臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2246號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 ANJAR DIKY FIRMANSYAH（印尼籍，中文名安家）選任辯護人 柯士斌律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第416號，中華民國108年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第6427號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
ANJAR DIKY FIRMANSYAH（安家）共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
檢察官之上訴駁回。
事 實
一、ANJAR DIKY FIRMANSYAH（印尼籍，下以中文名「安家」稱之）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖牟取不法利益，與JAINAL（真實姓名年籍不詳，以下中文名「才納」稱之）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由才納提供第二級毒品甲基安非他命，安家則負責送交予買家。適因安家之友人WAWAN SUTRISNO（印尼籍，下以中文名「洼萬」稱之）於民國106年9月2日凌晨1時許之前某時，以通訊軟體messenger與安家聯繫購買安非他命事宜後，經安家與才納聯絡，才納將價值新臺幣（下同）3,000元、重量約1公克之甲基安非他命送至安家位在宜蘭縣○○鄉○○路000巷0號之居所，再由安家於同日凌晨1時許，將才納提供之甲基安非他命送至洼萬位在宜蘭縣○○鎮○○路0號之居所，洼萬則以賒帳欠款、待發薪日才給付價金之方式，先行取得價值3,000元、重量約1公克之甲基安非他命。嗣因洼萬於106年9月3日下午9時30分許，經警持原審法院所核發之搜索票前往洼萬上開居所執行搜索，當場查扣甲基安非他命2包（毛重1公克及0.6公克）、吸食器1組、提撥管1支等物，並經洼萬供出甲基安非他命來源為安家，警方再於106年9月13日上午11時許，持原審法院所核發之搜索票前往上揭安家之居所執行搜索，當場查扣安非他命殘渣袋2包、吸食器2組、電子磅秤3台、分裝袋3包，始循線查獲上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力㈠本案卷附證據之證據能力，上訴人即被告（下稱被告）安家
之辯護人主張證人洼萬於警詢中之陳述無證據能力（見本院卷第113、211頁）。惟按，「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：…三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。
㈡經查，證人洼萬為印尼籍人士，於106年9月3日經警持原審法
院核發之搜索票查獲涉嫌持有、施用第二級毒品等犯行，嗣於106年9月16日遣返出境，迄今未再入境，有入出境資訊連結作業2件在卷可稽（見偵卷第14頁、本院卷第121頁）。經本院依證人洼萬先前來台工作時留存之印尼國地址，傳喚其於108年12月10日到庭作證，惟因地址不全致遭退件，無法送達，有萬達人力開發有限公司函及附件、寶虹水泥股份公司函及檢附之護照影本、勞動契約、駐印尼代表處108年11月7日印尼領字第10810918730號函及檢附寄遞憑證等在卷足憑（見本院卷第125至135、148至160頁）。而觀諸證人洼萬於警詢之應訊過程，雖偶有吸鼻子、右手托臉頰動作，有點想睡覺的狀況（見原審卷第69頁背面至第70頁），惟於應訊全程有通諳印尼語之翻譯人員在旁協助，證人洼萬對於警員所詢事項之回答不致有無法聽懂提問或應非所問之情形，堪認精神狀態尚可，此經原審當庭勘驗證人洼萬之警詢錄影光碟，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第48至76頁），並無證據顯示證人洼萬於受詢問時有何身體、心理狀況異常，或中間有為其他外力介入或人為干擾，致影響其證言純潔性、憑信性之可能，復於筆錄末尾經其本人閱覽筆錄內容無訛後，於筆錄上簽名（見警卷第3頁背面、第4頁背面、第7頁、第10頁背面），可徵證人洼萬於警詢證述內容，符合其自由意志，並無不正訊問或程序瑕疵存在，而其向警方所為之陳述，堪認具有可信之特別情況。另參以證人洼萬係自被告處取得所購買之第二級毒品甲基安非他命，其就被告有無涉犯上開犯罪事實自當最為知曉，堪認其證詞對於被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪事實之存否具有必要性，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，應認證人洼萬於警詢證述具有證據能力，且該項證據業經本院依法踐行調查證據之程序，自得作為本案證據。
