臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2280號上 訴 人即 被 告 王慧玲選任辯護人 劉安桓律師上列上訴人即被告因偽造有價證券等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第53號，中華民國108年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第25832號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。又犯偽造有價證券罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑伍年，並應自民國109年3月25日起至112年10月25日止，按月支付新臺幣參萬元予丙○○，至支付總額達壹佰參拾萬元止。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案如附表編號1所示借款契約書上之偽造「乙○○」署押、指印各貳枚；未扣案如附表編號2所示本票關於偽造共同發票人「乙○○」部分，均沒收之。
犯罪事實
一、丙○○前經由甲○○之介紹，向王永和借款新臺幣（下同）300萬元，並約定每月給付3％即9萬元之利息，還款方式即由丙○○自行匯款至王永和配偶黃素娥名下帳戶。嗣因丙○○遺失前揭帳號，遂改由每月匯款至甲○○指定之寶祥鑫實業有限公司名下帳戶，再由甲○○代為轉交。其後，丙○○為清償部分本金，由丙○○之配偶湯念國於民國104年6月9日某時許，將100萬元本金暨當月利息6萬元，匯入甲○○所指定之陳玉琪所申設之上海商業儲蓄銀行天母分行、帳號00000000000000號帳戶，而委託甲○○將上開本金暨該月利息轉交予王永和，詎甲○○竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，於104年6月9日後某時將上開款項共計106萬元侵占入己。
二、甲○○於104年6、7月間，明知其有資金周轉需求而需償還黃莉蓁借款，已陷於資力不足之情狀，且明知乙○○（已更名為張存沛，以下仍均稱乙○○）所簽立發票日期為103年9月24日之本票2紙（金額合計450萬元）係為同意借名登記所簽立文件，並無授權另以乙○○名義開立本票向他人借款之意，仍意圖為自己不法所有，而以行使偽造有價證券、行使偽造私文書以詐欺取財之犯意，先於104年7月2日前某日，在不詳地點，偽造如附表編號1所示之借款契約書及附表編號2所示本票共同發票人欄上「乙○○」之署押及指印後，以表彰乙○○欲以前揭契約書上所示之借款條件及附表編號2所示本票為擔保，甲○○旋依票載發票及借款契約書日期，在不詳地點，冒用乙○○之名義，持上開借款契約書及本票，向丙○○行使之，並偽稱：友人乙○○欲向丙○○借款420萬元，並願以月息3％為條件，且將臺北市○○區○○○路0段000巷0號6樓之3建物及所坐落土地（下稱本案房地）設定抵押權供擔保云云，致丙○○誤信確有前揭借款事宜而陷於錯誤，同意借款予乙○○。丙○○旋於104年7月7日自其子湯立銜名下帳戶分別匯款34萬元至甲○○女兒黃潔妤所申設之中國信託商業銀行帳號000000000000之帳戶、350萬元至甲○○債權人黃莉蓁所申設之第一商業銀行帳號00000000000號之帳戶（預扣3個月利息及手續費共36萬元）。嗣因丙○○接獲王永和來電詢問何以未給付利息，丙○○遂向甲○○查證，始查悉上情。
三、案經丙○○訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力之說明：下列所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院依法調查後，被告甲○○及其辯護人未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法159條之5規定，應有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判程序依法進行證據之調查、辯論，被告甲○○於訴訟上之程序權即已受保障，自得為判斷之依據。
貳、實體部分：
