臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第213號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳春和選任辯護人 江政俊律師上 訴 人即 被 告 蔡秉詣選任辯護人 黃柏承律師
陳俊隆律師上列上訴人等因被告等殺人案件，不服臺灣臺北地方法院107年度重訴字第5號，中華民國107年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度調偵字第189號、第190號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳春和共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑參年捌月。
蔡秉詣共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑柒年貳月。
事 實
一、吳春和與蔡秉詣均係位於臺北市○○區○○街○○○號「好帥理髮廳」之理髮師（吳春和兼為店長），於民國106年7月8日15時53分前某時許（起訴書誤載為16時19分許），因細故與余武長在該理髮廳前發生口角爭執，2人因一時氣憤，在主觀上雖均無致余武長於死之故意及預見，然在客觀上均可預見攻擊人體頭部之重要部位，有可能造成余武長頭部顱內出血而導致死亡之結果，竟基於傷害人身體之共同犯意聯絡，共同以拳打腳踢方式毆打余武長，其間吳春和手持余武長掙扎中掉落的右腳拖鞋，持續毆打余武長頭部4下；蔡秉詣則以徒手握拳方式，毆打余武長頭部10下，且於吳春和將余武長扳倒在地後，2人仍分別以腳踢踹余武長頭部與胸部，且由吳春和再持拖鞋揮打坐在地上的余武長右後腦1下、蔡秉詣以右手再揮擊余武長頭部2下，待余武長試圖起身欲向往回走到騎樓下之吳春和及蔡秉詣爭論時，蔡秉詣復以右手朝余武長臉部正面揮擊1下，左手則順勢推倒余武長，致余武長向後倒地不動，嗣經路人報警送至臺北市立聯合醫院和平院區急救，仍於106年9月8日19時21分因「外傷性休克、右側硬腦膜顱內出血」所造成之缺氧性腦症併發肺炎死亡。
二、案經余武長配偶余張玉真、子余承峰、女兒余登華及余珮榕告訴暨臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、上訴人即被告吳春和、蔡秉詣及其等辯護人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，而於嗣後之審判程序迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
(二)至本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時提示並告以要旨，使檢察官、被告2人及其等辯護人充分表示意見，自得為證據。
貳、刑事訴訟法第300條規定，法院之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，不受檢察官起訴法條之拘束。而法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍；但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，並因而變更檢察官之起訴法條。所謂「事實同一」，乃指刑罰權所以發生之原因事實，係屬同一者而言。本件檢察官係就被告2人於106年7月8日15時53分前某時許，共同毆打被害人余武長致死之行為提起公訴，其起訴法條雖為刑法第271條第1項之殺人罪，惟經本院調查證據結果，認為被告2人行為亦可能涉犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪嫌，且依其罪質與起訴部分為同一基本社會犯罪事實，有事實上之同一性，並經原審審理中告知法條，使檢察官、被告2人及其等辯護人就此涉嫌法條部分一併進行訴訟上之攻擊與防禦，俾不影響被告2人及其等辯護人之訴訟權及辯護權，併此敘明。
