臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2152號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 呂美玉選任辯護人 呂宗達律師
李律民律師官寧郁律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第967 號，中華民國108 年4 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第15216 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
呂美玉犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣伍拾貳萬零捌佰參拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、呂美玉明知其母呂張妹於民國105 年3 月31日上午6 時40分許死亡，其名下日盛國際商業銀行（下稱日盛銀行）八德分行帳號00000000000000號活期存款帳戶（下稱呂張妹日盛活存帳戶）內存款為全體繼承人公同共有之遺產，竟基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，未經其他繼承人即呂張妹之子女呂清順、呂萬菊、呂金枝、呂張妹之子呂阿朝（66年12月12日死亡）之子女呂惠玲、呂文隆、呂張妹之子呂理炎（於84年7 月6 日死亡）之子女呂鈺釧、呂靜怡、呂鈺樺、呂鈺玲授權或同意，於105 年4 月1 日上午11時51分許，前往桃園市○○區○○路○段000 號日盛銀行八德分行，持上開呂張妹日盛活存帳戶之存摺及印章，接續在附表一編號1 至5 所示取款憑條上，盜蓋呂張妹印文各
1 枚，表彰經授權解除定期存款、轉為活期存款，並予提領、轉匯之旨，以此方式，偽造各該取款憑條之私文書，足生損害於其他繼承人，再持向該分行職員辦理各項手續，而為行使，該承辦人員因而陷於錯誤，將如附表一編號1 至4 所示之定期存款帳戶共計新臺幣（下同）280 萬元中途解約存入呂張妹日盛活存帳戶後，將其中250 萬元轉帳至呂美玉所有之日盛銀行八德分行帳號00000000000000號帳戶內。
二、案經呂清順、呂惠玲、呂文隆訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告呂美玉及辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第67至72、145至151 頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審10
6 年度訴字第967 號刑事卷宗【下稱原審卷】第132 頁反面、本院卷第67、155 頁），核與證人即告訴人呂清順、呂惠玲、呂文隆於檢察事務官詢問時證述之情節相符（臺灣桃園地方檢察署105 年度他字第3200號偵查卷宗【下稱他卷】一第89頁、他卷二第68頁），並有附表一所示取款憑條5 紙、告訴人呂清順之三親等資料查詢結果、呂張妹日盛活存帳戶之開戶資料、歷史交易明細表、財政部北區國稅局桃園分局
105 年6 月15日北區國稅桃園營字第1051108799號函暨所附呂張妹遺產稅申報資料、附表一編號1 至編號4 所示定期存款帳戶存款結清查詢、歷史交易明細表、呂張妹之除戶戶籍謄本、死亡證明書、被告所有之日盛銀行八德分行帳號00000000000000號帳戶開戶資料、歷史交易明細表、日盛銀行作業處108 年1 月17日日銀字第1072E00000000 號函附卷可資佐證（他卷一第49至50頁反面、59、60至61、62至63頁反面、64至85、152 至155 、156 頁、原審卷第19頁正反面、55至57、58、106 至107 、109 頁），俱徵被告前揭任意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造
