臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2193號上 訴 人即 被 告 鍾至仁指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第32號，中華民國108年5月23 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第1768號、107年度偵字第11743號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、鍾至仁明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年7 月30日下午7 時許，在臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號陳旺賜所經營之機車行內，將腳踏車交予陳旺賜修理後，再將第二級毒品甲基安非他命1 包（含袋毛重0.57公克）交付予陳旺賜，用以抵償其原應給予陳旺賜之腳踏車修理費用新臺幣（下同）500 元。嗣於同日下午7 時50分許因陳旺賜（經臺灣士林地方檢察署另案偵辦）為警查獲持有上開第二級毒品甲基安非他命1包，方循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人陳旺賜於警詢時之陳述，為被告鍾至仁以外之人於審判外之陳述，核屬傳聞證據，辯護人於本院準備程序時爭執此部分之證據能力（本院卷第64頁），則前開傳聞證據依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用其餘具傳聞性質之各項證據資料，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備期日均同意有證據能力，於本院審判期日時均表示沒有意見等語，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承其有於107 年7 月30日下午7 時許，前往上
址陳旺賜所經營之機車行內，將第二級毒品甲基安非他命1包（含袋毛重0.57公克）交付予陳旺賜之事實，然矢口否認有何販賣二級毒品之犯行，辯稱：我沒有將甲基安非他命販賣給陳旺賜，是我與陳旺賜各出500 元合資購買安非他命，由我去拿毒品的。我們說好我拿好之後，去陳旺賜家共同吸食，我沒有拿腳踏車給陳旺賜修理，如果我有牽腳踏車給陳旺賜修理，路上監視器應該會拍到。我偵查中承認是為交保，陳述不實云云。辯護人則以：陳旺賜先後證述內容不一。陳旺賜於原審否認被告有販賣毒品，與被告辯稱內容較為一致，故其於原審證述內容較為可信。陳旺賜是從事機車修理生意，也沒有修理腳踏車，不可能替被告修理腳踏車。陳旺賜就替被告修理腳踏車何部分與費用、單據等情，都無法提出具體陳述，難憑陳旺賜證述來認定被告有販賣安非他命之行為。本件扣案安非他命驗餘淨重為0.4 公克，市面上不可能以500 元購得，不能以推論或擬制的方式來認定被告有營利意圖。被告尿液呈現安非他命陽性反應，可見當日其是跟陳旺賜共同出資，由被告購得扣案毒品，被告要去找吸食器，兩個人想一起吸食安非他命。被告是出於幫助陳旺賜吸食甲基安非他命之犯意而交付毒品給陳旺賜，應該只能論以幫助施用第二級毒品罪嫌。請鈞院審酌被告犯後態度良善，扣案毒品數量甚微，並無毒品前科，本案雖然是累犯，並無加重必要，為被告置辯云云。經查：
1.被告確有於107 年7 月30日下午7 時許，前往上址陳旺賜所經營之機車行內，將第二級毒品甲基安非他命1 包（含袋毛重0.57公克）交付予陳旺賜之事實，業據被告供承在卷（原審卷第61、62頁；本院卷第125 頁），並有員警於當日在陳旺賜身上所查獲上開甲基安非他命1 包扣案以及上開扣案毒品照片在卷（臺灣士林地方檢察署107 年度毒偵字第1768號卷第77頁）可佐，且上開扣案毒品經送驗結果，復經檢出第二級毒品甲基安非他命之成分（毛重0.57公克，淨重0.4110公克，驗餘淨重0.4104公克），此亦有交通部民用航空局醫務中心107 年8 月14日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書存卷（同前署107 年度偵字第11743 號卷第179 頁）可考，此部分之事實首堪認定。
2.查證人陳旺賜於偵訊時業已證稱：警察於107 年7 月30日下午7 時50分許在我身上扣得1 包甲基安非他命，是被告於10
7 年7 月30日下午7 時許拿給我的，抵修理腳踏車的費用；被告拿腳踏車給我修理，修一修沒錢付修車費，就會拿甲基安非他命給我抵修車費，我也同意；我是開修理機車店，偶爾也會修腳踏車等語（前揭偵查卷第123 頁），且被告於偵訊時亦供稱：我承認我有拿1 包甲基安非他命給陳旺賜，時間是107 年7 月30日晚上在陳旺賜的機車店裡，因為他幫我修理腳踏車，工錢500 元，他問我有無安非他命可以抵工錢，正好我身上有1 包安非他命，就拿給他抵工錢等語（同上卷第115 頁、第117 頁），互核相符，是已足認被告交付上開甲基安非他命1 包予陳旺賜，確係因其將腳踏車交予陳旺賜修理後，再以上開甲基安非他命抵償其原應給予陳旺賜之
