臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2270號上 訴 人即 被 告 諶建維上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108 年度審訴字第10號，中華民國108 年4 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第8198號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實諶建維有多次施用毒品紀錄，經裁定觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑在案，仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用、持有，猶於民國107 年7 月22日中午時分，在新北市○○區○○街○○○ 巷○○號住處，先基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，將安非他命置入玻璃球內，燒烤玻璃球吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，將海洛因摻入香菸，以抽香菸方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣警方於同年月24日14時左右，在新北市○○區○○○路○○○ 巷○ 號宏欣旅社317 室查緝毒品，諶建維適在現場，經採集其尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定上訴人即被告諶建維犯罪之證據及理由前揭被告於107 年7 月22日中午時分，先後施用甲基安非他命、海洛因之事實，業經被告於偵查、原審及本院坦承不諱，而警方採集其尿液送驗結果，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應，及甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107 年8月10日濫用藥物檢驗報告可以為證（偵卷第3 頁、第23頁、第24頁），被告之自白核與客觀事證相符，其施用海洛因、甲基安非他命之犯行，足以認定。
二、論罪之說明㈠被告前於91年間因施用第一級毒品，經原審以91年度毒聲字
第3657號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由原審以91年度毒聲字第3893號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年7 月30日停止執行戒治釋放出所，並經前臺灣板橋地方法院檢察署檢察官92年度戒毒偵字第400 號為不起訴處分確定，在前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之96年間，再度施用毒品，經前臺灣板橋地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第9497號緩起訴處分確定；又因施用第一級毒品，經原審99年度訴字第2106號判決判處有期徒刑6 月，本院以99年度上訴字第3038號判決上訴駁回而確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參。是被告於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行及強制戒治完畢後5 年內有再犯施用毒品罪之情，本件自應依法追訴處罰。
㈡海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1款及第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告前因：⒈施用毒品，經原審104年度審訴字第2003號判
決有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定；⒉施用毒品，經原審104年度審訴字第2250號判決有期徒刑7月、7月、2 月，其中7 月2 次罪刑定應執行有期徒刑1 年確定；⒊妨害風化案件，經原審104 年度簡字第5934號判決有期徒刑
4 月，並由原審105 年度簡上字第91號駁回上訴而確定；上揭3 案件，經本院105 年度抗字第1324號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定（下稱第一執行案）；⒋施用毒品，經臺灣臺北地方法院105 年度審簡字第1484號判決有期徒刑5 月、
5 月，應執行有期徒刑8 月確定；⒌施用毒品，經原審105年度簡字第5919號判決有期徒刑5 月確定；⒍業務過失傷害，經臺灣臺北地方法院105 年度審交簡字第556 號判決有期徒刑3 月確定；此3 案件，經臺灣臺北地方法院106 年度聲字第263 號裁定應執行有期徒刑1 年1 月確定（下稱第二執行案），再與第一執行案接續執行，於106 年11月8 日假釋出監。按受刑人犯數罪假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之事實與效力，故甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。本件被告於106 年11月8 日假釋付保護管束出監時，第一執行案（指揮書執畢日為106 年8 月18日）已執行期滿，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告受有期徒刑執行完畢
5 年以內，故意再犯本件有期徒刑之罪，本院依司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告自87年起即犯案不斷，有多次竊盜、多次施用毒品、營利姦淫猥褻、業務過失傷害等前科紀錄，不知悔過向善、遠離毒品，再犯本件施用第一級、第二級毒品罪，足徵其具相當之反社會人格，刑罰反應力薄弱，為兼顧社會防衛之效果，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並均加重其刑。
㈣被告先後施用第一級毒品、第二級毒品，犯罪時間不同，行為互殊，顯係基於個別犯意為之，應予分論併罰。
三、原判決之評斷原審同上說明，認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，論以施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，所犯數罪應予併罰，在說明被告構成累犯後，審酌被告因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治及刑罰之執行後，猶不知戒除施用毒品惡習，再為本案犯行，顯見其漠視法治，自制力薄弱，兼衡被告犯後坦承犯行，自陳高中畢業之教育程度，家庭經濟狀況小康，暨施用毒品本質上屬戕害自己身心健康之行為，施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重醫學治療、心理矯治處理為宜，及其他一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑7 月，就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準。原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，其認定事實、適用法律，核無不合，所量處之刑，無違比例原則。
四、被告上訴要旨被告於警詢時即坦承施用毒品犯行，符合自首條件，依法應予減輕，又家中尚有年邁父親需要照顧，請給被告一次機會，從輕量刑。
五、被告上訴之評斷㈠刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為
要件，如案已發覺，犯罪行為人縱有投案陳述自己之犯罪事實，祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第
484 號判決參看）。此所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言（最高法院75年台上字第1634號判決參看）。有關警方查獲被告施用毒品之經過，被告於107 年7 月24日警詢時，員警詢問：「你有無施用過（查獲之）毒品？」被告答以：「沒有」，員警續問：「你目前有無施用毒品？」被告仍答以：「沒有」，員警再問：「你最後1 次施用第一級毒品海洛因是於何時？」被告答以：「我最後一次施用約2 年前」，員警最後問：「你施用毒品來源為何？」被告依舊答以：「我現在都沒有用了」（偵卷第5 頁），被告於警詢時堅決否認有何施用毒品犯行。警方當日經被告同意，採集其尿液送驗後，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司107 年8 月10日濫用藥物檢驗報告在卷可參（偵卷第
3 頁），檢察官於107 年11月13日偵查庭當庭提示該濫用藥物檢驗報告，被告始坦承有施用海洛因及甲基安非他命犯行（偵卷第67頁），因被告於警詢時完全否認犯行，而偵辦檢察官業已知悉被告之尿液呈毒品反應，被告見犯行無所遁逃，始坦承犯行，與自首要件不合。被告上訴稱其於警詢即坦承犯行，與事實不符，自無從依自首之規定減輕其刑。
㈡量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，屬事實審法院
得依職權裁量之事項，而量刑判斷當否之準據，應就原判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽以評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院104年度台上字第2563號判決、104年度台上字第2577號判決參看）。查施用、持有各級毒品，不僅戕害個人身體健康，更會衍生諸多犯罪及社會問題，世界各國莫不積極取締施用毒品，一般人視施用毒品者為社會毒瘤，莫不嗤之以鼻，不願與吸毒者為伍，本件被告前有多次施用毒品前科紀錄，仍不知悛悔，再犯本案，涉及多樣毒品，與施用單一毒品者有別，而施用第一級毒品法定刑，為6 月以上5 年以下有期徒刑，施用第二級毒品法定刑，為3 年以下有期徒刑，依累犯加重其刑後，其處斷刑分別為7 月以上7 年6 月以下有期徒刑、3 月以上4 年6 月以下有期徒刑，原審就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑7 月，已屬最輕，就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑5 月（得易科），亦屬從輕量刑。被告上訴，請求再予減輕，無從准許。
㈢綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 許文章法 官 曾德水以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 108 年 8 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。