臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2217號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳文天選任辯護人 洪惠平律師上 訴 人即 被 告 謝欣
（原名謝宜庭）女 23歲（民國00年0月0日生）選任辯護人 張義閏律師被 告 陳景清選任辯護人 廖彥傑律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第227號，中華民國108年4月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第25745號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳文天與謝欣前為夫妻關係。陳文天前因欲處理陳景清（為陳文天之父）與順隆通運股份有限公司（為呂紹深所經營，下稱順隆通運公司）間之債務糾紛未果，遂與謝欣及身分不詳成年男C男、D男、E 男等人，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國105年10月30日上午7時31分許至上午9時24分許間，至桃園市○鎮區○○路0段000號12樓之
1 呂紹深住處，先以不詳工具破壞該處大門電子密碼鎖及門鎖手把後，無故侵入呂紹深上開住處。適呂紹深（呂紹深罹患右側偏癱失語症及血管性失智症，而欠缺妥善表達能力）
1 人獨自在家，突見陳文天等人侵入住處，乃逕自走出屋外，陳文天等人未予阻止，呂紹深並即搭乘電梯下樓。陳文天等人見上址屋內已別無其他之人，遂於該處搜尋財物，並於該處客廳內竊得如附表所示之財物，得手後離去。
二、案經呂紹深、呂隆志訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告陳文天上訴意旨謂，呂隆志雖為呂紹深之子，但無獨立告訴權，本件告訴不合法云云。惟竊盜罪為相對告訴乃論之罪，本件被告與告訴人並無刑法第324條第2項所定之情形，自無所謂告訴不合法之問題。
二、證人呂隆志、李譿沄、李驊恩於警詢之供述，係屬審判外之供述，又無經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。
三、證人呂隆志、李譿沄於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，且復經原審於審判期日傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，已賦予被告及其辯護人行使反對詰問權予以覈實之機會，則其等於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述，業經完足證據調查程序，被告及其辯護人復未能釋明有何顯不可信之情況，則依同法第159條之1第2 項之規定，自有證據能力。
四、至於以下本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告陳文天固不否認，案發當時跟謝欣是夫妻關係，105年10月30日早上7時31分到9 時24分，有與另一個男子及謝欣到場，但矢口否認有何結夥三人以上毀壞門扇侵入住宅竊盜之犯行，辯稱：我是跟守衛拿磁扣，是呂紹深開門讓我進去的，我不知道他家為何被破壞門鎖，我進去的時候呂紹深有在家，當時有跟他對談；謝欣是來叫我回家的，她沒有進去，我有進去呂紹深的家裡，但沒有從他的家裡拿了物品，是在他家外面拿到垃圾，附表所示的財物為何不見我不曉得，可能是要栽贓我，那個垃圾是在電梯口拿的，我是叫謝欣拿去丟掉，因為擋到我們的路了云云。