一、犯罪事實欄一部分：此部分事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於偵審中均坦承不諱（見他字卷一第47頁背面至48、79頁，原審卷第57頁背面、81頁，本院卷第103、185頁），核與證人即告訴人丙○○於警詢時證稱：伊於104年6月9日欲還款100萬元給王永和，遂委請被告轉交，而由其先生湯念國匯款106萬元至被告指定之帳戶內，豈料於105年9月間，接獲王永和電話表示自105年6月起即未曾再給付利息，伊與王永和詳談後發現被告自始根本未將款項代為返還等語相符（見他字卷一第49頁背面至第50頁），並有陽信商業銀行匯款收執聯在卷可稽（見他字卷一第8頁），足認被告前揭任意性自白有相當之證據補強，與事實相符，可以採信。此部分事證明確，被告有犯罪事實欄一所示犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、犯罪事實欄二部分：㈠訊據被告固不否認有向告訴人丙○○陳稱友人乙○○欲向告訴人
借款420萬元，約定月息3％，且願提供本案房地設定抵押權供擔保；另於104年7月2日前某日時，以乙○○名義簽立如附表所示借款契約書及本票共同發票人欄所載之署押、指印，持以向告訴人行使，致告訴人透過湯立銜名下帳戶出借前揭款項之事實，惟否認有何行使偽造私文書、行使偽造有價證券、詐欺取財之犯行，辯稱：本案房地是伊借名登記給乙○○，乙○○有寫授權書跟借名登記文件給伊，伊也有跟乙○○說，關於本案房地，因為周轉資金，所以一定會有私人借貸，所以乙○○於事前有概括授權伊處理房地買賣事宜之相關借貸及本票之簽發，伊並無偽造冒用乙○○名義借款；又伊若要向告訴人詐騙借款，豈可能在前述本票之共同發票人欄讓伊女兒黃潔妤簽名，足徵伊亦無詐欺取財之犯意云云。
㈡經查，被告於104年7月2日前某日，在不詳地點，以乙○○名義
簽發如附表所示之借款契約書及本票共同發票人欄所載「乙○○」之署押、指印，並於票載發票及借款契約書日期，在不詳地點，以乙○○之名義，持上開借款契約書及本票，向丙○○陳稱：友人乙○○欲向丙○○借款420萬元，並願以月息3％為條件，將本案房地設定抵押權供擔保云云而行使之，致丙○○於104年7月7日自其子湯立銜名下帳戶分別匯款34萬元至甲○○女兒黃潔妤所申設之中國信託商業銀行帳號000000000000之帳戶、350萬元至甲○○債權人黃莉蓁所申設之第一商業銀行帳號00000000000號帳戶等情，為被告所坦認（見原審卷第22頁背面至23頁背面），核與證人丙○○於原審時證稱：當時因為被告說乙○○正在跟銀行貸款，很快就會撥款，只要周轉現金2、3個月即可還款，並且願意提供本案房地設定抵押，所以伊才透過被告借款420萬元給乙○○，因為預扣3個月利息及手續費，所以總共匯了384萬元；伊沒有借錢給別人過，所以本票都是被告準備好給伊，並不是伊要求簽發，當初因為被告說只借3個月，所以就相信被告，也沒有去評估本案房地價值設定夠不夠等語相符（見原審卷第82頁背面至83頁背面），可見被告確有持如附表所示之借款契約書及本票，並以乙○○名義欲向告訴人借款為由，向告訴人洽借款項；又告訴人並因此如數出借款項並分別匯款34萬元、350萬元（預扣3個月利息及手續費共36萬元）至被告指定之前揭帳戶等情，亦有玉山銀行匯款申請書影本、第一商業銀行東湖分行106年7月19日一東湖字第27號函檢附之帳戶歷史交易明細表在卷可稽（見他字卷一第94、153頁），是此部分事實，堪以認定。
㈢被告簽發如附表所示之借款契約書及本票共同發票人欄所載
「乙○○」署押、指印，並未獲得乙○○之授權或同意一節，業經證人乙○○於偵查中證稱：伊沒有透過被告向湯立銜借款，也不認識告訴人，完全沒有這件事情（見他字卷二第166頁背面）；於原審時證稱：附表所示之借款契約書及本票上之簽名、指印，均非伊所簽立、按捺（見原審卷第89頁背面、第91頁）；於本院中更證稱：伊沒有特別授權被告用伊的名義開本票或其他票據，所以跟告訴人借款的事情，跟伊一點關係都沒有（見本院卷第173頁）各等語，參以證人丙○○於原審時亦證稱：伊於借款過程中，從未見過乙○○或與乙○○聯絡過等語（見原審卷第83頁背面），可見被告簽發上開借款契約書及本票共同發票人所載「乙○○」之署押及指印，並以乙○○名義持以向告訴人借款，自始即未獲得乙○○之授權或同意。
㈣被告固一再辯稱：乙○○有寫授權書跟借名登記文件給伊，伊
也有跟乙○○說，關於本案房地，因為周轉資金，所以一定會有私人借貸，所以乙○○有概括授權伊處理房地買賣事宜之相關借貸及本票之簽發云云。惟查：