文書所載之作成名義人業已死亡，而社會一般人仍有誤認其為真正文書之危險，自難因其死亡阻卻犯罪之成立（最高法院21年上字第2668號判例意旨參照）。又金融機關接受存款戶儲蓄存款，彼此間係屬金錢寄託關係，而寄託物為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，但須返還同一數額，寄託物之利益及危險於交付時，移轉於受寄人，依民法第603 條、第602 條第1 項規定，金融機關負有返還同一數額之金錢予存款戶之義務。存款如為第三人憑真正之存單及印章所冒領，依其情形得認該第三人為債權之準占有人，且銀行不知其非債權人者，依民法第310 條第2 款規定，銀行得對存款戶主張有清償之效力，存款戶即不得請求銀行返還同一數額之金錢，銀行亦不負侵權行為或債務不履行之損害賠償責任。倘該第三人非債權之準占有人或銀行明知該第三人非債權人，亦無民法第310 條第1 款及第3 款所定情事，則銀行向第三人為清償，對於存款人即不生清償之效力，存款戶仍得行使寄託物返還請求權。惟不論第三人憑真正之存單及印章冒領存款，是否足認係債權之準占有人，均無礙於其存款係由銀行直接持有，存戶僅對銀行具有寄託物返還請求權之債權，是被告持有呂張妹日盛活存帳戶之存摺及印章，固為債權準占有人之表彰，於法律上仍與持有呂張妹之存款有別。從而，被告以偽造之取款憑條解除呂張妹之定期存款、轉為活期存款，再以偽造之取款憑條使日盛銀行承辦人員陷於錯誤（即誤認為債權之準占有人），將呂張妹存款250 萬元匯入其本人帳戶，被告因而取得該筆款項前，並未因保管呂張妹帳戶存摺、印章而持有其存款，自與刑法侵占罪之構成要件不符。是核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書及同法第339 條第1 項詐欺取財罪。
㈡被告於附表一編號1 至5 所示取款憑條盜蓋呂張妹印文，為
偽造私文書之階段行為，其偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告偽造附表一編號1 至5 所示取款憑條持以行使，係基於
處分呂張妹帳戶內存款之同一目的，依單一行為決意，在密接之時間內賡續所為，侵害法益無二，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應評價為接續犯。
㈣被告持偽造之取款憑條詐取款項，係以一行為觸犯行使偽造
私文書、詐欺取財二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪論處。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：㈠原審以被告行使偽造私文書、詐欺取財犯行，罪證明確，予
以論罪科刑，固屬卓見。惟被告於本院審理時，業將部分犯罪所得按如附表二所示方式給付告訴人呂清順、呂惠玲、呂文隆及其他繼承人呂萬菊、呂金枝、呂鈺釧、呂靜怡、呂鈺樺（詳後述），原審不及審酌而為量刑及沒收，容有未合。檢察官以原審量刑過輕，提起上訴，雖非有據，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於其母呂張妹死亡後，
未經全體繼承人同意，擅自將被繼承人之存款遺產定存解約，轉入自己帳戶，金額高達250 萬元，所肇損害非微，侵害其他繼承人之財產權益，守法觀念不足，並危害金融機構關於存款管理之正確性，應予非難，兼衡被告之素行，高職畢業之智識程度（本院卷第41頁），於本院審理時自承之工作收入經濟能力，扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷第156 頁），其犯罪之動機、目的、手段，暨被告犯後於原審及本院審理時坦承犯行，並已返還部分犯罪所得之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。
㈢至被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院
前案紀錄表存卷為憑（本院卷第31至33頁），於本院審理時，除因繼承人呂鈺玲聯繫無著外，餘均已按應繼分比例為金錢給付，然而被告於呂張妹生前既受其信賴，代為保管金融帳戶之存摺、印鑑，於呂張妹死亡後，明知其遺產已為全體繼承人公同共有，應本諸公平公開之誠信原則，妥為處理，竟無視其他繼承人之權益，自為處分，將之匯入個人帳戶，嚴重影響其他繼承人合法權利之行使，法治觀念實有欠缺，對於法秩序已造成危害，本院衡酌被告之犯罪情節與所肇損害，依比例原則及法益權衡原則裁量，認不應為緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收：㈠105 年7 月1 日修正施行之刑法沒收規定，其立法旨趣，乃