被告謝欣亦不否認案發當時與陳文天是夫妻，陳景清是陳文天的父親，105年10月30日早上也有到呂紹深的住處，當時被告陳文天也有拿一包東西給伊，叫伊把東西拿回去給陳景清，說裡面是車籍資料等語（見本院卷第269頁），但亦矢口否認有何結夥三人以上毀壞門扇侵入住宅之犯行，辯稱：當天是陳文天叫我跟他一起去的，換了證件之後叫我一起上去，陳文天跟我說他朋友會來，來了三個人，他叫我下去接他們，陳文天那天去找呂紹深做什麼我不清楚，為什麼他找三個人去我也不清楚，我沒有進去呂紹深的住處，因為我不舒服在外面蹲著，陳文天與另外三人進去呂紹深他家做什麼我不知道我沒有進去看云云。本院經查：㈠被告陳文天、謝欣確有在105 年10月30日上午，前往桃園市○
鎮區○○路0段000號12樓，且被告陳文天並有進入上址被害人呂紹深的住處，而被告陳文天、謝欣從上址下樓手上有拿取物品等事實，此為被告陳文天、謝宜庭所不否認，並有監視錄影翻拍照片可以佐證。而上址大門鎖為電子密碼鎖，已經證人呂隆志、李驊恩於原審審理陳明，而居住上址之呂紹深罹患右側偏癱失語症及血管性失智症，無行動及欠缺妥善表達能力，有壢新醫院診斷證明書在卷可以參考（見原審卷㈠第122頁），再呂紹深確有心智功能中度、第7類神經、肌肉、骨骼之移動相關構造及其功能中度，綜合等級重度之身心障礙，亦有桃園市政府社會局108年10月8日桃社障字第1080089542號函附之呂紹深身心障礙證明等於107年7月25日換發永久效期身心障礙手冊之重新鑑定資料可證（見本院卷第167至206頁）。又因呂紹深之上述病症狀況，證人呂隆志於原審審理時亦證稱略以：我們怕呂紹深會遺失鑰匙，所以電子密碼鎖是設定很簡單的密碼，讓呂紹深可以按壓開門等語（見原審卷㈠第158 頁），顯見上址大門相關門鎖，實際上有考量居住上址之呂紹深身體狀況而為設置。在此情形下，為兼顧上址住家安全及呂紹深可以出入之下，若上址門鎖發生故障損壞，當會立即修理，不可能置之不理。
㈡證人李譿沄（即呂紹深前妻）於原審審理時亦證述略以：於
本件案發前日，上址電子密碼鎖及門鎖手把均屬正常，而在本件案發當日我才發現上址大門密碼鎖、門鎖手把遭破壞：我平時每日中午、晚上均會至上址送餐等語（見原審卷㈠第159頁、第161頁）。再警方據報前往上址勘查時，發現門鎖手把與鎖頭嵌合處破壞，門鎖手把遭放置於大門地板上，有卷附桃園市政府警察局平鎮分局刑案現場勘報告內所附刑案現場勘查紀錄表內載明，及勘查現場照片6張可以佐證（見原審卷㈠第18頁、第19頁背面），並經證人即警員林嘉偉於原審審理中證述在卷（見原審卷㈡第67頁），渠等所述亦與證人呂隆志、李譿沄於原審所證述情節大致相符（見原審卷㈠第158頁、第159頁背面）。綜上證據可徵，本件案發前上址電子密碼鎖及門鎖手把均屬正常，則依上址電子密碼鎖及門鎖手把之設置方式及材質，參酌證人即警員林嘉偉於原審審理時所證述：上述門鎖手把會掉在地上，應該是外力去破壞所造成，一般人的手力不可能可以把如此堅固的門鎖手把弄下來等語（見原審卷㈡第67頁），足證上述電子密碼鎖及門鎖手把，顯非因老舊而損壞，而是遭外力破壞無疑。再者，證人李譿沄於發覺上址電子密碼鎖及門鎖手把遭破壞，而於上址1樓欲報警時，曾遇到被告陳文天，證人李譿沄質問被告陳文天上述門鎖損壞，陳文天當下向李譿沄表示「只是彈簧卡榫的問題」、「只是掉下去」等等，此部分亦經證人李譿沄、李驊恩於原審審理時陳述明確（見原審卷㈠第160頁、卷㈡第52頁背面）；而被告陳文天於本件案發後與李驊恩電話通話中，在李驊恩質問是否破壞上址門鎖時，則稱「那原本就是這樣子」云云，亦有卷附通話譯文可證（見原審卷㈡第98頁）。綜上雖然被告陳文天矢口否認有破壞上址大門門鎖乙節，但由上述被告陳文天於呂紹深家屬質問時的反應，陳文天對上述門鎖損壞顯然心理有數；再由上址大門電子密碼鎖及門鎖手把確實在被告陳文天等人進入後方發生損壞狀況，且此損壞狀況是遭外力破壞，再加上被告陳文天就此部分說詞反覆；或推稱「只是彈簧卡榫的問題」、「只是掉下去」；或推稱「原本就這樣子」，更於原審準備程序時改稱「轉動門把，門就開了」；「但沒人開門，後來門把一轉就開了」（見原審卷㈠第51頁正背）等情以觀，已堪認上址大門電子密碼鎖及門鎖手把，確係遭被告陳文天等人持不詳工具破壞無疑。是被告陳文天上訴意旨所辯，是跟守衛拿磁扣，是呂紹深開門讓我進去的，無直接證據證明被告有毀壞上開密碼鎖及門鎖手把云云，前後供述不一，顯係圖為卸責之詞，不足採信。