⒈證人乙○○於原審時證稱：伊係因為財務問題，透過朋友介紹
才認識被告的，而本案房地係因被告說她做不動產，名下有很多不動產，所以要用伊的名字做登記，才以借名登記方式，登記在伊名下。後來因為名字不想再給被告用，希望被告將本案房地拿回去，但被告並沒有提起要如何利用或處分上開房地，也從來沒有提過要用上開房地抵押借款，或因為要用本案房地設定抵押借款所以要用伊的名義簽發本票或契約書等語（見原審卷第87頁背面至88頁背面），於本院審理時亦證稱：因為伊是借名登記，所以本案房地伊覺得被告可以去做資金周轉，只要是針對這個房子的，是被告的權利，但伊沒有特別授權被告用伊的名義向他人借款等語（見本院卷第173頁），可見乙○○係授權被告就借名登記之本案房地做相關之買賣事宜，但並無授權被告以其名義向他人借貸，被告辯稱乙○○有概括授權本件房地買賣之相關私人借貸云云，自無可採。
⒉至於乙○○雖於本案房地借名登記之時簽發共450萬元之2張本
票（本票上共同發票人為被告，見原審卷第107至108頁），惟該2張本票係乙○○因為辦理本案房地借名登記而簽發給被告的，業據乙○○在本院時證稱：那兩張本票是本案房地借名登記時過戶用的，我以為這是一個房屋過戶的流程，過戶之後它就不存在，針對這兩張本票我沒有同意被告再向別人借錢等語明確（見本院卷第175至176頁），被告亦坦認該本票係當初在買房子的時候，因為登記在乙○○名下，所以要乙○○開給伊的等語（見原審卷第89頁），可見該2張本票與本案被告事後冒用乙○○名義偽造本票向告訴人借款一事，並不相干，被告辯稱乙○○之前已有同意簽發本票向他人借款云云，自無所據。
⒊況衡諸常情，第三人以不動產設定抵押所承擔之責任範圍，
尚且僅以不動產之價值為限，此與擔任借款債務人而就全部債務之範圍承擔清償責任，顯有不同。此由證人乙○○於原審時證稱：縱令被告因籌措本案房地自備款而需為相關借貸，伊也不可能同意被告用伊的名義去借貸，因為伊自己不好過，也沒有能力，財務的部分伊沒辦法幫忙，只能做借名登記等語（見原審卷第88頁背面至89頁）；再者，被告將本案房地借名登記與乙○○，可見雙方關係密切，乙○○就此亦證稱：
我們是朋友，之前都有在銀行工作的背景，彼此間有相當之信任度（見本院卷第175頁），果若乙○○確有同意被告以其名義借款並開立附表所示本票、借款契約書，當可直接將借款用之本票、借款契約書交由乙○○本人簽名即可，惟被告捨此不為，無非係明知無法取得乙○○同意以其名義向他人借款，進而增加其本身債務，是被告一再辯稱乙○○有概括授權其所為之借貸行為云云，顯屬卸責之詞，洵非可採。
㈤被告以乙○○名義借款之初，即有詐欺取財之故意，且有刻意隱匿實際借款人為何而致告訴人陷於錯誤之詐欺行為：
⒈告訴人於104年7月7日由湯立銜名下帳戶匯款之350萬元，乃
匯款至被告之債權人黃莉蓁所申設之第一商業銀行帳號00000000000號帳戶，用以清償被告對黃莉蓁之債務一節，業據被告於偵查中坦認無訛（見他字卷二第285頁背面），並有證人黃莉蓁陳稱前揭款項係被告為清償伊與被告於104年6月17日之債權債務關係，有公務電話紀錄在卷可稽（見他字卷二第176頁）。足徵被告以乙○○名義向告訴人洽借款項前，即與黃莉蓁間有350萬元之債務尚未清償，而有陷於資力不足之情狀，且於告訴人同意借款後，旋即指定將所借款項之350萬元直接匯至黃莉蓁名下帳戶，以利其自身債務之清償，是被告顯有以借得款項清償己身債務之目的，至為明確。⒉又乙○○自始即無向告訴人借款之意願，復從未授權被告得以
其名義向他人借款一節，業經認定如前。然觀諸被告與告訴人LINE通訊軟體對話紀錄所載，被告於告訴人頻頻詢問乙○○何時還款時，不僅不斷以「有在催了」、「她有找一金主要協助她」、「張小姐貸款送信保了」、「王董的利息我會請張小姐出」、「上次她（指乙○○）有墊」、「我有先找她…可是她這兩天在杭州，去談一個會館合作，要週日回來」、「剛問了信保只核五成，現在等主管看怎麼批…我再去了解」、「她（指乙○○）其他銀行遲繳，要她補保人…找她妹妹了」、「放假前因為她（指乙○○）沒繳營業稅被國稅局整了一下」、「一直都是保人的問題，現在在找其他方式替代」、「張小姐說她有找到另一保人要送資料」（見他字卷一第16至22頁）等各種理由搪塞、推託，更將根本不存在之乙○○借款情節，於言談中佯稱煞有其事，且自始至終均刻意隱匿自己才是實際借款人之事實，實難認其並無詐欺之故意。否則倘如被告所辯，僅係單純民事借貸關係，當可以自己名義為之，何況依前揭通訊軟體對話紀錄可知，告訴人與被告交情相當，反觀乙○○卻與告訴人素不相識，被告又何須刻意隱匿自己借款之需求，刻意以告訴人根本不認識之第三人名義為之？當係因預見告訴人對自身經濟狀況有相當程度之瞭解，若據實以告、以自己名義向告訴人借款，必有無法順利借得款項之高度風險，始佯稱借款人為資力佳、經濟狀況優渥之第三人，以順利取得款項。