參、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告吳春和與蔡秉詣均坦承有於上揭時地與被害人余武長發生口角爭執，並有動手毆打余武長頭部、胸部等傷害行為之事實，且被告蔡秉詣於本院審理中更自白對余武長有傷害致死犯行（見本院卷第292頁），被告吳春和則矢口否認有殺人或傷害致死犯行，辯稱：我沒有動機給對方死，當時是對方先恐嚇我，打我胸口，我就反擊，我只有把他推開，沒有毆打他，拉扯中，鄰居把他拉開，他又追過來，我把他扳倒在地，當時他躺在地上，我有由上往下踹他肚子一下，有用余武長的拖鞋打他4至5下，就沒有其他動作了云云；其辯護人亦辯以：吳春和並無殺人之動機，也無殺人之行為。吳春和僅持被害人拖鞋打被害人頭部5下，該拖鞋僅為軟橡膠材質，依一般人客觀經驗其所受力之程度及受有之傷害與拳頭毆打自有不同，吳春和就此只有傷害之犯意及行為，並沒有預見死亡之結果。依法務部法醫研究所函覆鈞院意見，被害人死亡與吳春和持拖鞋毆打無相當因果關係云云。經查：
(一)本件被告2人行為事實之認定：
1.犯行時間之更正：起訴書原認本件犯行之發生時間為「106年7月8日16時19分許」，惟稽諸台北市萬華分局桂林派出所110報案紀錄單所載之本件報案時間為「2017/07/08，15:53:11」（見原審卷第57頁）；臺北市政府消防局救災救護中心救護車之出勤紀錄表所載之「出勤時間15:55、到達現場時間15:56、離開現場時間16:09、抵達醫院時間16:13」及臺北市立聯合醫院和平院區（下稱和平院區）急診病歷之「到院時間：16時15分」等事證綜合觀察（見原審卷第56頁，相驗卷病歷資料1第1頁），是本件被告2人之行為時間應係「106年7月8日15時53分前某時許」，爰逕予更正如事實欄所示。
2.被告吳春和與蔡秉詣有於上揭時地與余武長發生口角爭執，其2人即共同以拳打腳踢方式毆打余武長，其間被告吳春和手持余武長掉落之右腳拖鞋，毆打余武長頭部4下，被告蔡秉詣則以徒手握拳方式，毆打余武長頭部10下，且於被告吳春和將余武長扳倒在地後，其2人仍分別以腳踢踹余武長頭部與胸部，再由被告吳春和持拖鞋揮打坐在地上的余武長右後腦1下、被告蔡秉詣以右手再揮擊余武長頭部2下，待余武長試圖起身欲向其2人爭論時，被告蔡秉詣復以右手朝余武長臉部正面揮擊1下，左手則順勢推倒余武長之事實，業據被告吳春和、蔡秉詣自承在卷（見原審卷第173頁反面），並經原審勘驗案發當時監視錄影光碟確認上情無訛，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第172頁反面至第173頁反面），是此部分事實，首堪認定。
3.依原審勘驗案發當時監視錄影光碟結果所示，堪認余武長在騎樓下與被告2人說話時，雖伴隨有手勢動作，但並無任何肢體上之攻擊行為，亦無何曾經對被告2人有何出言恐嚇之積極事證，反是被告吳春和先以右手推余武長舉在胸前的右手1下，余武長始反推了吳春和1下，而後被告蔡秉詣即由椅上站起來將余武長往外推，余武長隨即踉蹌後退，而被告2人即緊接邊走邊推余武長，致使余武長往後碰撞到牆壁後，被告2人復同時伸手各抓住余武長的前臂，並由被告吳春和彎腰撿拾余武長脫落的右腳拖鞋，並以右手持拖鞋持續毆打余武長後腦4下，被告蔡秉詣則以右手握拳連續毆打余武長後腦共10下，致余武長呈現面對牆壁低頭的姿勢。