㈢被告謝欣於偵查中雖供稱略以：下樓時拿的一個包包是垃圾
，陳文天我叫拿去丟掉的等語（見偵卷第147頁反面至148頁）；於原審準備程序中供稱略以：我手上拿的東西是陳文天拿給我的，陳文天告訴我那是垃圾，叫我拿去丟，我不知道裡面是甚麼東西等語（見原審卷一第51頁）；於原審審理中供稱略以：當時陳文天有拿一個他說是垃圾的給我，叫我丟掉等語（見原審卷二第124 頁反面）；於本院準備程序中供稱：陳文天有拿一袋東西給我，是什麼我不清楚，我沒有打開看，東西我拿去丟掉了，丟在哪裡印象有點模糊了（見本院卷第156 頁）。然於本院審理中已供認：當時陳文天也有拿一包東西給我，他說叫我把東西拿回去給他爸爸，他說裡面是車籍資料等語（見本院卷第269 頁）。顯見被告陳文天從被害人家中拿出而交給被告謝欣之物品，並非垃圾，而係有價值之物品，嗣後並交給被告謝欣無疑。是被告陳文天、謝欣上訴意旨辯稱，從上扯拿走的是垃圾，並沒有竊取被害人如附表所示之財物，顯不足採信。
㈣關於被告陳文天等人取走財物之認定：如附表所示財物是遭
被告陳文天等人竊取，業據證人李驊恩於原審審理時明確證稱，經其清點後，整理出遭被告陳文天等人取走如附表所示財物，與上述卷附桃園市政府警察局平鎮分局刑案現場勘報告內所附刑案現場勘查紀錄表「財物損失欄」記載（見原審卷㈡第18頁）相符。上述紀錄是警員即勘查人員林嘉偉於抵達上址進行勘查採證時，依李驊恩的陳述而記載，已經證人林嘉偉於原審審理時證述明確（見原審卷㈡第62頁背面）。
警員林嘉偉既然是警方之勘查採證人員，則依照常情，李驊恩自然會將當下發覺遭竊物品及放置位置據實告知警員林嘉偉，使警方得以進行有效勘查採證以利後續追查可疑犯嫌，則李驊恩所指遭取走如附表所示財物，當非虛構。再依卷內監視器翻拍照片所示（見原審卷㈡第78頁），被告謝欣於離去上址大樓時，確實手提外型貌似筆記型電腦手提包之物品；據李驊恩於偵查中所整理之財物損失明細表，如附表編號
3、4、5 所示印章原均放置於上址客廳內之印章盒（見偵查卷第16、21頁），而對照上述位置於本件案發前後之照片（見原審卷㈡第77頁），上述位置明顯有遭翻找過的狀況（如紙箱蓋子被打開），並經李驊恩於原審審理時指述明確（見原審卷㈡第57頁）；而被告陳文天於原審審理時亦曾供稱，有從上址屋內拿走陳景清身分證影本之紙張（見原審卷㈡第124頁），況上述陳文天於本件案發後與李驊恩電話通話中，則在李驊恩質問取走何物品時，表示「拿1張我老爸的資料」、「729的」，有通話譯文在卷可以佐證（見原審卷㈡第10
0 頁背面），佐以被告謝欣也在本院審理中也已坦承，被告陳文天有拿一包東西，叫伊拿給他爸爸等語，已如上述。綜依上開證據已足證明，如附表所示之財物，確係遭被告陳文天竊取後，交給共同被告謝欣無疑。是被告陳文天、謝欣上訴意旨辯稱，本件被害人不能提出錄影監視畫面完整檔案，現場錄影畫面也沒有顯示被告有搜刮財物之舉動，不能證明被告有竊取如附表所示財物云云，顯係事後圖為卸責之詞，不足採信。況倘若如被告陳文天所辯，當時是欲與呂紹深洽商如何處理陳景清與順隆通運公司間的糾紛，且被告陳文天等人又是以上述破壞門鎖方式進入上址，來意已非良善，則在呂紹深後來直接離去而未達成任何處理協議下，被告陳文天等人豈有平白無故，於離去時順便取走垃圾丟棄之理！且被告陳文天所辯，亦與被告謝欣於本院審理中之上述所供認之情節不符，更證渠等所辯，顯屬無稽。再者，被告告陳文天先稱拿走的物品為垃圾；於原審審理時則改稱有取走陳景清身分證影本；與李驊恩電話通話中，則稱拿走陳景清關於「729」的資料云云。是被告陳文天自己之供述反覆，更證其上訴理由所辯，顯非事實。
