臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2386號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 曾威云選任辯護人 洪鈴喻律師
趙元昊律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第79號,中華民國108年4月17日第一審判決(起訴案號:臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第22557號),提起上訴,本院判決如下:
主 文上訴駁回。
事 實
一、曾威云明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品,依法不得販賣及持有,其於民國106年1月17日上午9時57分許,接獲徐祖珩以門號0000000000號之行動電話撥打予其持用門號0000000000號之行動電話,因而知悉徐祖珩(綽號:
大飛、ZEN)欲購買價值新臺幣(下同)1,000元之第二級毒品大麻1公克,遂基於販賣第二級毒品之犯意而應允之,並於同日上午11時30分許,在其住家社區內即址設新北市○○區○○街00號萊爾富便利商店門口前進行交易。即由曾威云當場交付1公克之大麻予徐祖珩,並由徐祖珩交付現金1,000元,雙方完成原定交易。嗣臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊先後對徐祖珩、曾威云持用之上開門號實施通訊監察,並於106年5月8日下午2時許,持原審105年度聲搜字第622號票前往新北市○○區○○街00巷00號1樓之曾威云住處進行搜索,扣得其所有之含第二級毒品四氫大麻酚成分之內含綠色乾燥葉片之殘渣袋1袋、分裝袋2包、IPHONE 6S金色行動電話1支(含門號0000000000號之SIM卡1張)、IPHONE 5銀色行動電話1支(含門號0000000000號之SIM卡1張)等物品,始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面:
一、上訴人即被告(下稱被告)曾威云及辯護人主張:㈠被告警詢筆錄無證據能力;㈡被告106年5月8日檢方訊問筆錄無證據能力;㈢徐祖珩警詢所述內容無證據能力;㈣徐祖珩106年5月8日檢方訊問筆錄無證據能力;㈤徐祖珩106年6月1日檢方訊問筆錄無證據能力;㈥徐祖珩陳報狀(見偵卷第143、144頁)無證據能力;㈦檢方之勘驗報告(見偵卷第188至193頁)無證據能力;㈧本案通訊監察譯文無證據能力云云(見本院卷第153至165頁)。茲分述如下:
㈠被告之警詢筆錄有證據能力:
⒈按被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據,刑事訴訟法第156條第1項定有明文。所謂非任意性之自白,必須其自白係以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得,且該自白與不正方法間具有因果關係,該自白始應加以排除。
⒉辯護人於原審及本院為被告辯護稱:員警於106年5月8日在被
告住處進行搜索後,在被告牛仔褲內找到1個殘渣袋。員警將其與其兄曾子銓帶回警局,並於製作筆錄前告以被告有人指認其販毒,要被告認罪,此由原審製作如附件所示之筆錄載稱:員警提及「你剛剛也解釋很多啦,說什麼很久之前的褲子」等語,卻未見上開記載前,被告曾向員警表示相關內容,足見員警確向被告進行勸說,並要被告認罪,惜此部分交談未經錄音,然已有違反刑事訴訟法之規定。況被告於第1次警詢中,員警告以徐祖衍指證其為毒品上游,此為被告否認,員警即以用餐為由中斷錄音,還勸被告認罪,此由如附件所示之勘驗筆錄載及警方表示要讓被告用餐、休息,但偵查隊長仍欲對被告進行詢問之情,可見一斑。此時,曾子銓已離開警局,員警遂見機向被告勸誘,告稱證人徐祖衍對被告有上開販毒之指證,被告如不願配合調查,之後移送地檢署時,可能遭到檢察官聲押,另其放在身上之9萬元現金,亦將被視為犯罪所得,而遭扣押。被告聞後恐癌父擔心自己之現況,恐人身自由及財產受到限制之不利益,遂配合員警提出「解套方法」,亦即坦認確以1千元代價交付1公克大麻,但係有償轉讓予證人徐祖珩,並非販賣云云,是被告於警詢中不利於己之上開供述,顯出於員警誘導、詐欺之目的所為詢問,已不具任意性,並無證據能力。