㈢其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定
程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告安家矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之
犯行，辯稱：洼萬不是跟我買毒品，是我跟洼萬一起跟才納合資購買，賣毒品的人是才納，我送安非他命給洼萬的那次，是距離我被抓之前一個禮拜多左右，我送去給洼萬的部分，是屬於洼萬的那一份云云（見本院卷第113、215頁）。被告之選任辯護人則以：被告歷次之自白，前後不一，且始終含混不清，並未曾具體供述係106年9月2日凌晨1時許送交毒品予洼萬，且同意其積欠3千元，再向才納取得500元為報酬等犯罪事實，本件事實為合資購買，被告毒品上游是才納，被告並無販賣第二級毒品之犯行等語（見本院卷第182至188、217 頁），為被告之利益辯護。經查：
⒈上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及原審準備程序中，
均坦承不諱，而被告於警詢、偵查訊問之內容，業經原審勘驗並製逐字勘驗筆錄，警詢及偵查被告供述過程，並無重大瑕疵可指，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第133至177、188至222頁），其中被告於警詢中坦稱：（問：洼萬說他在106年9月2日1點在他家，跟你買安非他命3000元買1克？）洼萬是欠著才納3,000元，因為洼萬還沒領薪水，欠3,000元；就是才納寄東西給洼萬，洼萬如果沒有錢，就說他先欠、才納叫我送去給洼萬（見原審卷第161頁背面至第163頁），因為洼萬的老婆有囉嗦說那個東西不好不好，洼萬老婆不喜歡洼萬和才納在一起，所以叫我送（見原審卷第171頁背面）等語；於偵查中坦稱：洼萬被抓（9月3日）的前一個週末，洼萬還沒有回印尼，洼萬被他老婆告，洼萬就指控我是頭，我是賣的，我就被警察抓了；才納要我送安非他命，我只有送給洼萬（見原審卷第195頁背面、第198頁背面、第199頁）；才納先拿到我宿舍，再由我把安非他命送給洼萬（見原審卷第202頁背面、第203頁）、9月2號或3號我有送過1次，可是時間哪一天忘記了（見原審卷第221頁）等語；其於原審準備程序中亦坦稱：我只是幫忙送而已，時間大概是對的，地點我是送去洼萬(在)馬賽那邊(的居所)，我知道是安非他命，因為洼萬告訴我他那邊比較危險，所以我知道所交付的是安非他命等語（見原審卷第25頁）。
⒉次查，證人洼萬於警詢中證稱：於106年9月2日晚上8點多在
房間吃最後一次安非他命，來源是安家，在9月份買1次1公克，是在1點三更半夜跟安家買的，由安家送去我住的地方，所買的安非他命是1公克3,000元（見原審卷第101頁背面至103頁），是跟安家買是1次3,000元，欠帳領薪水時才清帳（見原審卷第109頁），我是直接找安家買的，我不會經過才納來買（見原審卷第117頁），前開警詢內容業經原審當庭勘驗並製逐字勘驗筆錄確認無訛（見原審卷第48至76、第101至121頁），足認證人洼萬於警詢供述之過程，並無重大瑕疵可指，應可採為證據。
⒊經核被告有於106年9月2日凌晨1時許，將價值3,000元、重量
約1公克之甲基安非他命送至洼萬前開居所，交付與洼萬等自白，與證人洼萬上開證述之情節大致相符，而洼萬確於106年9月3日下午9時30分許，經警持本院搜索票前往洼萬住處執行搜索，查扣安非他命2包（毛重1公克及0.6公克）、吸食器1組、提撥管1支等物，有證人洼萬之警詢筆錄在卷可參（見警卷第4頁背面），顯見被告確有於106年9月2日凌晨1時許，將價值3,000元、重量約1公克之甲基安非他命送至洼萬居所，交付與洼萬，足認被告於警詢、偵查及原審準備程序就此部分之自白與卷內事證所彰顯之事實相符，堪信屬實。
⒋雖被告另辯稱：證人洼萬是直接跟才納聯絡購買毒品事宜云
云，惟此節業經證人洼萬於警詢時明確證稱，其是跟安家本人交易，不是經過才納等語（見原審卷第112、117頁），是被告此部分辯解，實難遽信。再者，證人洼萬本身亦見過才納，業據證人洼萬供明在卷（見原審卷第119頁），其當無誤認才納與被告之可能，且依卷內證據資料，證人洼萬與被告或才納之間，並無特殊恩怨仇隙或深厚交情，衡諸常情，證人洼萬於警詢之初既已據實供承施用第二級毒品甲基安非他命犯行及其毒品來源，自無僅供出被告而刻意迴護才納之必要，堪認證人洼萬所證情節應較為可採，被告空言辯稱證人洼萬是直接跟才納聯絡購買毒品事宜云云，應係事後卸責之詞，不足採信。