㈤無法認定遭被告陳文天等人取走部分之財物： 公
訴意旨雖主張被告陳文天等人尚有取走「戒指」乙節，而李驊恩於偵查中所整理之財物損失明細表記載有損失「USB」、「現金」、「手錶（白金）」、「玉石（含鈦金、玉墜、瑪瑙、琥珀等）」、「戒指（0.5克拉）」、「金項鍊、金手鐲、金戒指等金飾」、「攝影機」，並就上述「金飾」並提出相關購買證明書（見偵查卷第16頁、第24頁、第25頁）。然此部分均為被告陳文天、謝欣所否認，且依據卷附桃園市政府警察局平鎮分局刑案現場勘報告內所附刑案現場勘查紀錄表「財物損失欄」並未記載有此等物品，可認李驊恩於警方實施勘查採證當下，並未向警方陳述有損失此等物品。又「玉石」、「戒指」、「金飾」物品屬珠寶首飾，本有相當價值，一般若逢住家遭侵入竊盜，第一時間通常應會先察看放置於家中之貴重物品有無遭竊，但李驊恩於報案當下，卻未向警方陳明此部分，則其事後主張，已難以為不利被告之認定。再上述「USB」、「現金」、「手錶（白金）」等物品，據告訴代理人於偵查中所提陳報狀所載，均是放置於客廳內之小保險箱內（見偵查卷第16頁、第20頁），而李驊恩於本件案發後才知道客廳內有此保險箱，則李驊恩既然於本案發生之前並不知悉該保險箱存在，自然更無從知悉保險箱內原來確實存放有哪些物品；更何況李驊恩整理出保險箱內存放之物品，是經由其兄呂隆宏所告知，且呂隆宏就上述現金部分，更僅是用手比劃，並非精確，則原來是否確有此等物品，已無從認定，則在被告陳文天、謝欣否認又無其他積極證據足資佐憑之下，自不能僅憑事後片面之指述，據而推論被告陳文天、謝欣亦有竊走上開物品。
㈥本件共犯之認定： 被告陳文天、謝欣均坦承確實有與他人共同至上址，依卷內監視錄影翻拍照片所示，被告陳文天、謝宜庭2人曾與有3名身分不詳之男子（即C男、D男、E男）於案發時間地址多有互動。又被告謝欣先後帶領C男、D男、E男由上址1樓搭乘電梯前往12樓（見他字卷第136頁、第137頁、第141頁），且除被告陳文天曾有進入上址屋內外，C 男曾進入上址屋內（見他字卷第138頁）。被告謝欣也曾與C男、D 男搭乘電梯下樓，並與C男、E男在上址社區外碰頭（見他字卷第140 頁）。被告陳文天、謝欣也曾與E男搭乘電梯下樓至1樓（見他字卷第142頁）。此外，被告陳文天曾與E男搭乘電梯上樓，且電梯內2人並有互動（見他字卷第143頁）。被告陳文天又曾與E男共同至1樓警衛室，另並肩步行於上址社區外人行道（見他字卷第144 頁）。由上述被告陳文天、謝欣於本件案發時間有上述數度共同搭乘電梯上下樓及互動情形（且其中C男更曾進入上址屋內），已足證明，上開C男、D男、E男與被告陳文天、謝欣均為本件之共同正犯。是被告陳文天、謝欣上訴意旨矢口否認與上述男子共犯本件加重竊盜犯行，不認識上述C男、D男、E男云云，也與上述客觀證據不符，亦無從採信。
㈦被告謝欣上訴意旨雖辯稱，伊進入上址屋內，之所以會帶領
他人至上址是被告陳文天指示云云。然依被告謝欣與被告陳文天當時為夫妻關係，且共同前往上址，則被告謝欣對前往上址之原因，依據常理顯然不可能全然不知，更何況被告謝欣縱使未進入上址屋內，然仍於上址屋外電梯間，數度依被告陳文天指示帶領其他男子至上址，且被告謝欣下樓離去時，也手提外型貌似筆記型電腦手提包之物品，被告謝欣也於本院審理中供承，被告陳文天有拿一袋物品交給伊轉交陳景清等語，已如上述。凡此種種，亦足證明被告謝欣與被告陳文天及C男、D男、E男間，確有共同之犯意聯絡及行為分擔無疑。是被告謝欣上訴意旨辯稱，沒有進入屋內，只是依據陳文天的指示上樓，雖然後來陳文天有拿東西叫他拿回家裡，但不知道屋內發生什麼事情，也沒有參與本件的犯行云云，亦無可採。
㈧綜上所述，本件被告陳文天、謝欣所犯事證明確，堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠被告行為後，刑法第 321條於108年5月29日修正，而於同年