⒊再者，由前揭通訊軟體對話紀錄中所載：「Sissy（即告訴人
）請你把她（指乙○○）的電話及餐廳地址給我，我自己去找她」（見他字卷一第39頁），可知告訴人最終因催款未果，已向被告明確要求提供乙○○之聯繫方式，而欲自行與乙○○聯繫。惟被告始終不了了之，是告訴人於借款過程中，從未見過乙○○或與乙○○聯絡過等節，業據證人丙○○於原審時結證無誤（見原審卷第83頁背面）。則倘如被告所辯，其主觀上認為乙○○確曾同意以其名義借款，又何須在乙○○完全不知情之情況下，不斷為其編造無法還款之理由、說詞？甚至於告訴人請求提供聯繫方式時，刻意迴避？益徵被告自始即有刻意隱匿實際借款人，以順利借得款項之認知及意欲。
⒋復依證人丙○○於原審時證稱：實際借款人究竟為被告抑或乙○
○，會影響伊決定要不要借這筆錢，因為當時被告經濟狀況不是很好，就伊所知，被告缺錢而且沒有擔保；被告當時是說乙○○經營餐廳，說餐廳有陸資進入，而且銀行資金很快就要下來，伊沒有想到是被告自己要借，縱然有本案房地做擔保，也不會借給被告等語（見原審卷第84、86頁背面），益徵借款對象為何，因直接涉及還款風險之評估，當會影響借款意願，而為借貸契約之重要事項。何況，本案房地於設定抵押予告訴人斯時，業已設定最高限額抵押權予永豐商業銀行，擔保債權總金額為2,010萬元，有土地登記申請書附卷足憑（見他字卷二第199至201頁），與證人乙○○於原審時證稱：斯時有以本案房地向永豐銀行長期借款，借了1,700多萬等語相符（見原審卷第87頁背面），且本案房地嗣遭求償拍賣後以1,699萬6,442元拍定，僅僅永豐銀行求償之債權即已超過拍賣價格達2,058萬4,726元，亦據本院調閱本案房地之執行卷宗（臺灣臺北地方法院107年度司執字第46971號案卷）查閱屬實。可見縱令以本案房地作為擔保，其所剩價值實難以足額給付前揭債務，尚不得因被告有以前揭房地設定抵押，而為有利於被告之認定。
⒌至於被告偽造之本票上雖另有其女兒黃潔妤為共同發票人，
然告訴人係因乙○○名義始出借款項，若被告借款則不願出借等情，已據告訴人證述如前，可見告訴人並非因黃潔妤具名與否而決定是否出借，且實際上告訴人亦僅透過被告向乙○○追討欠款，是以被告女兒黃潔妤具名與否，並不影響告訴人同意借款之意思決定，故本票上縱有黃潔妤具名為共同發票人，亦不足為被告有利之認定，被告辯稱其女兒黃潔妤同為本票發票人一事可證明其並無詐欺犯意云云，亦無可取。
㈥綜上所述，此部分事證明確，被告有犯罪事實欄二所示犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按本票係表彰一定財產價值且得流通於市面之證券，屬有價
證券。被告於附表編號2所示本票共同發票人欄偽造「乙○○」之署押及指印各1枚、於金額欄上偽造「乙○○」之指印1枚，應屬偽造有價證券。次按刑法第217條所稱之「偽造署押」，係指行為人冒用本人名義在文件上簽名或為民法第3條第3項所稱指印之類似簽名之行為者而言（最高法院80年度台非字第277號判決意旨參照），故倘行為人係以簽名之意，於文件上簽名，且該簽名僅在於表示簽名者個人身分，以做為人格同一性之證明，除此之外，再無任何其他用意者，即係刑法上所稱之「署押」，若於做為人格同一性之證明外，尚有其他法律上之用意者（例如表示收受某物之用意而成為收據之性質、表示對於某事項為同意之用意證明），即應該當刑法上之「私文書」（最高法院93年度台上字第1187號、93年度台上字第1454號、90年度台上字第6057號判決意旨參照）。經查，被告於附表編號1所示借款契約書第一行之債務人欄，偽造「乙○○」之署押及指印各1枚；暨其於契約書末債務人欄，偽造「乙○○」之署押及指印各1枚，因上開借款契約書有表示已收受借款且同意受此契約法律上拘束等意思表示，而具法律上用意及證明，當屬刑法上之私文書，應屬偽造私文書。
㈡被告偽造上開借款契約書、本票上共同發票人所載「乙○○」