500 元腳踏車修理費用。至被告於本院審理時始辯稱其係為求於偵查中交保才為不實陳述，其事實上沒有騎腳踏車云云，均顯係事後卸責之詞，自不足採。被告請求調閱監視器證明沒有騎腳踏車云云，亦無理由。
3.證人陳旺賜於原審審理時雖改稱：被告沒有拿甲基安非他命抵償500 元之修繕工資，那是早上一位客人來修摩托車，這位客人之前來過，常常拿甲基安非他命來抵，那天修車費用是1500元，這位客人付我1000元，並於下午拿1 包甲基安非他命給我抵，剛好被告從我家門口經過，我就拿給被告看，並說有一位客人修車500 元拿這個給我抵，我只是拿給被告看可不可以，剛好警察巡邏經過，以為是被告拿給我，警察問我，我一時心慌緊張直接說是被告給我；我沒有在修腳踏車，我是修摩托車，被告又沒有摩托車等語（原審卷第130、131 頁）。然查：
⑴證人陳旺賜於原審審理所述上情，不僅與其於偵訊時所述有
前後不一之情形，且與被告於原審審理時所稱上開甲基安非他命1 包確實係其交付予陳旺賜、2 人間係合資購買毒品等節，均不相符，本難採信。而被告於原審審理時業已供稱其與陳旺賜是鄰居，沒有仇恨等語（原審卷第63頁），且證人陳旺賜於原審審理時亦證稱其與被告是十幾年的鄰居，於本件案發前與被告無爭吵、糾紛或仇隙等語（原審卷第131 頁），足認證人陳旺賜與被告間之關係應屬良好，並無仇恨、嫌隙存在，自難認證人陳旺賜有何為獲取毒品危害防制條例第17條寬減刑罰之利益而於偵訊時刻意設詞構陷被告為其毒品來源之理，況且證人陳旺賜於偵訊時所為前開證述與被告於偵訊時之供述亦屬相符，業如前述，從而證人陳旺賜於偵訊時所述，顯較為可採。
⑵衡以，證人陳旺賜於原審審理時既以前詞證稱該以甲基安非
他命抵償修車費之客人「之前來過，常常拿甲基安非他命來抵」等語，足徵證人陳旺賜與所稱之「客人」應屬熟識，並具有相當之信賴關係，否則該客人豈有隨意將其持有違禁物之事實告知陳旺賜，並履以所持有毒品抵償所欠款項之理，惟陳旺賜於原審審理時就該客人之姓名等足資判別其身分之資料卻僅證稱：我不知道該客人的車牌號碼與名字等語（原審卷第131 頁），是其前後所述顯有矛盾，則所述之「客人」是否確有其人，核非無疑，從而其於原審審理時所為上開證述，益難認可採。
⑶據上，證人陳旺賜於偵訊時所述既堪採信，而其於原審審理
時方為上開有利於被告之證述，復有前述可疑之處，容有事後任意翻異其詞以迴護被告之嫌疑，辯護人以原審證述內容較為可信，應僅構成幫助施用罪名為被告辯護云云，應有誤會，均難逕採為有利於被告之認定。
4.末按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查，被告雖係以甲基安非他命抵償其欠陳旺賜之維修費用，然此仍屬有償之買賣關係，而被告與陳旺賜間僅為鄰居關係，並非至親，亦無特殊情誼，衡諸常情，被告如於本件提供毒品之過程中，無從中賺取差價或投機貪圖小利，實無必要花費勞力、時間等成本，並甘冒觸犯重刑之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，堪信被告以上開毒品甲基安非他命抵償其欠陳旺賜之修車費時，確有從中獲取價差之利益，故被告販賣毒品之犯行，亦可認定。㈡綜上，被告所辯無非屬事後圖卸之飾詞，均難採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所
定之第二級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告前因①竊盜案件，經原法院以104 年度易字第199 號判
決判處有期徒刑3月確定；②又因竊盜案件，經原法院以104年度審易字第1106號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7 月確定；②再因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以105年度審易字第778號判決判處有期徒刑4 月確定。上開①至③案嗣經臺灣新北地方法院以105年度聲字第2705 號裁定定應執行刑有期徒刑11月確定，於105年11月1日執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參。