隨後被告吳春和又用左手抓著余武長右臂、右手橫在余武長脖子下方，將余武長向後撂倒於停放機踏車的地上（第1次倒地），並持拖鞋又揮打坐在地上的余武長右後腦1下，且與被告蔡秉詣共同居高臨下按捺坐在地上的余武長，由被告蔡秉詣以右拳揮擊余武長頭部2下，待余武長從地上慢慢直立起上半身時，被告蔡秉詣續用右腳踹余武長左肩胛骨1下，導致余武長又坐趴在地上，待余武長坐直身子正面對著被告蔡秉詣時，被告蔡秉詣又舉起右腳踹余武長左胸口1下，被告吳春和也跟著用右腳踢余武長左胸附近位置1下，被告蔡秉詣又伸右腳踹余武長左邊身體1下。直至此時，證人張文成始出現而阻擋被告蔡秉詣、吳春和。待被告蔡秉詣、吳春和往回走到騎樓下時，余武長慢慢站起來，扶著牆壁將拖鞋穿回來，此時其腳步已呈現踉蹌，身體搖晃，但仍持續上前想和被告2人理論，其間證人張文成居中勸阻未果，待余武長走到被告蔡秉詣、吳春和面前說話時，被告蔡秉詣竟又靠近余武長，以右手向余武長臉部正面揮擊1下、左手順勢推余武長，致余武長直挺挺往後倒地而呈靜止狀態，再無任何動作（第2次倒地）等情，有上揭原審勘驗筆錄在卷可憑，足證被告吳春和、蔡秉詣所辯係余武長先動手攻擊吳春和云云，顯非事實，不可採信。又綜合前揭勘驗結果全部情節，均為被告吳春和、蔡秉詣2人聯手毆打余武長，而余武長全無還手之地，故亦無所謂「互毆」之情形。再依被告吳春和、蔡秉詣2人之身高、體重，較諸身材本即短小、瘦弱之余武長而言，均明顯較占優勢，且余武長當日呈酒醉狀態，則更無傷害被告吳春和、蔡秉詣2人之可能。至於被告蔡秉詣先前所辯「伊也有受傷」及偵查中檢附之驗傷單「右手中指一公分裂傷」等情，依前揭勘驗結果，其手指受傷顯然是其連續握拳攻擊余武長頭部所致，尚非因余武長有何攻擊行為而造成。是本件應是因被告2人不耐酒醉之余武長在店門口喧鬧，從而因口角爭執而共同出手毆打余武長一節，堪以認定。
4.雖證人陳建國於原審審理中證稱：是余武長先出手打吳春和，蔡秉詣看到吳春和被打才出手跟余武長互毆云云（見原審卷第65頁反面），證人張文成於原審審理時亦證稱：伊只看到余武長一直要打人，伊把他拉走。蔡秉詣只有動手推余武長云云（見原審卷第68頁反面）。然參諸證人陳建國所述是余武長先出手打吳春和一節，核與前揭勘驗結果所示現場之客觀事實即有不符，其證詞之可信度即有可疑，況依前揭勘驗結果所示當日案發現場全部情節，均未見有陳建國其人，是陳建國是否確實在場，亦有疑義。再本件發生時間前後未逾90秒，自口角爭執迄余武長倒地不起之時間甚為短暫且密接，然證人陳建國既證稱余武長先動手打被告吳春和，卻對其後被告2人共同傷害余武長之明顯犯行漠然無視，且證稱：他們打架我就退下了，其他我就不清楚了云云（見原審卷第176頁），更見此舉悖於事理常情。參以證人陳建國自述多年來均是由被告吳春和為其理髮等語（見原審卷第64頁反面至第65頁），是渠2人間顯彼此熟識，衡情，證人陳建國與本案原無關係，於偵查中亦未經被告2人提及，卻於原審作證前之準備程序期日，竟即隨同被告吳春和到庭而在庭上觀察審判活動，是其嗣後經被告吳春和、蔡秉詣之聲請至原審到庭作證，顯係有備而來，堪認其立場偏頗甚為明顯，是其證詞自難期客觀公平；而證人張文成固確實曾在現場（著白色短袖上衣、綠色短褲），但其身分本為被告2人工作理髮店前之路邊攤販，與被告2人間亦甚為熟識，且參以其於原審審理時證述：看到余武長一直要打人，伊把他拉走，蔡秉詣只有動手推他，他就跌倒云云（見原審卷第68頁反面至第69頁），亦顯然與前揭勘驗結果所示之客觀情節不符，且經詰問有關被告2人之犯行時，卻證稱：吵架沒有看到云云（見原審卷第68頁反面），是其證詞顯有避重就輕之嫌，可信度亦極為可疑。從而，證人陳建國、張文成之前開證述，顯均與客觀事實相左，亦有迴護被告2人之虞，均無可採，而無從作為被告2人有利之證明。