認犯罪者因犯罪行為獲有不法所得，本即應剝奪其獲取之不法所得，不因犯罪者於犯後就不法所得為處分即認無不法所得。申言之，犯罪行為人取得犯罪所得，係增加其整體財產與經濟利益，自應全數剝奪，以便回復成犯罪前之原財產與經濟利益；倘行為人將該所得用於抵償債務或其他合法支出，獲得毋庸以其合法財產與經濟利益為該等支出之利益，而屬對於不法所得之消費或支用行為，則行為人實際上仍保有該等不法所得之成果，自仍應對行為人原始取得之不法所得全額為沒收，且不得將已消費或支用額部分扣除，其理至臻明確。職是之故，被告詐取呂張妹存款遺產250 萬元，即為其犯罪所得，依法應即宣告沒收，縱有用以支付呂張妹喪葬或相關費用，仍不得予以扣除。又本案存款係尚未經分割之應繼承遺產，屬公同共有財產，依公同共有性質，無從於沒收時計算被告應繼分預以扣除，仍應以總額計算之，其中縱有被告之應繼分，僅得由含被告在內之全體繼承人基於公同共有關係而為請求。
㈡惟按刑事政策為澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所
得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹犯罪行為人或第三人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，故增修刑法關於犯罪不法所得之沒收及擴大沒收之主體範圍。且為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，倘個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收，故被害人因犯罪行為人與其和解並已實際賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院108 年度台抗字第264 號裁定意旨參照）。被告於本院審理時，自行計算呂張妹遺產之積極財產，扣除費用，按附表二所示繼承人之應繼分，分別以如附表二所示方式給付告訴人呂清順、呂惠玲、呂文隆及其他繼承人呂萬菊、呂金枝、呂鈺釧、呂靜怡、呂鈺樺，金額共計218 萬1159元，有各該收據、支票、匯款申請書收執聯、郵政存簿儲金簿及合作金庫銀行存款褶封面及內頁明細、委託書在卷足稽（本院卷第169 、177 、17
9 、187 、195 、203 、205 、207 、215 、217 、247 、
249 、259 、261 、263 、273 、275 頁），其合法財產秩序非無回復部分，倘仍以被告詐取之存款總額250 萬元予以宣告沒收，顯將使被告遭受雙重剝奪，實有過苛之虞，自有予以扣除之必要。
㈢茲就本院依刑法第38條之2 第2 項規定不予沒收、追徵之金額說明如下：
⑴承前所述，被告將犯罪所得用於抵償債務或其他合法支出，
獲得毋庸以其合法財產與經濟利益為該等支出之利益，而屬對於不法所得之消費或支用行為，不得扣除，且被告計算附表二所示金額時，係將呂張妹其餘財產一併計入（本院卷第
171 頁），此部分實已涉及公同共有財產之清算，應由全體繼承人依公同共有之法律規定為之（含計算財產、債權、債務及分割等），是被告所為分配，並無任何法律上之拘束力，本院應仍僅以其犯罪所得250 萬元為計算基準。
⑵按繼承人有數人時，在分割遺產前，依民法第1151條規定，
各繼承人對於遺產全部為公同共有關係，固無應有部分。然共有人（繼承人）就繼承財產權義之享有（行使）、分擔，仍應以應繼分（潛在的應有部分）比例為計算基準，若逾越其應繼分比例享有（行使）權利，就超過部分，應對其他共有人負不當得利返還義務，他共有人自得依其應繼分比例計算其所失利益而為不當得利返還之請求，此項請求權非因繼承所生，自非屬公同共有（最高法院104 年度台上字第531號判決意旨參照）。本件被告詐取之存款遺產250 萬元，雖係全體繼承人公同共有，然各繼承人仍按應繼分比例享有權利（六分之一：416667元，十二分之一：208333元，二十四分之一：104167元，元以下四捨五入），於此範圍內，被告既已對附表二所示繼承人為金錢之給付，各該繼承人就本件存款遺產250 萬元按應繼分比例計算之權利已獲滿足，被告不再享有犯罪利得，即已產生特別預防之效果，此部分合法財產秩序亦已回復，利得沒收之目的已臻達成，倘仍予沒收、追徵，即屬過苛，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收及追徵（詳如附表二所示），餘52萬832 元，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至被告以真正之「呂張妹」印章盜蓋印文，非屬偽造之印文
，所偽造如附表一編號1 至5 所示取款憑條，則已行使交付日盛銀行行員收執，非屬被告所有之物，均不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第216 條、第210 條、第339 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察陳書郁提起公訴，檢察官朱哲群提起上訴，由檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊法 官 廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含中 華 民 國 108 年 10 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