之署押、指印後加以行使，致告訴人誤認乙○○有向其借款並擔任本票共同發票人以擔保借款之意，而有向乙○○追償本票債權、借款之危險，並造成告訴人難以追索前揭本票、借款債權，自足以生損害於告訴人及乙○○。核被告所為，就犯罪事實欄一部分，係犯刑法第335條第1項之侵占罪；就犯罪事實欄二部分，則係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪。
㈢被告偽造署押之行為，均係偽造有價證券、偽造私文書之部
分行為，不另論罪。其行使偽造有價證券之輕度行為，為偽造有價證券之重度行為所吸收；其偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於附表編號1所示借款契約書上偽造「乙○○」之署押及指印各2枚；於附表編號2所示之本票共同發票人欄上偽造「乙○○」之署押及指印各1枚、於金額欄上偽造「乙○○」之指印1枚，各均係於在密切接近之時、地為之，且手法相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行區隔，均顯係基於單一犯意接續所為，在客觀上以視為數個舉動之接續實行，而合為法律上包括之一行為，應論以接續犯之一罪。又其為求順利詐取款項之單一目的，於密集之時、地，偽造完成上開本票之共同發票人、借款契約書後，旋持之向告訴人行使，其前揭各行為彼此之間具有全部或一部不可割之一致性及事理上之關連性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為。是被告上揭所犯偽造有價證券罪、行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，係以一行為觸犯之，為想像競合犯，應從一重論以偽造有價證券罪處斷。被告就犯罪事實欄一、二之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣又刑法第59條與第57條兩條適用上固有區別，惟其所謂「犯
罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，而第59條與第57條之適用，同屬審判人員自由裁量之職權範圍（最高法院99年度台上字第6420號刑事判決意旨參照）。查被告因買賣房地之財務處理不當，因而以偽造本票、借款契約書之方式向告訴人詐取財物，所為殊值非難，惟被告因一時週轉不靈而偽造之借款契約書、本票各僅1份，詐騙犯行亦僅1次，其行為對於金融交易秩序之危害，與若干偽造有價證券者藉偽造有價證券流通市面而賺取暴利有所不同，其所生損害相對較為輕微，如仍論以偽造有價證券罪之法定最低本刑即有期徒刑3年，容有情輕法重之憾，在客觀上足以引起一般人同情，尚值憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯之偽造有價證券罪部分酌減其刑。
四、撤銷改判之理由及科刑：㈠原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
：被告就犯罪事實欄一、二部分均已與告訴人丙○○達成和解賠償其所受損害，且於本案判決前已償還告訴人部分亦無庸宣告沒收（均如下述），原審判決就被告和解之犯後態度及部分賠償情形均未及審酌，稍嫌未洽。被告上訴執此請求從輕量刑，尚非全然無憑；另被告雖就犯罪事實欄二部分上訴否認犯行，辯稱乙○○有概括授被告，被告沒有偽造本票及借款契約書詐騙告訴人云云，然此部分業經本院指駁說明如前，為無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有詐欺、偽造文書、偽
造有價證券等前科（不構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可稽，猶利用告訴人委託其轉交所欲清償之借款之機會，將告訴人所欲償還予王永和之106萬元之借款本息，擅自侵占入己、挪作他用；又利用告訴人與乙○○間彼此間不相識之機會，冒用乙○○之名義，偽造附表所示本票及借款契約書向告訴人詐取384萬元，所為顯然不當，惟被告係因個人財務處理不當始犯下本案，犯罪情節非重，參以被告就犯罪事實欄一部分坦承犯行，就犯罪事實欄二部分則不否認有以乙○○名義向告訴人借款，僅爭執其有無經乙○○授權，且犯後已先返還350萬元與告訴人（見本院卷第187頁），並就剩餘款項於本院時與告訴人達成和解分期賠償（見本院卷第194至196