⒊徵以如附件所示之勘驗筆錄,於第1次警詢光碟之播放時間「
00:10:13」時,見員警詢問被告:「我們確實是從你的褲子,你也說這是你的褲子,但是你剛剛也解釋很多啦,說什麼很久之前的褲子,那到底這東西是不是你的?是你所有的嗎?還是你大麻殘渣袋要再解釋一下?」等語(見原審卷第114頁);另於同一光碟播放時間「00:46:06」,亦發現員警欲讓被告休息,然偵查隊長反而要員警把晚餐拿過來,讓被告一邊應訊、一邊用餐(見原審卷第121頁背面),足以釋明辯護人質疑被告於第1次警詢受到員警之不正詢問,尚非無據云云。惟查:
①關於被告第2次警詢筆錄雖載以::「(問:承上,經徐祖珩
指稱該次交易是106年1月25日晚上21時左右,在市○○道0段000號旁路邊,以新臺幣2萬2000元向你購買大麻20公克,是否屬實?)屬實」等語(見偵卷第10頁),然經原審當庭勘驗該次影音光碟後,未見被告於播放時間「00:23:34」時,曾正面承認其係以2萬2千元販賣大麻予證人徐祖珩,僅稱「22」是處理雙方既有債務關係之轉帳事宜,核與上開筆錄記載不符(見原審卷第129頁),依刑事訴訟法第100條之1第2項規定,就與上開勘驗內容不符之警詢筆錄,本不得作為證據,惟此係涉及被告被訴於「106年1月25日」販賣第二級毒品犯行部分(詳如後述無罪部分),與被告關於「106年1月17日」販毒犯行供述之任意性,尚不生影響,先予敘明。
②依原審當庭勘驗上開影音光碟所得之警詢外部狀況,以被告
與員警之互動、舉止及對話經過觀之,被告與員警之應對、外在表現均自然、正常,且員警一開始便告以被告涉犯罪名及訴訟上享有權益,未有何威脅、利誘、恫嚇或其他不正訊問之情,此有原審勘驗筆錄之「四、勘驗經過及內容」在卷可稽(見原審卷第112至128頁背面),可見被告於第1次警詢中之供述,與第2次警詢中關於「106年1月17日」犯行之供述,並無任何有何受到員警不正詢問而影響其所述之任意性甚明。③再者,證人即員警楊宜璋於原審審理中證稱:我剛開始在被
告住處未尋獲任何大麻,最後在被告褲內找到大麻殘渣袋,遂將被告帶回警局應訊,亦將曾子銓一同帶回警局作證;我於製作警詢筆錄前,並沒有跟被告溝通案情;至如附件所示之勘驗筆錄中提及「你剛剛也解釋很多啦,說什麼很久之前的褲子」等語,乃因被告於搜索過程中,曾向警方告稱於1、2年前在信義區夜店曾買過大麻,加上扣案之殘渣袋是否為被告所有,被告未直接承認,所以我才有上開疑問,非如辯護人所指於未錄音之前,我即與被告溝通案件之情;又我於警詢中一旦錄音錄影結束,就不會再對被告詢問等語(見原審卷第146頁背面、第147頁);另證人曾子銓於本院審理時證稱:警方於106年5月8日有到我汐止區住處搜索,有搜到1個小袋子,是我弟弟(即被告)的,好像是從我弟弟褲子口袋搜到的,當天警方要求我去警察局,說在現場的都要去,警察搜索時我在車庫,他們有拿1張紙跟警察證件,說要找我弟,當時只有我在車庫,警察開門進家裡後,我才知道我弟弟在房間,警察沒有對我施以強暴脅迫等語(見本院卷第288至292頁),徵諸證人楊宜璋、曾子銓證述警方執行搜索、訊問之過程,情節大致相符,依其等所證情節,尚難認警方有何違法搜索或不當取供之情形。
④況且,檢察官於106年11月9日偵訊時,已向被告確認106年5
月8日之警詢內容是否實在,並就員警製作本案警詢筆錄時,有無對被告施以強暴、脅迫之而為詢問,然被告僅回稱:當初很想回去開店,警察說不好好配合的話,會沒收我的身上居酒屋的錢,最後還兇我等語,亦表示其沒有遭到脅迫、出於不得已而為本案供述之情(見偵卷第83頁、第174頁正背面),益徵被告所為警詢筆錄,確係出於其任意性所為,被告及辯護人主張被告之警詢筆錄係非出於任意性之陳述,自無可採,堪認被告之警詢筆錄具有證據能力。
㈡被告於偵查中(106年5月8日、同年11月9日)之檢方訊問筆錄有證據能力:
⒈被告及辯護人於本院主張:被告當日做完第2次警詢筆錄後,
小隊長就來跟被告說晚一點會送地檢署,有關毒品的部分你還是說順便幫徐祖珩拿,這樣就可以解套,檢察官問完你就可以先回去。被告被押送到地檢署後,就按照小隊長所述製作筆錄,事實上被告並未幫徐祖珩購買大麻,該筆錄係警方先施以不正方式而後再由檢察官訊問之筆錄,應無證據能力云云。