┌────────────────────────────────┐│附表一（貨幣單位：新臺幣） │├──┬───────────────────┬─────────┤│編號│文書名稱及交易內容 │卷頁 │├──┼───────────────────┼─────────┤│ 1 │取款憑條（將呂張妹之日盛銀行八德分行帳│原審卷第160頁 ││ │號00000000000000號帳戶內90萬元定期存款│ ││ │中途解約），存入呂張妹日盛活存帳戶 │ │├──┼───────────────────┼─────────┤│ 2 │取款憑條（將呂張妹之日盛銀行八德分行帳│原審卷第160頁 ││ │號00000000000000號帳戶內140 萬元定期存│ ││ │款中途解約，存入呂張妹日盛活存帳戶） │ │├──┼───────────────────┼─────────┤│ 3 │取款憑條（將呂張妹之日盛銀行八德分行帳│原審卷第160 頁反面││ │號00000000000000號帳戶內25萬元定期存款│ ││ │中途解約，存入呂張妹日盛活存帳戶） │ │├──┼───────────────────┼─────────┤│ 4 │取款憑條（將呂張妹之日盛銀行八德分行帳│原審卷第160 頁反面││ │號00000000000000號帳戶內25萬元定期存款│ ││ │中途解約，存入呂張妹日盛活存帳戶） │ │├──┼───────────────────┼─────────┤│ 5 │取款憑條（將呂張妹日盛活存帳戶內250 萬│他卷一第62頁反面 ││ │元轉入呂美玉之日盛銀行八德分行帳號 │ ││ │00000000000000號帳戶內） │ │└──┴───────────────────┴─────────┘┌─────────────────────────────────────┐│附表二（貨幣單位：新臺幣） │├───┬────┬─────────────────────┬──────┤│繼承人│應繼分 │呂美玉給付方式及金額 │不予沒收金額│├───┼────┼─────────────────────┼──────┤│呂清順│6分之1 │日盛銀行八德分行（票號：CI0000000 ，票面金│416，667元 ││ │ │額：457,909 元）支票1 紙及現金1,282 元 │ │├───┼────┼─────────────────────┼──────┤│呂惠玲│12分之1 │日盛銀行八德分行（票號：CI0000000 ，票面金│208,333元 ││ │ │額：229,596 元）支票1 紙由李嘉民代為收受 │ │├───┼────┼─────────────────────┼──────┤│呂文隆│12分之1 │日盛銀行八德分行（票號：CI0000000 ，票面金│208,333元 ││ │ │額：229,596 元）支票1 紙由李嘉民代為收受 │ │├───┼────┼─────────────────────┼──────┤│呂萬菊│6分之1 │匯款459,191 元至呂萬菊之八德大湳郵局帳號01│416,667元 ││ │ │000000000000號帳戶內 │ │├───┼────┼─────────────────────┼──────┤│呂金枝│6分之1 │匯款459,191 元至呂金枝之合作金庫銀行帳號06│416,667元 ││ │ │00000000000 號帳戶內 │ │├───┼────┼─────────────────────┼──────┤│呂鈺釧│24分之1 │現金114,798元 │104,167元 │├───┼────┼─────────────────────┼──────┤│呂靜怡│24分之1 │現金114,798元 │104,167元 │├───┼────┼─────────────────────┼──────┤│呂鈺樺│24分之1 │現金114,798元 │104,167元 │├───┴────┼─────────────────────┼──────┤│共計 │2,181,159元 │1,979,168 元│└────────┴─────────────────────┴──────┘