臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2005號上 訴 人即 被 告 陳建澤選任辯護人 黃志樑律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第306號，中華民國108年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第28519號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳建澤販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年肆月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1至3、5所示之物均沒收銷燬。扣案如附表編號6所示之物沒收。
事 實
一、陳建澤明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範管制之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年11月23日某時，在臺北市松山區某處，藉由手機連結網際網路，以「西門便宜日租雅房│可調」之暱稱登入手機通訊軟體Grindr，並以其帳號暱稱顯示「可調」，暗示欲販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息，招攬不特定人與之交易，適為新北市政府警察局新莊分局員警於107年11月26日下午4時許，執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，遂佯裝買家與陳建澤接洽，陳建澤再另以通訊軟體「LINE」暱稱「澤」，與喬裝之員警暱稱「乖乖攏」聯繫交易毒品事宜，並以「三：60」暗示毒品交易價格，雙方約定以新臺幣（下同）6,000 元為代價，交易第二級毒品甲基安非他命3公克，復約定於同日晚間8時30分，在臺北市○○區○○路0 段00巷00號之樓梯間交易。嗣陳建澤於約定時間至上開地點，欲將第二級毒品甲基安非他命
3 包交付予員警時，經員警表明身分，當場查獲而未遂，並扣得如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命3包，及如附表編號6所示、用以聯絡毒品交易事宜之I-PHONE廠牌行動電話1支；復經陳建澤同意受搜索後，至上址3樓執行搜索，另查得附表編號2至5之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人於本院審理時均未爭執其證據能力（本院卷第60-6
2、93-94頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
二、認定事實之依據及理由：
㈠、上開事實，迭據被告陳建澤於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（偵卷第14-19、116-117、122頁，原審卷第6
2、87頁，本院卷第60、97頁），並有喬裝買家之員警於107年11月26日在新莊分局福營派出所製作之職務報告（偵卷第27頁）、新莊分局福營派出所（網路巡查）手機軟體Grinder之對話譯文一覽表、現場查緝錄音譯文（偵卷第51-54、55頁）、查獲現場照片、扣案毒品鑑測照片、手機內通訊軟體對話翻拍照片（偵卷第85-113頁）、新北市政府警察局新莊分局查獲物品案初步檢驗報告書、鑑驗證明書（偵卷第61、
63 頁）、臺北榮民總醫院108年2月1日之毒品成分鑑定書㈠、㈡（偵卷第149、151、175、177頁）、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄（偵卷第33-36、41-46 頁）、如附表編號1至3、5至7 所示之各項扣案物（卷證位置詳附表各編號）在卷可稽，是被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售管道，復無公定價格；而每次買賣之價量，可能隨時依雙方情誼深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人，當無輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒被查獲法辦並受長期自由刑或生命刑遭剝奪之理。本案被告為智識正常之成年人，其以前述手機通訊軟體張貼訊息，吸引有意買毒之人，經員警佯裝買家與其聯繫後，被告即同意進行毒品交易，衡情被告倘非有利可圖，豈有貿然與不熟識之人交易毒品，而甘冒受重罪處罰之風險。是本案被告具有營利意圖，應甚明確。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；其意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪。本案被告於Grindr通訊軟體，以前揭帳號暱稱刊登販賣第二級毒品之訊息，可見其原本即有販賣毒品之犯意，嗣又著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟因買家為喬裝員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25 條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17 條第2項定有明文。本案被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，並遞減之。