⒌至被告於原審雖舉證人HASANUDIN （努丁，下以中文名「努
丁」稱之）、證人IMAM SOFII為證，而證人努丁於原審審理時證稱：我曾經與才納、洼萬及被告一起施用安非他命，只有一次，是在洼萬的宿舍，安非他命是才納提供的，錢是大家一起出的，時間是在105年6月或7月剛來台灣的時候，我本來和洼萬同一宿舍直到2018年（應係2017年之口誤）洼萬回去，於106年洼萬老婆來台灣，常常去宿舍，洼萬和老婆吵架時洼萬就會去用安非他命，只知道他那時候一直花錢，錢交給才納，叫才納去買的等語（見原審卷第238頁背面至第239頁背面），惟證人努丁所證稱曾與才納、洼萬等人一起施用由才納所提供之安非他命一事，其時間點係在105年6、7月間，與本件犯行時間已有相當間隔，此部分證言難認與本件有何直接關聯。又縱使證人努丁證稱洼萬錢交給才納，叫才納去買安非他命一事為真，然被告於警詢時已供稱：因洼萬老婆不喜歡洼萬跟才納在一起，所以才叫我送給洼萬等語，業如前述，證人努丁證稱洼萬交錢給才納去購買毒品一事，或係在本件發生之前之情形，亦無從執為有利被告之認定。
再者，證人IMAM SOFII固於原審審理時證稱：安非他命是才納拿來的，要付錢，1公克3,000元6人分，一人500元，周六日洼萬工廠沒有工作時就會過來我們宿舍一起施用，洼萬工作時，會傳簡訊給安家，請安家留給他，安家才送過去給洼萬，是就以一人500元送過去，我們是合資向才納購買，安家拿到洼萬的錢，一起集中在安家那邊，安家再交給才納等語（見原審卷第255至257頁），但查，證人IMAM SOFII前開證述情形，與被告歷次所陳或證人洼萬於警詢之陳述全然不同，實難遽以採信。況且，依證人洼萬於警詢所述，其施用第二級毒品甲基安非他命已有一段時間，取得毒品之方式亦非固定僅由被告送至家中之單一模式，則證人IMAM SOFII證述之交易模式，或係證人洼萬購買方式之其中一種，仍無從以其證言作為有利被告之推論。⒍依上，被告於警詢、偵查及原審準備程序中坦稱於106年9月
2日將價值3,000元、重量約1公克之甲基安非他命送至洼萬居所交付給洼萬，洼萬賒欠3,000元未付等情，應堪認定，被告嗣於原審審理及本院審理時改稱係與洼萬「合資」向才納購買甲基安非他命云云，與被告前揭自白及證人洼萬證述情節不合，顯為被告事後飾卸推諉之詞，難認可採。至被告辯稱所交付給洼萬之甲基安非他命係才納所提供一節，雖證人洼萬證稱其係與被告購買毒品，並未透過才納，業經本院審認如前，惟才納確有能力取得較大量之甲基安非他命提供或販售他人，此有證人努丁及證人IMAM SOFII之前揭證言可資參佐，是被告辯稱所交付給洼萬之甲基安非他命是才納所提供的，自非全然無據，此部分應採有利於被告之認定，認為證人洼萬向被告聯繫購買甲基非他命事宜後，被告係另行自才納處取得甲基安非他命而交付，並非被告直接提供甲基安非他命販賣與證人洼萬。
㈡按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒
品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告既為智識正常之成年人，本身有施用毒品之習慣，對於甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節當知之甚稔，更何況被告除於檢察官訊問時已坦稱：因為洼萬家常常有警察來，所以才納不敢直接到洼萬家等語（見原審卷第204頁）外，於警詢亦坦認因送毒品，可自才納處獲取少量免費安非他命等語（見警卷第2頁），而被告、才納與洼萬間並非至親，亦無特別深厚之莫逆情誼，被告或才納茍無利得，豈有甘冒重典，又不辭辛勞將毒品交付給洼萬，而以原價買賣甲基安非他命或平白代為跑腿之理，衡諸常理，被告與才納販賣甲基安非他命之犯行，主觀上為獲免費毒品施用，確有從中牟取不法利益之意圖甚明。
雖被告於原審準備程序自白稱：我每次送貨都只是拿500元等語（見原審卷第25頁），惟被告於本院審理時改稱：500元是我自己的錢，我跟洼萬合買安非他命，1公克便宜500元，只要2,500元，我拿3,000元給才納，才納再退給我500元等語（見本院卷第215頁），則被告已否認該次毒品交易有取得500元之不法利得，此部分被告究有無取得才納交付500元之報酬，除被告單一自白外，並無其他證據可資佐證，況且，被告本件交付第二級毒品甲基安非他命與證人洼萬，證人洼萬係此賒欠方式，並未當場交付買賣價金3,000元，此據證人洼萬供述如前，衡諸常情，倘若毒品買家以賒欠方式交易，賣家未必盡能如數獲取買賣價金，容有遭積欠拖延之風險，於此情形下，才納是否會同意提前給付500元之報酬與被告，實有疑問，綜以上情，尚難遽認被告本件所為犯行，確已取得不法所得500元，惟此認定仍無礙於被告確有從中牟取不法利益之意圖，附此敘明。
三、論罪科刑㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之