月31日施行。修正前刑法第321條第1項第1、2款規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。四、結夥三人以上而犯之。」，而修正後之刑法第321條第1項第3款則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之者。四、結夥三人以上而犯之。」，是依修正後之法律，其法定刑度已較修正前提高，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即108年5月29日修正前刑法第321條第1項第1、2款、4款之規定論處。本件被告陳文天等人所破壞者，為上址大門的電子密碼鎖及門鎖手把，因為此種門鎖已構成門之一部，故屬毀壞門扇。被告陳文天、謝欣的行為，係構成修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第4款之結夥三人以上毀壞門扇侵入住宅竊盜罪。
㈡公訴意旨雖認為本件尚有「攜帶兇器」之加重條件，雖然如
前所述，上址大門電子密碼鎖及門鎖手把是遭陳文天等人持不詳工具破壞，但所使用的工具並未扣案，而依勘查採證照片，本件是門鎖手把與電子密碼鎖鎖頭嵌合處遭破壞，而門鎖手把是在上址大門地板上，但該門鎖手把並未遭切割、剪斷，並無證據足以認定被告陳文天等人本件所使用的工具屬於為客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅之「兇器」，因此並無證據證明本件另有「攜帶兇器」的加重條件。至於本件被告等所竊取如附表所示之物雖分屬呂隆宏、呂紹深所有，但被告等人是進入上址竊取屋內財物，因上訴物品係在同一屋內，客觀上無從分離其管理權，自應認為係屬一個管理狀態下，仍屬單純一罪。
㈢公訴及檢察官上訴意旨略以：證人廖孟莉證稱，被害人呂紹
深下來時有點慌張的神色，又縱被告等人未與呂紹深有身體接觸，然呂紹深當時之身心狀態是否已達不能抗拒之程度，原審判決亦未調查審酌，仍不能謂無強暴、脅迫之行為，被告陳文天、謝欣所為，應係構成加重強盜罪等語。惟按強盜罪的手段行為必須使對方達到「至使不能抗拒」的程度，而所謂「不能抗拒」是指使受害人處於不能抗拒或顯難抗拒的程度而言。本件依原審勘驗被告提出當時與呂紹深對話之手機錄影畫面結果，呂紹深雖表達能力有所不足，僅能說出簡單的單詞，但並無驚嚇、慌張的表情，其後尚能自行搭乘電梯離去（見原審卷㈠第87頁背面），業據本院認定如上。顯見被告陳文天等人並未拘束呂紹深的行動自由，呂紹深亦無因此有遭受精神上已達不能或顯難抗拒之程度甚明。再者，依照上址屋內的監視錄影翻拍照片所示，雖然可見被告陳文天及C男進入屋內，但畫面中並未見呂紹深，則被告陳文天等人拿取如附表所示之物時，並無證據證明呂紹深也在上址屋內，也無從認定被告陳文天等人當時有對呂紹深施加為強暴、脅迫之行為，而使呂紹深達到不能抗拒之程度。公訴及檢察官上開上訴意旨，顯係對事實審法院關於證據評價職權行使，所為之指摘，亦非有理由。是本件客觀證據既僅能認定被告陳文天是在呂紹深未在上址屋內時，取走如附表所示之物品，因此僅能認定被告陳文天、謝欣是構成結夥三人以上毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，檢察官所引應適用之法條並非正確，但因基本社會事實相同，故應予變更檢察官起訴所引之適用法條。
㈣被告陳文天、謝欣與C男、D男、E 男之間，有共同之犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈤被告陳文天前曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103