5.被害人余武長自106年7月8日下午4時13分經救護車移送和平院區後，因其「兩側外傷性腦出血、左側硬腦膜下血腫併腦幹壓迫、右外挫傷」等傷害（見18609偵卷第41頁，和平院區診斷證明書1份所示），立即緊急進入加護病房，並於當日即進行「顱骨切除、顱內血腫清除手術、顱內壓監視器植入手術」（見相驗卷第30頁，和平院區診斷證明書1份所示），並於術後轉入加護病房；嗣於同年8月16日復進行「左開顱術併積液移除手術」（見18609偵卷第43頁，和平院區診斷證明書1份所示），迄至同年9月8日19時21分終因傷重不治死亡，嗣經法醫相驗鑑定其死亡原因為：……外傷性顱內出血造成缺氧性腦症併發肺炎死亡，死亡機轉為呼吸性休克，死亡方式為他殺。由106年7月9日臺北市市立聯合醫院和平院區病歷記載主要右側硬腦膜出血判定應係毆打所致等情，有法務部法醫研究所106年10月19日法醫理字第10600048980號函暨所附解剖報告書暨鑑定報告書1份在卷可稽（見相驗卷第56至61頁），是余武長自遭被告2人毆傷後，即進入加護病房，始終在昏迷之狀態下，雖經急救與手術治療，然終因傷重不治而死亡，且其間並無其他原因介入，從而被告2人之傷害行為即與被害人之死亡間有相當因果關係。此外，復有臺北市立聯合醫院急診病歷等資料影本、解剖勘驗筆錄、臺灣臺北地方檢察署相驗屍體證明書、臺灣臺北地方檢察署檢驗報告書、臺北市立聯合醫院驗傷診斷證明書及相驗照片等件附卷可稽（見相驗卷病歷資料1、2全卷，相驗卷第46至52、56至61、65頁），是被告2人確有傷害被害人致死之事實，應可認定。
(二)被告2人殺人部分之罪嫌不足，傷害致人於死部分之罪證明確：
1.按殺人與傷害致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。又刑法上之殺人既遂或未遂罪與傷害致人於死或傷害致人重傷罪之區別，應以加害人是否具有殺人之故意為斷。如加害人具有殺人之故意，而結果致被害人死亡或重傷者，依法固應論以殺人罪或殺人未遂罪。如加害人僅有傷害他人之故意，而結果縱致被害人死亡或重傷，依法除應論以傷害致人於死罪或傷害致人於重傷罪外，該加害人既無殺人之故意，即不應遽依殺人罪或殺人未遂罪相繩（最高法院18年上字第1309號判例、78年度台上字第5316號判決意旨參照）。
2.以本件而言，余武長與被告吳春和、蔡秉詣2人間原無宿怨，甚至在事前彼此素不相識，當日係偶發事故，起因只因余武長在酒醉後於被告2人工作之理髮店前喧鬧，致被告2人不耐因而口角致生衝突，已如前述，而被告2人在毆打余武長致其第1次倒地後，雖於余武長倒地前有毆打其頭、胸等部位及倒地後有繼續毆打與腳踢其胸部、肩胛等部位之情形，但其2人經證人張文成勸阻後亦確有「往回走到騎樓下」之情形，亦經前揭勘驗結果確認屬實。是被告2人若有殺人之主觀意圖，則在當時余武長既尚能掙扎移動並試圖起身，其尚未死亡甚為昭然；而本件若非余武長起身後，仍試圖趨前找被告2人理論，則當日之衝突即應於此時結束，不致有嗣後再由被告蔡秉詣毆擊余武長臉部而發生第2次倒地之結果，是綜合本件過程情節以觀，被告2人是在明知余武長並未死亡之情況下而往回走到騎樓下，則其2人尚無殺人之犯意而有意圖停止其傷害行為之外在表現，從而被告2人辯稱：並無殺人犯意等語，即堪採信，尚與殺人罪之構成要件要屬不合，不應逕以殺人罪論科。然被告2人雖無殺人之犯意，惟依其2人之當日犯行，衡酌其2人與余武長間之身材、體力與均明知余武長是在幾近泥醉之精神狀態下，竟均基於傷害之犯意聯絡，或由被告吳春和持拖鞋用力毆打余武長之頭部總計共5下、或由被告蔡秉詣使用拳頭直接用力毆擊余武長頭部共12下及以手揮擊余武長臉部1下，而頭部是人體之重要部位，若持續用力毆打即極有可能導致顱內出血而有致命之危險，為客觀上一般人均可預見之情形，被告2人卻竟因一時激憤而未預見其結果，從而不分青紅皂白，均朝余武長頭部分進合擊，共同毆打，致發生被害人「右側硬腦膜出血」之死亡結果，是被告2人自應依刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪論處。