第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與才納間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院100年度台上字第698號判決參照）。經查，被告雖於原審審理及本院準備程序、審理時，否認有何販賣第二級毒品犯行云云，惟被告於警詢、檢察官訊問時已坦承有販賣第二級毒品之犯罪（見警卷第3頁、偵卷第7、8頁）；於原審準備程序時，亦供承：我送毒品去洼萬的家馬賽那邊，我知道所交付給洼萬的東西是安非他命，我每次送貨都只是拿500元，費用不是我主動要求的等語（見原審卷第25頁），已就犯罪事實為肯定之陳述（見警卷第3頁、偵卷第7至8頁、原審卷第25頁），堪認被告於偵查及審理中均曾自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，爰依該規定減輕其刑。
㈢再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。又刑法第59條規定，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。被告所犯第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查被告就本件之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其係將才納交付之毒品甲基安非他命送交證人洼萬，毒品數量僅約1公克，對象只1人，販賣次數1次，且無證據證明被告已實際獲取不法利益之報酬，以其情節而論，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，其所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度有限，本案應係吸毒者友儕間為求互通有無所為之販賣行為，核與一般專以販賣毒品以牟利者不同，主、客觀之惡性程度相對輕微，被告雖有前揭刑之減輕事由之適用，然縱使科以減輕後之最低刑度，猶嫌過重，無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈣被告所犯販賣第二級毒品罪，有毒品危害防制條例第17條第
2項、刑法第59條之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
四、撤銷改判之理由㈠原審以被告此部分犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見
。惟查：本件交易毒品情形，係證人洼萬透過通訊軟體messenger與被告聯繫購買甲基安非他命事宜，由被告向才納取得甲基安非他命後，再交付販賣與證人洼萬，且本件並無證據證明被告確已自才納處取得500元之不法利得，均如前述，原審此部分之認定事實，容有未當。被告上訴意旨以前揭情詞否認犯罪，固無可採，惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年輕力壯，明知第二級
毒品甲基安非他命容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦因其成癮性衍生諸多個人之家庭悲劇、抑或導致社會之其他犯罪問題，竟仍無視政府杜絕毒品流通之禁令，不思以正當途徑賺取所需，竟為牟取不法利益，與才納共同販賣甲基安非他命予洼萬之犯罪動機、手段、情節，所為已戕害我國居留之外籍人士身心健康，危害社會治安，被告嗣於本院否認犯罪，犯後態度難認良好，兼衡被告高中畢業、為印尼籍移工，已婚，無子女等智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈢末按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢
或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。查被告為印尼籍之外國人，本件受上開有期徒刑之宣告，本院斟酌被告所犯情節及犯後態度，爰依刑法第95條規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，將被告驅逐出境。
五、沒收部分：本件並無證據證明被告已自才納處獲取500元之報酬，業如前述，尚難認被告有何犯罪所得，自無從諭知沒收或追徵。另警方在被告居所所查獲之安非他命殘渣袋2包、吸食器2組、電子磅秤3台、分裝袋3包，亦無證據證明與被告前揭犯行有何關聯，爰均不為沒收或沒收銷燬之諭知，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品之犯意，與洼萬聯繫後，於106年8月5日、同年8月12日、同年月19日、同年月26日，分別在宜蘭縣○○鎮○○路0號洼萬之居所居所或冬山鄉大興路123巷9號被告居所，以1公克3,000元之價格，販賣第二級毒品安非他命4次予洼萬。因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第156條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院106 年度台上字第522 號判決意旨參照）。