頁之和解書），且已依約於109年2月29日前先行給付40萬元（見被告109年2月27日刑事陳報狀），兼衡其侵占、詐欺致告訴人受財產上損失之程度，暨其自述專科畢業之智識程度、目前自己開餐飲業、月入5萬餘元、已離婚、有未成年子女1人要扶養等家庭生活經濟狀況（見原審卷第100頁）及犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就侵占罪部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收：㈠刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並增訂
第38條之1至第38條之3等規定，均自105年7月1日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；故本件有關沒收與否之判斷，即應適用裁判時即修正後之規定，合先敘明。
㈡犯罪所得部分：被告就犯罪事實欄一所侵占之106萬元；就犯
罪事實欄二所詐得之384萬元（假借借款名義之借款金額為420萬元，惟預扣利息及手續費後，實際匯款金額為384萬元，故以此為準），共計490萬元，扣除業已返還之350萬元，尚餘140萬元，為犯罪事實欄二未扣案之犯罪所得，亦經被告供承於卷，惟被告已於109年2月8日與告訴人達成和解，和解條件為被告需再賠償告訴人170萬元，於109年2月29日前給付告訴人40萬元，其餘款項自109年3月25日起按月給付告訴人3萬元至總額達130萬元止，有和解書在卷可稽（見本院卷第194頁），而在本案判決前，被告已依約定再支付告訴人40萬元，有被告109年2月27日刑事陳報狀附卷可按，是依刑法第38條之1第5項之規定，在上開已返還金額之範圍內，應無再予諭知沒收或追徵價額之餘地，但就未返還即100萬元部分（140萬-40萬＝100萬），仍屬未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項等規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；但被告若確實有依和解書之約定，履行分期給付，於執行程序中自得向執行檢察官主張該沒收裁判已部分執行完畢，以免遭受雙重剝奪之不利益，附此說明。
㈢偽造之署押、指印部分：
⒈關於偽造之有價證券、偽造之印章、印文或署押，刑法第205
條、第219 條已有特別規定，不問屬於犯人與否，均沒收之，自屬刑法第38條第2項但書所指之特別規定，均應優先適用之。又刑法第205條就偽造之有價證券，固規定不問屬於犯人與否，均沒收之。惟在票據上簽名者，依票上所載文義負責，二人以上共同簽名者，應連帶負責。又票據之偽造或票據上簽名之偽造，不影響於真正簽名之效力，從而二人以上共同在本票之發票人欄簽名者，應連帶負發票人責任，倘其中部分共同發票人係偽造，因對於真正發票人部分仍屬有效，僅應將偽造發票人之部分宣告沒收，不得將該有價證券全部沒收，而影響合法執票人對於真正發票人之票據權利（最高法院97年度台上字第3887號判決意旨參照）。
⒉附表編號1所示之借款契約書上偽造之「乙○○」署押及指印各
2枚，雖未扣案，但無證據證明已滅失，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條規定諭知沒收。至於上開借款契約書雖係被告犯罪所生之物，然業經交付予告訴人，已非屬被告所有之物，故不予宣告沒收。
⒊附表編號2所示本票1紙雖未扣案，然無證據證明業已滅失，
因本票上尚有真正之共同發票人「黃潔妤」（見他字卷一第91頁），依上開說明，不問屬於犯人與否，應依刑法第205條規定，就偽造「乙○○」為發票人部分宣告沒收。至上開本票上偽造之「乙○○」署押1枚、指印2枚，因已併同偽造「乙○○」為發票人部分宣告沒收，爰不另為沒收之諭知。
五、緩刑宣告及所附條件：㈠按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告
後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。
㈡查被告前因偽造文書案件，經本院以88年度上訴字第2481號