3.又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即為共同正犯；關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而，除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院102年度台上字第1347號判決意旨參照）。又依最高法院69年台上字第1931號判例意旨、86年度台上字第874號判決意旨，多數行為人同時同地因同一原因圍毆被害人，顯係基於一共同之犯意分擔實施行為，應成立共同正犯，同負加重結果之全部刑責，且多數行為人共同傷害他人致死，此死亡結果之發生，自係參與行為人之合同行為所致，無論死於何人所加之傷，在共犯間均應負全部之責，無分別何部分之傷，孰為下手之人之必要；再者，刑法上之傷害致人於死罪為加重結果犯，如多數人下手傷害，本有犯意之聯絡，即屬共同正犯，對於共犯間之實施行為，既互相利用，就傷害之結果，自應同負責任；如因傷害而生之死亡結果，係行為人間合同行為所致，且為客觀上所得預見，則無論死於何人所加之傷，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分之傷，為何人下手之必要（最高法院92年度台上字第5223號判決意旨參照）。查被告吳春和、蔡秉詣2人於本件對余武長之共同傷害行為，係在同一時間、同一地點，對同一被害人為之，且均有持續且多次之毆打被害人頭部之行為，縱被告吳春和係持拖鞋毆打余武長之後腦共5下及腳踢余武長胸口1下，惟於毆打過程中，均不時穿插被告蔡秉詣以拳毆打余武長後腦及腳踢余武長肩胛及胸部之情形，且待余武長試圖起身欲向往回走到騎樓下之被告2人爭論時，被告蔡秉詣更以右手朝余武長臉部正面揮擊1下，左手則順勢推倒余武長，致余武長向後倒地，顯見被告吳春和於行為當時，係基於對被告蔡秉詣行為有所認識，以共同犯罪之意思而參與其中，並不因其僅持拖鞋毆打而有異，且其2人又係於同時同地因同一原因圍毆余武長，更徵其2人顯基於一共同之犯意分擔實施行為，則其2人既共同傷害余武長致死，則余武長死亡結果之發生，自係參與犯行之被告2人之合同行為所致，且為其2人客觀所得預見，則無論余武長死於何人所加之傷，在共犯之被告2人間均應負全部之責，無分別何部分之傷，孰為下手之人之必要。從而，被告吳春和、蔡秉詣2人間就本件傷害致人於死犯行，自應同負全部之責。
4.至法務部法醫研究所原鑑定人就被害人死亡有關事項再予研判意見雖以：本案件由發生106年7月8日至死亡106年9月8日已有2個月，且經歷開顱手術會影響原始判定，但由所附錄影帶及臺北市立聯合醫院診斷證明書指出兩側外傷性腦出血及左側硬腦膜下血腫併腦幹壓迫，解剖時亦有左側顳枕骨線形骨折，可符合錄影帶16：20：53所示被害人遭正面揮擊一下後、右手順勢推被害人，被害人即直挺整個人往後倒在地上，頭部著地，倒地後整個人即沒有動作，此乃解剖時發現左側顳枕骨線形骨折（跌倒），並右側有對衝性外傷性出血等語，有該所108年3月4日法醫理字第10800008240號函1份在卷可參（見本院卷第166頁），惟本件被害人死亡結果之發生，為參與犯行之被告2人之合同行為所致，且為其2人客觀所得預見，縱被害人係死於被告蔡秉詣所加之傷，就共犯之被告吳春和而言，亦應負全部之責，業如前述，是此研判意見亦不足採為有利被告吳春和之認定。則被告吳春和及其辯護人前開所辯，要無可採。