⒉惟本件被告經警製作警詢筆錄,並無任何有何受到員警不正
詢問而影響其所述之任意性,已如前述,被告及辯護人主張警方對被告施以不正方式一節,尚難採認。況且,被告於106年11月9日接受檢察官偵訊時,經檢察官向被告確認106年5月8日之警詢內容是否實在,並就員警製作本案警詢筆錄時,有無對被告施以強暴、脅迫之而為詢問各節加以偵訊,而被告僅回稱:當初很想回去開店,警察說不好好配合的話,會沒收我的身上居酒屋的錢,最後還兇我等語,亦表示其沒有遭到脅迫、出於不得已而為本案供述之情(見偵卷第83頁、第174頁正背面),顯見被告已明白表示警詢時並未遭到脅迫或出於不得已而為本案供述之情形,自難認警方有何對被告施以何種不正方法,更遑論有因而影響被告偵查中供述之任意性之可言。⒊從而,辯護人主張被告受誤導、勸誘其偵訊中之供述不具證
據能力,亦無可採。應認被告於偵查中之檢察官訊問筆錄,具有證據能力。
㈢徐祖珩於警詢所為之證述無證據能力:
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
者外,不得作為證據;又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
⒉經查:證人徐祖珩於警詢時所為之陳述,未經檢察官證明其
陳述具有何「特信性」及「必要性」,且被告及其辯護人復爭執該部分證據之證據能力(見本院卷第159頁),依據刑事訴訟法第159條之2規定,應認此部分陳述無證據能力。
㈣徐祖珩106年5月8日、同年6月1日檢方訊問筆錄、徐祖珩陳報狀、檢方之勘驗筆錄:
經查:本院並未以上開證據作為認定被告有罪之證據,爰不論述該等證據是否有證據能力。㈤本案通訊監察譯文有證據能力:
⒈被告及辯護人主張:本案之通訊監察書係對徐祖珩加以監聽
所取得之譯文,且由台北市刑大函送之資料中可知本案中顯未依法於發現後7日內補行陳報法院,並經法院審查認可,此部分他案取得之監聽譯文均無證據能力云云。
⒉依通保法第18條之1「第1項」之規定,「另案監聽」所取得
之內容有無證據能力,係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二,即實質要件係以「重罪列舉原則」(通保法第5條第1項所列各款之罪),或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」(輕罪)者為限,並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可,作為程序要件。同條「第3項」則係採取英美法制之毒樹果實理論,明文規定「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據,均應予排除,不得作為證據。至於本條第1項「另案監聽」所衍生之證據,則不在此範圍。蓋因本條第1項前段僅規定在合法監聽下所取得其他案件之內容,不得作為證據,並不及於所衍生之證據,此與第3項規定因「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據,及同條第2項規定所取得與監察目的無關之內容或所衍生之證據,均應予排除之情形,顯然有別,亦即依立法原意,對於「另案監聽」所衍生之證據,不得引用「毒樹果實理論」而認為無證據能力,予以排除。從而,自亦不得復援引與「另案監聽」無關之第3項規定,作為「另案監聽」所衍生證據當然無證據能力之理由。
又另案監聽所得之內容,是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型,純然為對於通訊內容之判別而已,原不具有審查急迫性,甚至無予先行審查之必要性,即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形,受訴法院於審判時,自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定,再行審酌裁量其得否為證據(最高法院109年度台上字第1134號判決意旨參照)。
