臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2071號上 訴 人即 被 告 諶建維上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108 年度審訴字第429 號，中華民國108 年5 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度毒偵字第1365號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告諶建維（下稱被告）係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪，應予分論併罰，符合自首之規定予以減輕其刑，分別量處有期徒刑6 月、有期徒刑4 月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，並定應執行刑為有期徒刑8 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日；並說明扣案之注射針筒經檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，與本案被告係以玻璃球吸食器施用之方式不同，無從認定係供本案施用毒品犯罪所用之物，而不予宣告沒收。經核原判決上開認事用法，均無不當，量刑之諭知及不予沒收之說明亦屬妥適。另被告為警查獲時，經扣得0000000000號行動電話1 支（Samsung 廠牌，含SIM 卡1 枚），有扣案物品目錄表附卷可稽（毒偵字第117 號卷第57頁）尚無證據證明與本案施用毒品犯行相關，不予宣告沒收，原判決雖未就此加以說明，然與前開判決結論並無影響，應予維持，併此敘明，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件所示）。
二、被告上訴意旨固以：其於本案自首，且於偵審中自白犯罪，應依刑法第62條、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑；又被告施用毒品犯行，戕害自身身體健康，情堪憫恕，應依刑法第59條之規定酌減其刑；且被告自始配合調查，態度良好，深知悔過，原審量刑過重云云。惟：
㈠被告係對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之臺北市政府
警察局大同分局警員知悉犯罪事實及犯人之前，向警員供承犯罪而接受裁判之情，業經證人即臺北市政府警察局大同分局小隊長陳明鴻於本院審理時證述明確（本院卷第77至78頁），並有被告警詢筆錄附卷可憑（毒偵字第117 號卷第15至17頁），核與自首之要件相符，應依刑法第62條之規定減輕其刑。原審就此部分已為相同之認定，並予以減輕其刑（原判決第3 頁理由二、㈢），被告上訴猶執此指摘原判決不當，自屬無據。
㈡又按毒品危害防制條例第17條第2 項係規定，犯毒品危害防
制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。本案被告所犯係毒品危害防制條例第10條之罪，與同條例第17條第2 項之要件不符，自無從以其於偵、審中自白而予以減輕其刑。被告此節所辯，並無理由。
㈢再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。查被告自104 年間起，即5 度因施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定，此有本院被告前案紀錄表，對於施用毒品之危害，與可非難性，已知之甚明，仍反覆為之，客觀上實未見被告有何犯罪之特殊原因與環境。被告經以刑法第62條自首之規定予以減輕其刑之結果，已足於法定刑範圍內就被告犯行為適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形。被告主張適用刑法第59條規定酌減其刑云云，自非可採。
㈣至被告以量刑過重指摘原判決不當云云。惟按刑罰之量定，
為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決就被告本案犯行，已敘明係審酌被告有毒品前案紀錄，經刑之執行完畢，仍未記取教訓，戒除毒癮，又為本案犯行，且施用毒品對其自身健康戕害甚鉅等犯罪動機、目的、手段，與犯後始終坦承犯行之態度，暨其素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形。被告主張原審量刑過重，核屬無據。
三、綜上，被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，業經本院指駁如前。被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官吳文正提起公訴，被告上訴，經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗法 官 汪怡君以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴怡孜中 華 民 國 108 年 8 月 2 日【附件】臺灣新北地方法院刑事判決 108年度審訴字第429號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 諶建維 男 48歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街○○○巷○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度毒偵字第1365號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：
主 文諶建維施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、諶建維基於施用第一級毒品之犯意，於民國107 年12月21日17時許，在新北市○○區○○街四維公園公共廁所內，將第一級毒品海洛因加水稀釋置於針筒內以注射之方式，施用海洛因1 次；復基於施用第二級毒品之犯意，於近接時間、在同一地點，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於10
7 年12月22日11時30分許，騎乘機車行經臺北市○○區○○○路○ 段與鄭州路口時，因警員認其形跡可疑上前攔查，其自行從上衣夾克胸前左邊口袋取出注射針筒1 支（經檢驗針筒內之殘渣檢出甲基安非他命成分，無證據顯示與本案有關）交由警員查扣，並同意警員採集其尿液送驗，復於警詢時主動供出上情而自首願受裁判。其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告諶建維對於上揭事實，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有尿液勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108 年1 月8 日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局保安大隊第二中隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等在卷可稽。另被告曾因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第3657號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以91年度毒聲字第3944號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續強制戒治之必要，以92年度毒聲字第1776號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於92年12月2 日保護管束期滿，由新北地檢署檢察官以92年度戒毒偵字第400 號為不起訴處分確定；嗣再犯施用毒品案件，經新北地檢署檢察官以96年度毒偵字第9497號為緩起訴處分確定，並於99年3 月11日緩起訴期間期滿；復再犯施用毒品案件，經本院以99年度訴字第2106號判決判處有期徒刑6 月，經上訴後由臺灣高等法院以99年度上訴字第
30 38 號判決駁回上訴而確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決附卷足參。被告前既曾於施用毒品案件經強制戒治執行完畢後5 年內再犯其他施用毒品案件，則本案施用毒品行為，即非屬毒品危害防制條例第20條第1 項、第3項所規定之「初犯」或「5 年後再犯」之情形，自應依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定追訴處罰。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2
項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因、甲基安非他命前持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因施用毒品、妨害風化及業務過失傷害等案件，經法
院判處有期徒刑確定，於106 年11月8 日假釋出監付保護管束，惟於假釋前因施用毒品案件經本院以104 年度審訴字第2003號判決處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定部分之罪刑，業於105 年11月18日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於上開案件執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，固符合刑法第47條第1 項之累犯要件，惟審酌被告施用毒品主要係自戕身心健康，反覆科以重刑無益於其社會復歸，復無相關事證足認被告具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情事，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，認無再依刑法第47條第1 項加重其刑之必要。
㈢本案被告係於107 年12月22日11時30分許，騎乘機車行經臺
北市○○區○○○路○ 段與鄭州路口時，因警員認其形跡可疑上前攔查，被告自行從上衣夾克胸前左邊口袋取出注射針筒1 支交由警員查扣，並同意警員採集其尿液送驗，復於警詢時主動供出其有施用第一級、第二級毒品之犯行，此有臺北市政府警察局大同分局刑事案件報告書、由被告親簽之臺北市政府警察局保安警察大隊自願受搜索同意書、尿液勘察採證同意書及被告之警詢筆錄存卷可查，符合刑法第62條之要件，爰依該條前段規定減輕其刑。
㈣爰審酌被告前因施用毒品案件接受矯正程序，復由法院論罪
科刑確定並執行完畢，竟未能記取教訓，戒除毒癮，無視法令禁制再犯本罪，實屬不該；惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，犯後復能坦承犯行而態度非劣；兼衡被告之素行、自陳高中肄業之智識程度、擔任臨時工、與父親、已成年之兒子同住，之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，再定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準，以資處罰。
㈤扣案之注射針筒1 支，經送交通部民用航空局航空醫務中心
鑑驗，經以乙醇沖洗，檢出甲基安非他命成分，有該中心10
7 年12月26日毒品鑑定書存卷可查，然本案被告係以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式施用甲基安非他命，並非以針筒注射之方式施用，復無證據顯示該注射針筒與本案有關，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官吳文正偵查起訴，由檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
刑事第二十三庭法 官 游涵歆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏珊姍中 華 民 國 108 年 5 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。