三、再按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程式，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉有此部分販賣第二級毒品之犯行，無非以被告之供述、證人洼萬於警詢中之證述為其論據。訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我並沒有賣安非他命給洼萬等語。經查：
㈠證人洼萬於警詢中證稱：106年8月份我向安家購買安非他命4
次，每個禮拜購買1次，每次都是購買1公克3,000元，地點有時候去被告住處，有時候被告會送來我住處等語（見警卷第6頁），而前開警詢內容業經原審當庭勘驗並製逐字勘驗筆錄確認無訛，證人洼萬警詢供述過程，並無重大瑕疵可指，應可採為證據，固如前述。惟經原審逐字勘驗後發現，證人洼萬針對每次購買之金額，於警詢時另證稱：每次買是1,000元，或稱1,500元或3,000元，又或稱有時候1,500元等語（見原審卷第60頁背面、第61頁、第64頁背面、第113頁）；針對購買之時間，則先後證稱：8月買差不多4次，不一定，有時候周六，有時候周五下班（見原審卷第69、108頁）、「（問：8月是禮拜幾買？）8月底」（見原審卷第71頁）、「一次19號一次26號」、「（後改稱）忘了」（同頁背面）、「（警察問：禮拜六休息）這樣是11號、18號、28號」等語（見原審卷第73、105頁），依其前後證述之情節以觀，證人洼萬證稱購買毒品之時間、價金等節之內容，已有前後反覆不一之瑕疵，且明顯有記憶不清、含混籠統回答之情形，則其證言是否真實可採，實有疑義。
㈡次查，被告於警詢時固自白稱：最近一個月我幫才納送安非
他命給洼萬，時間我忘記了，只記得都是星期六、日；我記得我幫才那送安非他命去給洼萬大約8次，從今年（106年）
7、8月開始等語（見警卷第2頁背面至第3頁）；又依被告偵查中之訊問筆錄所載，其固曾自白稱：「（問：你在今年八月份替才納送過幾次給洼萬？）每個禮拜六都有送，但有的時候禮拜六會送兩次，有的時候禮拜六送完，禮拜天也會送。我記得在八月十九是一天送兩次，至於連著兩天送的時間我忘記了」等語（見偵卷第8頁），惟被告於偵查中陳述之內容，業經原審當庭勘驗並製逐字勘驗筆錄，依原審之勘驗結果，經檢察官提示證人洼萬證述內容詢問被告，被告先答稱：8月份沒有到20次，8月份大概是6、7次（見原審卷第208頁）；繼又稱：（問：是不是每個禮拜？）沒有，有時候才納沒有直接到我那邊，就直接拿給洼萬（見原審卷第208頁背面）；就是禮拜六的晚上；有時候是禮拜六、有時候是禮拜天，不一定（見原審卷第209頁）；有時候禮拜六會送2次，有時候只有1次（見原審卷第210頁）；要記日期沒辦法，大概是在月中（見原審卷第210頁背面）；27日我是不一定，只是在月中就15、16（見原審卷第211頁）；（問：六、日有送的？）我不知道，我忘記了等語（見原審卷第214頁背面）。依被告警詢及偵查中訊問之前後情節以觀，被告固坦承有送甲基安非他給洼萬之事，惟被告就送交之日期、次數、頻率等節，前後供述反覆不一，且多次表示忘記了、不知道等情，顯見被告於警詢及偵查中之訊問，係在記憶不清之情形下，以推想、概略之方式籠統回答，所陳述之內容亦非明確。
㈢互核證人洼萬之前開證言及被告於偵查中自白之情節，渠等
就送交甲基安非他命之時間、次數、頻率、價金等情節，無一可相互參佐補強，自難單以證人洼萬前後反覆不一、具有瑕疵之證言，或被告記憶不清、含混籠統回答之自白，採為不利被告之認定。
五、綜上所述，被告就此部分於警詢或偵查中所為之自白，或證人洼萬就此部分於警詢之證言，均有瑕疵可指，且無其他證據可資補強，自難遽採為認定被告不利之依據，本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告涉如前揭公訴意旨所指販賣第二級毒品之事實，達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官此部分所指之販賣第二級毒品犯行，自不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應就此部分為被告無罪判決之諭知。原審同此認定，以不能證明被告有公訴意旨所指此部分犯罪為由，而就此部分諭知無罪之判決，經核並無違誤。
