┼────────────┤│ 乙 │7、「25、45」、「4、35」，共三個│⑴引號內為同一影像之重複││ │圖檔。 │ 圖檔，故Ａ女取得而提供││ │ │ 之原始圖檔數量為三個，││ │ │ 惟若指乙○○行動電話內││ │ │ 儲存之圖檔數量，因加計││ │ │ 重複影像則為五個。 ││ │ │⑵係乙○○脅迫Ａ女製造，││ │ │ 經Ａ女提供予乙○○者，││ │ │ 與被告無關。 │├──┼────────────────┼────────────┤│ 丙 │43、55、81，共三個圖檔。 │Ａ女並無裸露胸部、下體之││ │ │情形。 │└──┴────────────────┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金。