⒊經查:依卷附之通訊監察譯文(見偵卷第23至36頁)及被告
、證人徐祖珩通訊監察書(見偵卷第54至62頁、原審卷第192至200頁)所示,檢察官係於「105年8月26日至106年3月17日」,對證人徐祖珩持用行動電話門號之實施通訊監察,對被告所持用之行動電話門號實施通訊監察期間,則為「106年3月17日至同年5月14日」。被告就本案之通訊監察譯文,係警方依法執行徐祖珩持用門號0000000000號通訊監察所取得之證據,其通訊監察內容,係屬偶然獲得之其他案件證據,且此部分通訊監察譯文,未經執行機關報由檢察官,依通保法第18條之1第1項規定陳報法院審查認可,固堪認定。惟經權衡本案警方,本係依法執行對徐祖珩販毒案件之監聽、調查,並非有意利用他案合法監聽,附帶達到非法監聽被告之目的,且嗣後即向法院聲請自106年3月17日起對被告實施通訊監察,足見並無故意不報請法院審查之意圖。況被告之祕密通訊自由僅有甚短時間被侵害,且通訊內容祇與毒品交易之不法行為有關,未涉及其他私密性談話,對於人權侵害情節尚屬有限,再參以販賣毒品嚴重影響社會治安,從形式上觀之,執行機關如依法定程序陳報法院審查認可,法院尚無不予認可之理由,本院經權衡審酌後,認該等通訊監察證據應有證據能力。
⒋再者,關於「另案監聽」所衍生之證據,不得引用「毒樹果
實理論」而認為無證據能力,予以排除,已如前述,本件不僅「另案監聽」之通訊監察譯文具有證據能力,業經本院審認如上,關於「另案監聽」所衍生之證據本即不得援引與「另案監聽」無關之第3項規定,作為「另案監聽」所衍生證據當然無證據能力之理由,爰併予敘明。
㈥除上開所述外,本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所
引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執,迄至言詞辯論終結,亦未對該等證據之證據能力聲明異議,本院審酌該些供述證據作成時,核無違法取證或其他瑕疵,認為以之作為本案之證據屬適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,自有證據能力;其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據,均查無違反法定程序取得之情形,依刑事訴訟法第158條之4反面規定,亦具證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:㈠訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行,辯稱:我於1
06年1月17日應該有去萊爾富跟徐祖珩見面,但當天沒有交付大麻給他,我並沒有販賣大麻的行為云云(見本院卷第13
0、297頁);辯護人則為其辯護稱:證人徐祖珩說被告綽號「助教」,但被告並無此綽號,證人徐祖珩指述被告之目的,係為了主張自己所有的販賣案件都是轉讓,並可以適用供出上手減刑之規定,然徐祖珩指述前後矛盾而有重大瑕疵,被告雖不否認有請徐祖珩抽大麻煙,但被告不記得時間是否為106年1月17日,被告確實沒有向徐祖珩收過任何大麻款項,也沒交付過1克、2克大麻等語(見本院卷第299、312至318頁)。經查:
⒈被告於警詢時供稱:「(106年1月17日與徐祖珩通訊對話)
是徐祖珩與我約定在住家社區萊爾富超商前索取大麻毒品」、「我沒有販賣大麻毒品予徐祖珩,因為我也是以新臺幣1000元購買1克大麻毒品」、「大麻來源就是第一次筆錄中在夜店向那男子購得剩下」、「他(徐祖珩)知道我有大麻的門路可以問」、「我向上游拿多少錢,就向徐祖珩拿多少錢,大麻1公克新臺幣1000元」、「(問:經徐祖珩指稱他以每公克新臺幣1000元向你購買毒品大麻,是否屬實?)新臺幣1000元無誤,但我認為是轉讓大麻毒品給他」等語(見偵卷第10頁正背面);而被告於警詢之內容,業經原審當庭勘驗並製有勘驗筆錄,被告就此部分供述過程並無重大瑕疵可指,有原審勘驗筆錄在卷可稽(見原審卷第125頁背面至129頁),依原審勘驗結果,被告就上開內容係供稱:「(警A:經徐祖珩指認你於106年1月17日上午11點30分,以新台幣1千元,徐祖珩以1千元向你講買大麻1公克,並在你社區,就是你住處那邊,汐止區忠三街19號的萊爾富便利超商前交易,屬實嗎?