六、駁回檢察官上訴之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：經原審於107年9月10日當庭勘驗證人
洼萬警詢錄影畫面並請通譯逐字翻譯，證人洼萬就警員之問題係答稱「（問：8月買幾次？）有4次。」、「（問：4次，都是禮拜幾？）禮拜五晚上下班的時候...不一定，有時候就是禮拜五，有時候禮拜六。」、「（問：他記得起來8月是禮拜幾買的嗎？幾月幾號？禮拜五是4、11、18、25，禮拜六是5、12、19、26。）5號，25、26日也有，19號有1次，就是放假，假日。」，雖證人洼萬對於購買之日期無法詳加確認，惟證人洼萬明確告知警員8月份係向被吿購買第二級毒品4次，證人所述之購買經過有因時間經過或受個人年紀、記憶力影響，產生記憶落差之可能，難謂重大瑕疵。又經原審勘驗被吿偵訊光碟內容，顯見被吿所自承之7次，並不包含才納與洼萬單獨交易之次數，而係被吿自行交付予洼萬部分之次數即高達7次，則證人洼萬所證述向被吿購買4次甲基安非他命之內容應得以作為被吿任意性自白之補強證據，依「罪證有疑利於被吿」之原則，本件應得以認定被吿於106年8月間確實有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人洼萬施用4次無誤，是原審之認事用法尚有未洽之處等語。
㈡惟按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。復且，刑法已經修正廢止連續犯之規定，採行一行為一罪原則，各罪所由之事實，皆須嚴格證明，檢察官擇為起訴之客體，倘有部分證據不足者，該部分自應為無罪諭知。易言之，往昔連續犯籠統混用證據之舉證方式，業已不合時宜，是縱然懷疑行為人有多次不法作為，仍僅能就其中證據充足之部分行為起訴、判罪，不能率予認定全部成立犯罪。再販賣毒品，罪責甚重，而施用毒品之人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，可獲減輕或免除其刑之寬典處遇，但此類人員之供述或指證，不乏損人利己之虞，自須另有補強證據，擔保其所述之真實性，此之補強證據，必須與施用毒品之人關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足令一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信為真，始足當之。因此，倘未查獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等證物，祇有施用毒品人之片面陳述，別無其他人證，而作為該陳述補強證據之監聽電話通聯紀錄，其內容卻無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語者，當認檢察官之舉證尚嫌不足（最高法院99年度台上字第949號判決意旨參照）。
㈢經查，證人洼萬雖於警詢時證稱確有於106年8月份向被告購
買甲基安非他命4次等語，惟其於警詢先後證述之情節，有前後反覆不一之瑕疵，且明顯有記憶不清、含混籠統回答之情形，已難遽採；另被告於警詢、偵查中之自白，亦係在記憶不清，徒以推測、概略之方式籠統回答，陳述之內容亦非明確，均已如前述，二者之間無從互為補強，又上開公訴意旨所指部分，亦無通聯紀錄、通訊監察譯文、監視錄影畫面或毒品甲基安非他命、帳冊、交易價金等證物可資補強，當認檢察官就此部分之舉證尚嫌不足。茲原判決關此部分已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認本件依檢察官所舉之證據，尚不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，而為前述無罪之諭知，其得心證的理由業已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，業經本院逐一剖析，參互審酌，就此部分仍無從獲得有罪心證，檢察官未積極舉提新事證，猶執前詞上訴，復就原審採證及認事再為爭執，指摘原判決不當，求予撤銷改判，尚屬無據，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第59條、第95條，判決如主文。
本案經檢察官劉憲英提起公訴，檢察官郭欣怡提起上訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 梁耀鑌法 官 連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但檢察官就本院維持第一審無罪判決部分，提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 廖紫喬中 華 民 國 109 年 1 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。