年度上易字第2360號判決判處徒刑7月確定，於105年9月25日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參。本件係於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內因故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌本件被告所犯並無符合刑法第59條所定之要件，且被告前曾有上開構成累犯之前科紀錄，顯見被告對於犯罪確具有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，符合累犯應加重其刑之立法意旨，爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、沒收部分： 關於共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；所謂各人「所分得」之數，是指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。被告陳文天、謝欣所為本件加重竊盜犯行，因而竊得如附表編號1、2、3、4、5、6所示財物，考量被告謝欣供稱，是聽從被告陳文天指示將該一袋物品轉交給陳景清等語，已如上述，足證被告謝欣對竊得之財物並無事實上之共同處分權限，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，應於被告陳文天項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於如附表編號7 所示之物，僅是資料文件，欠缺刑法上之重要性且價值低微，依刑法第38條之2第2項規定，不宣告沒收。另被告等人所使用供本件犯行的不詳工具，並未扣案，且是否屬被告等人所有亦屬不明，故不宣告沒收。
四、駁回被告陳文天、謝欣及檢察官上訴之理由：被告陳文天、謝欣上訴意旨不足採信之理由，業據本院一一指駁如上。爰以被告陳文天、謝欣之行為人責任為基礎，審酌被告陳文天、謝欣僅因陳景清與被害人呂紹深間之債務糾葛關係，不知依法律程序解決紛爭，且不知尊重他人財產法益，而意圖為自己不法所有之犯罪動機與目的，以及以結夥三人以上破壞門鎖侵入他人住宅之犯罪手段，侵害被害人之居住自由及對家宅安全之期待，及考量渠等共犯竊取如附表所示之物之價值及造成被害人財物損失之所生危害，犯後否認犯行之態度；再兼衡被告2 人自述之智識程度、家庭生活狀況，及尚未與被害人達成民事和解賠償損害等一切情狀，認原審判決就此情節，依被告二人所犯情節不同，而分別就被告陳文天所犯，依累犯加重其刑後，處有期徒刑壹年，並就未扣案如附表編號1、2、3、4、5、6所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另就被告謝欣所犯，處有期徒刑捌月，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告二人仍執前詞否認犯行，顯無理由；檢察官上訴意旨，以被告二人所犯係構成強盜罪，均無理由，亦已如上述，均應予以駁回。
參、無罪部分（即被告陳景清部分）
一、公訴及檢察官上訴意旨略以：被告陳景清與陳文天係父子，陳文天與謝欣係夫妻。詎陳景清與陳文天、謝欣與真實姓名年籍不詳成年男子2 名，知悉呂紹深因中風、智能不足且無法言語，竟結夥三人以上，共同意圖為自己不法所有，基於強盜他人財物之犯意聯絡，推由陳文天、謝欣於105 年10月30日上午7時33分許，前往桃園市○鎮區○○路0段000號1樓社區管理中心換證，取得電梯磁扣後，上樓前往呂紹深、呂隆志所居住，位於桃園市○鎮區○○路0段000號12樓之1 住處後。由謝欣持磁扣下樓帶領D男、E男上至12樓；4 人先共同以不詳工具破壞呂紹深、呂隆志上址住處門鎖後，無故侵入呂紹深、呂隆志上開住處，見呂紹深1 人單獨在家且不能亦不敢抗拒，即強盜呂紹深、呂隆志所有文件、筆記型電腦、名牌筆、象牙印章、相機、公司印鑑章及戒指等財物，得手後離去。