他講的話屬實嗎?)我不記得譯文,但我那天有在那邊跟他碰面,我也有轉讓大麻給他」、「就是轉讓大麻給他」、「我沒有賺他的錢」、「我是出去轉讓給他」、「(警A:我是怎樣?106年1月17號你是怎樣?)我是轉讓」、「(警A:大麻多少?是1公克嗎?)1公克」、「什麼時候我不知道,他知道我有就請我幫他拿」、「他知道我有門路」、「不是購買啊」、「我是轉讓給他」、「我花多少錢他就花多少錢」、「(警A:買1公克多少錢?)1千塊啊」、「(警B:拿多少錢齁。價格呢?他大概多少?)1千啊」、「(警A:經徐祖珩指認,他以,指稱每公克新臺幣1,000塊向你購買毒品大麻,是否屬實?他也說是1千塊啦!)我認為是轉讓不是購買」、「1千塊屬實」等語,可見被告於警詢時確已明確坦承其於106年1月17日在其住家社區萊爾富便利商店門口,以收取1千元現金之代價,交付1公克之大麻予證人徐祖珩之客觀事實,被告僅辯稱其係以同價格「轉讓」大麻之行為,並非「販賣」大麻行為。
⒉次查,被告於上開時、地以1千元之代價交易數量1公克之大
麻予證人徐祖珩之事實,亦據證人徐祖珩於偵查中證稱:(提示106年1月17日通訊監察譯文)這是我與曾威云通話,是我要去曾威云汐止家樓下便利商店跟他拿大麻,該次有交易成功,數量是1克1000元大麻,我們大約11點半左右見面,該次1000元我是直接付現金;譯文中「我還要再拿1」,1是指1克大麻等語(見偵卷第159頁),復於原審審理中證稱:
我所施用之大麻有兩個來源,1個是被告,另1個是卓昌學,我稱被告為「助教」;我前稱於106年1月17日在上開交易地點,以1千元向被告購入1公克大麻屬實,當次是給付現金予被告;譯文中提到「那個」、「我還要再拿『1』」,因為字眼比較敏感,所以用代號,1月17日當天在便利商店見到被告的時候,應該沒有其他人在場,被告有交付1克大麻給我,我拿現金1千元給被告等語明確(見原審卷第208頁背面、第211、212頁)。又觀諸證人徐祖珩與被告於106年1月17日之通訊監察譯文(見偵卷第35頁正背面):
「106年1月17日上午9時57分49秒曾威云:喂您好徐祖珩:你今天早上被你的夢想叫醒了嗎曾威云:當然囉徐祖珩:那你現在在哪裡曾威云:我還在喝徐祖珩:你還在喝曾威云:可是我要走了徐祖珩:你要走了曾威云:對啊徐祖珩:你要走去哪裏曾威云:我要先回家一下徐祖珩:你要先回家一下,那我可以跟你回家一下嗎曾威云:可以呀徐祖珩:我還要再拿1曾威云:那個...什麼徐祖珩:那個什麼?曾威云:你在哪?徐祖珩:我在家(略)徐祖珩:我去便利商店等你吧曾威云:也是可以啦徐祖珩:我想也只能這樣②106年1月17日上午11時22分38秒
曾威云:喂徐祖珩:我在便利商店啦曾威云:好拜」依上開通訊監察譯文之對話內容,可知證人徐祖珩主動致電被告,詢問被告人在何處,並向被告告稱「我還要再拿1」等語,隨後被告與證人徐祖珩即達成約定,兩人相約在被告住家附近之便利商店見面。迄至當日上午11時22分38秒,證人徐祖珩又致電被告告稱其已經在便利商店,此與證人徐祖珩於原審審理中證稱:上開通話是要找被告買1克大麻,後來在便利商店交易等語,情節互核相符,堪可補強證人徐祖珩之證述應非無據。又參照上開11點22分38秒通話時之發訊基地位置,係在新北市○○區○○街0巷00○0號,與證人徐祖珩和被告電話中表示抵達被告住處附近便利商店之位置相符,亦有通訊監察譯文備註欄所示基地台位置在卷可資參佐(見偵卷第35頁背面),堪認被告與證人徐祖珩確實有於上開時間在被告住處附近之萊爾富便利商店見面。雖被告與證人徐祖珩通訊聯絡前揭毒品交易時雖未明示毒品交易,然依該通訊內容中證人徐祖珩僅詢問被告人在何處?並表明「還要再拿1」,被告即與證人徐祖珩相約地點見面,顯見被告與證人徐祖珩之間存有特殊默契,而與毒品交易常見的隱諱、簡短、極富默契的暗語通話內容無異。依上所述,證人徐祖珩證稱於上開時、地以交付1千元為代價,自被告處取得1公克大麻等語,堪認與事實相符,應可採信。
另證人徐祖珩雖於106年11月6日(原審判決誤載為106年6月27日)偵查中陳稱:我於106年1月17日向被告購入大麻時,是以匯款方式支付等語(見偵卷第168頁),與其前所證稱之情節有所出入,惟證人徐祖珩於當次偵訊中復陳稱:因為時間有點久,所以我有點不記得,但是我之前所講的都是實在的,沒有說謊等語(見偵卷第168頁),足見此部分之出入係因時間相隔久遠,而證人記憶有所混淆所致,尚不得以此逕指證人徐祖珩之證言有何矛盾之處而不可採信。