(三)綜上，被告2人僅因細故與被害人發生口角爭執，衡情雖應無致被害人於死之故意，且其主觀上亦未預見被害人死亡，然人體頭部內有重要器官，為要害部位，以拳頭或持拖鞋朝人體頭部直接攻擊，將可能導致被害人死亡結果，客觀上為一般人所知悉，被告2人於行為當時既為智識正常之成年人，對此結果在客觀上自有預見之可能性，然其主觀上卻未加注意，仍基於傷害人身體之犯意聯絡共同毆打被害人，致被害人因「外傷性休克、右側硬腦膜顱內出血」造成缺氧性腦症併發肺炎死亡，且其死亡結果與被告2人之傷害行為間顯有相當因果關係。從而，堪認被告蔡秉詣於本院審理時自白對被害人有傷害致死犯行，核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據；被告吳春和及其辯護人否認對被害人有傷害致死犯行，要屬事後卸責之詞，不足採信。是本件事證已臻明確，被告2人犯行均洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
(一)核被告吳春和、蔡秉詣所為，均係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪。被告2人就上開傷害致人於死犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨雖認被告2人均係犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌，然此部分並無證據可資證明，自難遽以刑法殺人罪之刑責相繩，爰於起訴事實之同一範圍內，依法變更起訴法條。又被告2人行為後，刑法第277條第1項雖經修正，惟同條第2項於108年5月29日修正僅在第2項前段增加一逗點而使其語意明確，罪刑並未修正，不生比較新舊法之問題，附此敘明。
(二)又刑法第59條之酌減事由法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263號解釋意旨），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。查被告吳春和僅因被害人酒後在其店前喧嘩等細故，竟與其店內之理髮師即被告蔡秉詣共同傷害被害人，造成被害人致死之結果，以致均罹重典，惟衡諸被告吳春和已與被害人家屬即告訴人等人達成和解，賠償損害，此有臺灣臺北地方法院108年度重訴字第134號和解筆錄在卷可參（見本院卷第270至271頁），且告訴代理人於本院審理時亦陳述：吳春和已和我們和解，所以罪名部分請依法論定，同意於刑度部分從輕量刑等語（見本院卷第293頁），堪認被告吳春和犯後尚知悔悟，是依上開客觀犯行與主觀惡性加以考量，如科以刑法第277條第2項前段法定本刑之最輕刑度，仍不免失之過苛，而有情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定，就被告吳春和所犯傷害致人於死犯行，酌量減輕其刑。至被告蔡秉詣部分雖於本院審理時終自白傷害致死犯行，且於本件所衍生之犯罪被害補償金事件與臺灣臺北地方檢察署達成調解，然迄今仍未與告訴人等人達成和解，參以告訴代理人於本院審理時陳稱：蔡秉詣從案發至今就罪名及所犯事實均無法明確，每次都說傷害，但後來再與他確認才又改口傷害致死，也未與告訴人和解，沒有悔悟，請依法審酌，從重量刑等語（見本院卷第293頁），顯未能盡力彌補被害人家屬，是就被告蔡秉詣部分尚難認有何情堪憫恕，縱科以刑法第277條第2項前段法定本刑之最輕刑度仍嫌過重之事由，自無從援引刑法第59條規定對其酌減其刑，併予敘明。