因認被告陳景清係與陳文天、謝欣等人共犯刑法第328條第1項、第330條第1項、第321條第1項第1、2、3、4款之結夥3人以上、攜帶兇器且無故侵入住宅犯強盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別有明文規定。訊據被告陳景清堅決否認上開犯行，辯稱：我跟陳文天是父子，謝欣與陳文天案發當時是夫妻，我跟順隆公司有債務糾紛，順隆公司的負責人是呂紹深，105年10月30日早上7時33分陳文天去呂紹深的住處是要處理我債務的問題，但當天我不知道，是他回來之後我才知道，我也沒有拿到謝欣交付的物品等語。
本院經查：
㈠本件依照公訴人所提出之證人廖孟莉、曹凱閎、呂隆志、李
譿沄的證述，以及卷附監視錄影畫面、翻拍照片及現場照片等證據，僅能證明被告陳文天、謝欣與C男、D男、E男之間，有上述經本院論罪科刑之犯行，且依卷附監視器翻拍照片，並無任何被告陳景清之身影。再者，公訴人及檢察官上訴意旨，亦未能提出任何有關被告陳景清有參與上述犯行之證據，且未提出其他足以認定被告陳景清有公訴及上訴意旨所指犯嫌，或其有與被告陳文天、謝欣等人經本院論罪科刑犯行有犯意聯絡之證據。再依證人即警員劉祖雲於原審審理時所證，於本件案發當日被告陳景清尚且主動前往桃園市政府平鎮分局北勢派出所，委請員警通知李驊恩，其要幫陳文天處理糾紛（見原審卷㈡第71頁背面），則依被告陳景清此一行為，亦難想像被告陳景清對陳文天的行為有犯意聯絡。
㈡至於以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之
行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，故均為共謀共同正犯，然認定犯罪事實亦須依憑證據，否則仍不能率以推論之方法，逕行推論他人有共謀之犯意聯絡。本件被告陳文天既否認受被告陳景清之指使犯本件犯行，而被告謝欣又係受被告陳文天之指使共犯本案，且亦無證據可以佐證被告陳景清有指使被告陳文天、謝欣及C男、D男、E 男共犯本案。再者，被告陳文天既係被告陳景清之子，並非毫無關係之第三人，自亦不能排除被告陳文天可能自行起意，自告奮勇圖為其父即被告陳景清解決與被害人呂紹深間債務糾葛之可能性，則在欠缺其他客觀證據之下，自不能以推測之方法，率認被告陳景清亦係共謀共同正犯。是公訴及檢察官上訴意旨，徒以被告陳景清與被害人呂紹深有債務糾紛，而被告陳文天係被告陳景清之子，即逕而推論被告陳景清與被告陳文天之間有共同犯意之聯絡，尚嫌速斷。
三、綜上所述，本件依公訴及檢察官上訴意旨所提之證據，尚不足以說服本院形成被告陳景清有與被告陳文天、謝欣等人共犯之確信。是依「罪證有疑，利歸被告」的無罪推定法則，本件既不能證明被告陳景清有共謀共同犯罪，自應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官王晴怡提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 俞秀美法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，就被告陳景清部分上訴尚須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 108 年 12 月 18 日附錄；本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表（竊得財物）：
編 號 名 稱 數 量 所有人 1 ASUS品牌筆記型電腦 1部 呂隆宏 2 萬寶龍品牌用筆 3支 呂隆宏 3 公司章 1個 呂紹深 4 象牙製空白印章 1個 呂紹深 5 玉製空白印章 1個 呂紹深 6 單眼型相機 1部 呂隆宏 7 資料文件 數頁 呂紹深