㈣、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯販賣第二級毒品犯行，固戕害他人之身心，危害國人健康，然審酌被告於偵查時所提出之悔過書所載：其係因經營樂團失敗，負債累累、憂鬱症復發，使用毒品希望忘卻煩惱，又因龐大債務，禁不起誘惑，在警方釣魚下，誤蹈法網，被逮捕後認真面對債務、轉換心態，認真工作，目前已被樂團任用等語（偵卷第165-167 頁），並提出心悅身心科診所診斷證明、財團法人金融聯合徵信中心查詢當事人綜合信用報告回覆書、在職證明書等附卷可憑（本院卷第37、67-73 頁）。考量被告於本案發生前並無任何前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，足見其素行尚稱良好；其於犯案時年近30歲，依其所提資料可知其確有面臨創業之重大壓力，又其犯案時有前述精神疾病情形，因龐大債務壓力，一時情急失慮而犯本案，參以其所販賣之第二級毒品，數量非鉅，尚非大盤中盤大量散佈轉讓之情形；且因警方釣魚即遭查獲，毒品並未流出，犯罪所生危害尚小。加以被告犯罪後自始坦承犯行，積極配合警方欲供出上手（詳後述），復努力工作取得前揭工作職位，益徵其犯後態度甚佳；衡酌上述各情，認縱量處上開經減刑後之販賣第二級毒品罪法定最低度刑，仍有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並再遞減之。
㈤、至被告稱其有供出毒品上游，應可減刑云云。然毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第1
1 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法理由係為有效追查毒品來源，鼓勵具體提供毒品上游資訊，以利追查，而得斷絕毒品供給，須行為人供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。查被告於警詢時，固曾供稱其毒品來源為手機通訊軟體對話中稱謂為「ㄉㄢ」之人，並提供該人之金融帳號資料以供警方偵查（偵卷第22 、117頁），嗣於本院審理期間又提供該毒品上游資料予新北市政府警察局新莊分局偵查隊，然就後續調查情形，依承辦員警尤偉翔表示：被告的確有提供毒品上游的年籍資料，也完成指認。於今年1 年間有請被告指認的毒品上游到偵查隊製作筆錄，筆錄中詢問該員是否有賣毒品給被告，該員稱他是幫別人賣毒品給被告，之後我們也有調取相關帳戶資料釐清案情，要再請上游到偵查隊協助指認並製作第二次筆錄時，已聯絡不到那個上游，他的手機也停話無法聯繫等語，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可憑（本院卷第83頁）；而新北市政府警察局新莊分局於108年4月18日亦函覆稱「本案上游因當時資料不足，故無後續偵辦」，有該函所附警員洪銘峰之職務報告存卷可稽（原審卷第65、67頁），是被告所提供之上游業已無法傳喚偵查，且依卷內現存證據，迄本院審理終結前，實未能究明被告販賣毒品之來源。至被告於警詢時陳稱其所交付之毒品，係其友人「蘇鈺鈞」自案發地址3 樓拿出以供交貨等語（偵卷第20頁），然其後於偵查時已改稱：
蘇鈺鈞不知這些事，當天是我第一次做這件事，當時用紙包起來，他不知道東西是甚麼等語（偵卷第163 頁），則蘇鈺鈞並非本案毒品上游或共犯，即堪認定。從而，本件偵查或調查犯罪職權之公務員，並未因被告供述之線索，查獲其毒品來源之其他正犯或共犯，尚不符合前述條例第17 條第1項「供出毒品來源，因而查獲」之減刑法定要件。被告主張有該減免其刑規定之適用云云，自非可採。
四、撤銷原判決之理由與量刑：
㈠、原審認被告所涉犯行事證明確，予以論罪科刑，固屬卓見；然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，以求個案裁判之妥當性（最高法院90年度台上字第4636號裁判意旨參照）。查被告犯罪固應予非難，惟參酌其年紀尚輕、素行亦屬良好，其因創業之經濟等壓力，存有前述精神疾患情形，一時失慮，始犯本案，其所販賣之第二級毒品，數量非鉅，對象僅只1 人，且因警方釣魚而遭查獲，毒品並未流出，所生危害較輕，其於犯罪後自始坦承犯行，且迄本院審理期間，仍積極提出毒品上游資料以供警方追查，復努力工作謀取良好工作職位，參諸其犯罪前後之一切情狀，認應符合刑法第59條之酌減要件，原審未及審酌被告嗣後再積極提供毒品上游資料、及獲取工作職務等相關資料，未予酌減其刑，稍有未恰。被告上訴以其販賣毒品數量非鉅，且未既遂、未實際獲利，尚未造成國家社會無可彌補之重大危害，其惡性及犯罪情節顯較輕微，請求依刑法59條酌減其刑等語，尚非全無理由。至被告上訴另主張其有毒品危害防制條例第17 條第1項供出毒品來源乙節，則無足採，業如前述，是此部分之上訴即無理由。惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡、量刑審酌事由：爰審酌被告知悉甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，竟猶販賣之，所為誠屬不該，惟念被告年輕識淺，因工作、債務等壓力而有精神疾患，一時失慮方為本案犯行；犯罪後自始坦承犯行，積極配合提供毒品上游資料，並努力工作，業見悔意，參諸被告所欲販售之第二級毒品數量非鉅，且尚未流出市面即遭查獲，所生危害尚輕；兼衡被告碩士畢業之智識程度、未婚、須扶養父母、擔任舞台監督平均月收入3萬1千元之家庭生活經濟狀況（本院卷第64、98頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
㈢、沒收部分：
1、扣案如附表編號1 至3 、5 所示之物，既經鑑定結果含有第二級毒品甲基安非他命成分（編號2、3、5 部分係警方另行扣押查獲，被告稱係毒品上游遺留之物），均係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所定之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定沒收銷燬。前揭毒品之各包裝袋均因殘留微量毒品而難以析離，應併予沒收銷燬。至驗餘用罄部分，既已滅失，自無從諭知沒收銷燬，併予敘明。
2、扣案如附表編號6所示之行動電話1具，係被告作為張貼前述招攬潛在買家購買毒品所用之物（偵卷第17 、18、105-113頁，原審卷第87頁），為供本案販賣甲基安非他命未遂犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，應予宣告沒收。