⒊被告雖於本院審理時改稱:我於106年1月17日應該有去萊爾
富跟徐祖珩見面,但當天沒有交付大麻給他云云,惟被告確於106年1月17日在其住家社區萊爾富便利商店,以收取1千元價金之代價,交付1公克之大麻予證人徐祖珩之客觀事實,業據被告於警詢時自承不諱,核與證人徐祖珩證述之情節相符,並有通訊監察譯文(見偵卷第23至36頁背面)、臺北地方法院搜索票、臺北市政府警察局大安分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及現場蒐證照片共4張(見偵卷第37至40、42至45、47至50、80、81頁)、臺灣臺北地方法院106聲監字第281 號通訊監察書暨附件、106 聲監續字第579號通訊監察書暨附件、臺北市政府警察局大安分局查獲毒品案件嫌犯通聯紀錄表(見偵卷第54至57、61、62頁)、臺北市政府警察局查獲毒品案件檢體送驗紀錄表、交通部民用航空局航空醫務中心106年7月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(第89頁背面、第93頁背面)等證在卷可稽,堪認被告於警詢自承於106年1月17日在其住家社區萊爾富便利商店門口,以收取1千元現金之代價,交付1公克之大麻予證人徐祖珩等情,確與事實相符,其於本院改稱:僅有與證人徐祖珩見面,但未交付大麻云云,顯係事後卸責之詞,不足採信。
⒋被告及辯護人另以:證人徐祖珩稱被告綽號「助教」,但被
告並無此綽號,足見證人徐祖珩證述不可採信云云。惟查,證人徐祖珩於原審審理時證稱:「(問:你平常是怎麼稱呼曾威云的?)不一定,我叫名字喜歡亂叫」、「(問:你有沒有聽過任何人叫曾威云為『助教』?)有啊,就我叫的」、「(問:你有沒有聽過你以外的人叫曾威云為『助教』?)如果有的話,也是我朋友吧」等語(見原審卷第209頁背面至210頁),可見證人徐祖珩係自行為被告取用「助教」之綽號,此僅為證人徐祖珩個人使用之稱呼,或僅為與證人徐祖珩熟悉之友人方曾聽聞,本即非被告慣用或眾所皆知之綽號,自無從以被告自稱並無「助教」之綽號一事,逕認證人徐祖珩之證言有何瑕疵可指,更無從以之採為有利被告之依據。
㈡按販賣毒品係違法行為,非可公然為之,有獨特販售通路及
管道,並無公定價格,容易增減分裝重量,且每次買賣之價格、數量,當各有差異,或隨供需雙方資力、關係深淺、需求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度,及政府查緝鬆嚴之態度,為各種不同之風險評估,而為機動性之調整,故其價格標準,自非一成不變,販賣者從各種價差或量差或純度差牟利之方式,亦有差異,但其意圖營利之非法販賣行為目的則同一。況毒品價格非低、取得不易,毒品非法交易,向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸,被告既為智識正常之成年人,且有施用毒品大麻之習,對於上情當知之甚稔,其與證人徐祖珩,非親故至交,苟非有利可圖,殊無甘冒遭查獲重罰之高度風險,而平白親送交付毒品之理,衡諸常理,堪認被告販賣大麻之犯行,主觀上係基於營利之意圖甚明,其於警詢時辯稱僅係「轉讓」大麻之行為,並非「販賣」大麻云云,難認可採。㈢綜上,本案事證明確,被告犯行洵堪認定,應依法論科。
二、論罪:按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品,依法不得販賣、持有。核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為,為其販賣之高度行為所吸收,均不另論罪。