被告於受前揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，又參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告所犯前開案件固為財產犯罪，而與本案之犯罪類型及侵害法益之種類均屬有別，然被告前此已曾因違反肅清煙毒條例等案遭法院多次判處罪刑確定，嗣並多次因違反毒品危害防制條例案件經送觀察、勒戒及強制戒治，此有上開前案紀錄表可參，竟不知警惕，又再犯本件違反毒品危害條例之犯行，足徵其惡性非輕，且被告於前開竊盜案件執行完畢後未達2 年之時間，即又再為本案犯行，顯見其對於刑罰反應力乃屬薄弱，是本院認如加重其法定最低度刑，尚不致使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰依刑法第47條第1 項規定，除就販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就其餘部分均加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1 項前段、第3項之規定，審酌被告前已多次因施用毒品之犯行，經法院先後裁定送觀察、勒戒及強制戒治在案，猶無法戒絕毒癮、革除惡習，旋又再犯本案施用第二級毒品犯行，顯見其自制力薄弱，未因前案所受之觀察、勒戒及強制戒治而記取教訓、徹底戒除毒癮，而其既染有施用毒品之惡習，自應知悉甲基安非他命戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，且為法所禁止持有之毒品，如任其氾濫、擴散，對於國民身心健康、他人家庭及社會秩序之危害非淺，政府因而嚴令禁絕毒品之流通，竟仍蔑視政府查緝毒品之決心，非法販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，所為均值非難，惟念其本案販賣毒品之利益有限，販賣毒品之犯行顯較一般獲取暴利之上游毒販情節輕微，復考量被告販賣毒品對家庭、社會所生潛在危害之程度，以及被告就販賣毒品部分，於原審審理時否認犯行之犯後態度，兼衡被告最高學歷為高中畢業之教育智識程度，未婚（有被告之個人戶籍資料查詢結果在卷可考，原審卷第49頁），自述其無子女，家境普通，目前從事洗碗之工作，月收入約2 萬餘元之家庭生活及經濟狀況（原審卷第135、136頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處被告販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑7年4月。
至沒收部分說明如下：1.按刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，又毒品危害防制條例第18條第1 項前段另規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，而此毒品危害防制條例關於沒收之規定，乃為刑法第11條但書所稱「其他法律有特別規定」之情形，本於刑法第11條但書之規定及「特別法優先普通法」之原則，就第一、二級毒品之沒收，自應優先適用前揭毒品危害防制條例之特別規定；至其餘物品之沒收及追徵，則應回歸刑法有關沒收之規定。經查：扣案之毒品甲基安非他命1包，係屬查獲之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。2.次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。再基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，是犯罪所得不問成本、利潤，均應沒收，此觀刑法第38條之1 立法理由甚明。查被告就事實欄所示販賣毒品犯行所抵償之維修費用500 元，核屬被告因違法行為所獲取之財產上利益即其犯罪所得，揆諸前揭規定徹底剝奪犯罪所得之意旨，上開犯罪所得既未扣案，本院自應依刑法第38 條之1第1項、第3項規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應追徵其價額。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。辯護人雖請求從輕量刑云云，惟按刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），查原審量刑時，已依上揭規定，就販賣第二級毒品所得之利益、情節、所生危害等節詳為審酌並敘明其理由，原審量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，被告犯罪之動機、方法、目的及犯罪後之態度、被告智識程度、素行、生活狀況等一切情狀，原審均已詳為審酌，於法並無不合，無過輕之情形，亦與比例原則、平等原則無違，依上開說明，原審量刑應屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞請求改判云云，均不足採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許文章
法 官 陳德民法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜中 華 民 國 108 年 10 月 8 日