3、另附表編號4 之物，經鑑驗結果並無任何毒品反應，亦與被告之本件犯行無涉，自無從併予宣告沒收，附此敘明。
4、又被告雖與喬裝為買家之員警議價以6,000 元販售甲基安非他命3 公克，並已由員警於約定交易現場將攜帶之價金款項交予被告檢閱，然被告未及收受該款項即由員警表明身分而被查緝等情，有員警於查獲現場之錄音譯文在卷可稽（偵卷第55頁），並經被告確認該譯文無誤（原審卷第61頁），自難認該款項業據被告收受併予實力支配，且卷內查無被告因本案犯行獲有利益之相關事證，自無從就犯罪所得諭知沒收，併予敘明。
五、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前開被告前案紀錄表附卷可憑，其因年輕識淺，又有精神疾患，因工作、債務壓力等，一時失慮，誤蹈法網，於犯後始終坦承犯行，並撰寫悔過書、努力謀取正職工作，以表達悔悟之意（偵卷第165、167頁，本院卷第101 頁），況被告已積極供述其毒品來源，雖未能使犯罪偵查機關因而查獲，惟可見其戒絕毒品之決心，堪信被告經此偵、審程序與罪刑宣告之教訓後，當能知所警惕，應無再犯之虞，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，乃依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3 年，以啟自新。另為加強其法治觀念，並使其記取本次教訓及彌補本案犯罪所生危害，認有課予其一定負擔之必要，爰併依同條第2項第5款之規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務勞務，以兼顧公允；並依同法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。倘被告未遵循本院所諭知如主文所示之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4 款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃立維提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微中 華 民 國 108 年 8 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────────────┬───────────┐│編號│扣案物名稱及│說明 │卷證位置 ││ │數量 │ │ │├──┼──────┼───────────────┼───────────┤│ 1 │安非他命編號│白色或透明晶體3包，毛重3.2959 │1.扣押物品目錄表（偵卷││ │1 至3 │公克（含3個塑膠袋及6張標籤重）│ 第37、47頁） ││ │（檢體編號C8│、淨重2.5691公克、取樣0.0146公│2.扣押物品清單（偵卷第││ │000000-0） │克、驗餘淨重2.5545公克，檢出甲│ 173頁） ││ │ │基安非他命成分，純度76.8％，純│3.臺北榮民總醫院108 年││ │ │值淨重1.9731公克。 │ 2 月1 日北榮毒鑑字第│├──┼──────┼───────────────┤ C0000000號、C0000000││ 2 │安非他命編號│白色或透明晶體1包，毛重1.1120 │ -Q號之毒品成分鑑定書││ │4 │公克（含1個塑膠袋及2張標籤重）│ ㈠、㈡（偵卷第149、 ││ │（檢體編號C8│、淨重0.8843公克、取樣0.0154公│ 151、175、177頁） ││ │000000-0） │克、驗餘淨重0.8689公克，檢出甲│4.扣案物照片（偵卷第91││ │ │基安非他命成分，純度86.7％，純│ -99頁） ││ │ │值淨重0.7667公克。 │ │├──┼──────┼───────────────┤ ││ 3 │安非他命編號│白色或透明晶體2包，毛重1.6437 │ ││ │5 至6 │公克（含2個塑膠袋及4張標籤重）│ ││ │（檢體編號C8│、淨重1.0085公克、取樣0.0159公│ ││ │000000-0） │克、驗餘淨重0.9926公克，檢出甲│ ││ │ │基安非他命成分，純度77.8％，純│ ││ │ │值淨重0.7846公克。 │ │├──┼──────┼───────────────┼───────────┤│ 4 │安非他命編號│白色或透明晶體1包，毛重16.017 │1.扣押物品目錄表（偵卷││ │7 │5公克（含1個塑膠袋及2張標籤重 │ 第47頁） ││ │（檢體編號C8│）、淨重15.4713公克、取樣0.5 │2.扣押物品清單（偵卷第││ │000000-0） │868公克、驗餘淨重14.8845公克，│ 171、173頁） ││ │ │未檢出鴉片類、安非他命類、搖頭│3.鑑定報告（偵卷第151 ││ │ │丸（MDMA、MDA等）、大麻、愷他 │ 頁） ││ │ │命及苯二氮平類等藥物。 │4.扣案物照片（偵卷第99│├──┼──────┼───────────────┤ -103頁） ││ 5 │針筒編號8 至│針筒2支，毛重6.6295公克，以乙 │ ││ │9 │醇溶液沖洗針筒，沖洗液進行鑑驗│ ││ │（檢體編號C8│分析，檢出甲基安非他命成分。 │ ││ │000000-0） │ │ │├──┼──────┼───────────────┼───────────┤│ 6 │手機1 支 │門號0000000000號IPHONE手機1 支│1.扣押物品目錄表（偵卷││ │ │。 │ 第37頁） ││ │ │被告供稱手機用途： │2.扣押物品清單（偵卷第││ │ │IPHONE是我個人使用（偵卷第17頁│ 153頁） ││ │ │）、是我販賣毒品所使用之通訊工│3.扣案物照片（偵卷第 ││ │ │具（偵卷第18頁，原審卷第37頁）│ 105-113頁） │└──┴──────┴───────────────┴───────────┘