判決判處有期徒刑5月確定，於89年11月28日因徒刑執行完畢出監；復因偽造有價證券案件，經臺灣臺北地方法院以100年審訴字第10號判決判處應執行有期徒刑2年、緩刑4年，並於100年11月16日確定，緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告失其效力。是就本案而言，被告5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第55至63頁），其因一時失慮，致罹本案刑典，於本院時已與告訴人以分期賠償方式達成和解，告訴人並同意被告緩刑，有和解書附卷可稽（見本院卷第194頁），本院審酌上情，認被告經此偵審程序與科刑之教訓，當能知所警惕，且為確保和解條件得以履行，並鼓勵被告社會復歸，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，分別就被告所犯侵占罪部分，宣告緩刑2年，及就所犯偽造有價證券罪部分，宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告能遵期履行賠償與告訴人約定分期給付之和解金額，參酌被告表示所侵占款項業已歸還（見本院卷第38頁），犯罪事實欄二被告與告訴人和解條件之內容，被告並已依約定再支付告訴人40萬元，依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應履行如主文第2項所示之緩刑條件，以資衡平。
㈢又依刑法第74條第4項規定，命被告支付告訴人之損害賠償數
額，得為民事強制執行名義。是就被告所犯偽造有價證券罪部分所附緩刑條件，倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。另上開命被告應依緩刑條件向告訴人支付損害賠償，依上開規定，固得為民事強制執行名義，惟其性質因屬對告訴人因被告本案犯行所生財產上之損害賠償，與告訴人原依侵權行為法律關係所取得之執行名義，債權性質應屬同一，告訴人自得於其取得民事執行名義相同債權金額內，擇一執行名義行使，而被告如依期給付如緩刑條件所示金額款項，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，均併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第335條第1項、第201條第1項、第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第59條、第41條第1項前段、第205條、第219條、第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第74條第1項第2款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建宏提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
刑事第十三庭審判長法 官 王國棟
法 官 曹馨方法 官 呂煜仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。侵占罪部分不得上訴。
書記官 林廷佳中 華 民 國 109 年 3 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第201條意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用而收集或交付於人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 偽造之有價證券及借據內容 偽造之署押及數量 卷證出處 1 借款契約書內容：「茲因債務人乙○○（以下簡稱乙方）周轉需要，向債權人湯立銜（以下簡稱甲方）借款，並提供不動產擔保設定抵押權予債權人，經雙方同意訂立下列各項條款，以資遵守：一、甲方借給乙方新臺幣420萬元整…三、借款期限：自民國104年7月起至104年9月止，期限屆滿之日，應全數清償…」 ⑴契約書第一行之債務人「乙○○」之署押及指印各1枚。 ⑵契約書末債務人欄「乙○○」之署押及指印各1枚。 他字卷一第92頁 2 本票內容：「發票日104年7月2日、面額新臺幣肆佰貳拾萬元、共同發票人乙○○」 ⑴金額欄「乙○○」指印1枚。 ⑵共同發票人欄「乙○○」署押及指印各1枚。 他字卷一第91頁