三、撤銷改判之理由：原審認被告2人上開傷害致死犯行事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查：(一)被告吳春和於原審判決後，在本院審理時已於另案民事事件中與告訴人等人達成和解，賠償損失，且獲告訴人等人寬宥而請求本院對其從輕量刑，業如前述，原審未及審酌，尚有未洽；(二)被告蔡秉詣前雖否認傷害致死犯行，惟於本院審理時終能自白此一犯行，亦如前述，已見悔意，是其犯後態度難謂不佳，原審就此未及審酌，亦有未洽；(三)公訴意旨指被告2人涉犯殺人罪嫌雖有未洽，惟因起訴事實與本院所審理之基本社會事實，要屬同一，故法院得予以審理並變更起訴法條，業如前述，並無須再就該部分論以裁判上或實質上一罪之不另為無罪諭知之情況，詎原審除論以變更起訴法條外，又就該部分同時論以不另為無罪諭知（見原判決第10至11頁），於法容有未洽。檢察官上訴略以：被告2人上開行為自有殺人故意或未必故意，且犯後態度惡劣，陳述與事實不符內容，安排不實證人到庭，毫無悔意，應對其2人從重量刑云云為由，指摘原審判決不當，然此均經本院指駁如前，是其上訴為無理由。被告吳春和上訴猶執前詞否認有何傷害致死犯行云云，指摘原審判決不當，惟此亦經本院指駁如前，是其此部分上訴為無理由。至被告吳春和上訴另以其與告訴人等人達成和解，賠償損失，請求從輕量刑，及被告蔡秉詣上訴以其坦承傷害致死犯行，請求從輕量刑等語，則為有理由。又原判決亦有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、科刑：爰審酌被告吳春和、蔡秉詣2人與被害人素不相識，僅因被害人酒後在其店門前喧嘩而發生口角爭執，即共同首要毆打被害人之頭部，明知被害人已年老體弱且已酒醉，卻仍分持拖鞋或以拳頭持續毆打，甚至造成被害人倒地後，仍繼續毆擊及腳踢，致被害人因上開傷害進而產生死亡結果，手段兇殘，並造成被害人家屬天人永隔之悲痛，犯罪情節均非輕，且被告蔡秉詣係首先動手毆打，並直接以重拳毆打被害人頭部逾10次以上，其犯罪情節與應處罰之惡性均顯然較被告吳春和為重，復考量被告吳春和雖僅承認傷害，但已與告訴人等人達成和解，賠償損害，已見悔意，犯後態度尚佳，至被告蔡秉詣雖於本院審理時自白傷害致死犯行，且於本件所衍生之犯罪被害補償金事件與臺灣臺北地方檢察署達成調解，然迄今仍未與告訴人等人達成和解，賠償損害，兼衡其2人素行、犯罪動機、目的、手段，被告吳春和為國小畢業之智識程度，目前離婚自住，從事理髮師工作，每月收入約新臺幣（下同）3萬5千元之家庭、經濟及生活狀況，被告蔡秉詣為高中畢業之智識程度，目前離婚自住，從事理髮師工作，每月收入約2萬5千元之家庭、經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處被告吳春和如主文第二項所示之刑，被告蔡秉詣如
主文第三項所示之刑。又本件係對被告吳春和諭知有期徒刑3年8月，自不符合刑法第74條宣告緩刑之要件，是被告吳春和之辯護人請求對吳春和宣告緩刑云云，自難可採。至被告吳春和所持供上開犯行所用之拖鞋1只，未據扣案，又係被害人所有，亦無證據證明現仍存在而無滅失之情，且非違禁物，爰不就該物品另為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第28條、第277條第2項前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川法 官 林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑中 華 民 國 108 年 6 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第277條第2項：
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。