三、駁回被告上訴之理由:原審經審理結果,認被告罪證明確,因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項、第19條第1項,刑法第11條、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項等規定,並說明審酌被告本應深知毒品戕害身心,販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康,竟不思循正當途徑賺取生活所需,為謀一己私利,漠視上開危害,甚屬不當,兼衡以被告之素行、犯罪動機、手段、自始否認犯行之犯後態度,暨其自稱大學畢業之智識程度、案發時經營居酒屋,月收入2萬元,而與祖母、父母及兄長同住,並與兄長共同扶養上開長輩之家庭生活經濟狀況等一切情狀,量處有期徒刑7年4月。復就沒收部分說明:㈠扣案之內含綠色乾燥葉片之殘渣袋1袋,經送請鑑驗後,均含四氫大麻酚成分,而此係大麻之主成分,大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品等情,有交通部民用航空局航空醫務中心106年7月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(見偵卷第93頁背面)可佐,是上開扣案之第二級毒品,均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,不問屬於犯罪行為人與否,沒收銷燬之。㈡扣案之IPHONE6S型號之金色行動電話1支(含門號0000000000號之SIM卡1張),經被告坦認為其所有,且供聯絡本案販賣第二級毒品所用之物,亦據證人徐祖珩證述甚詳,並有卷附之通訊監察譯文可稽,應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定,諭知沒收之。㈢被告販賣第二級毒品所得1千元,雖未扣案,然如宣告沒收或追徵,未符合刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形,自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收,倘於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。㈣至扣案之分裝袋2包、IPHONE 5銀色行動電話1支(含門號0000000000號之SIM卡1張)等物品,雖均為被告所有,然非供本案犯罪所用或所得之物,業經被告於原審審理中供述甚明(見原審卷第246頁),爰不於本案中宣告沒收。
原審復依據卷內各項證據資料,就被告所辯各節,詳為論述、一一指駁,核其認事用法,俱無違誤,量刑亦稱妥適,核無不合。被告上訴意旨仍執前開陳詞否認犯罪,而指摘原判決不當,難認可採,其上訴為無理由,應予駁回。
乙、無罪部分:
壹、公訴意旨略以:被告明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品,依法不得持有、販賣,竟意圖營利而基於販賣第二級毒品大麻之犯意,以其所持用之門號0000000000號行動電話作為對外聯絡販毒之工具,於106年1月25日晚間8、9時許,在臺北市○○區市○○道0段000號之居酒屋前,以2萬2千元之價格,販賣第二級毒品大麻22公克予證人徐祖珩。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,為裁判基礎;且認定不利於被告之事實須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定;另認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然無論直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據之為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在,無從使事實審法院得有罪之確信時,即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照)。
參、再按犯罪事實之認定,係據以確定具體的刑罰權之基礎,自須經嚴格之證明,故其所憑之證據不僅應具有證據能力,且須經合法之調查程式,否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果,認為不能證明被告犯罪,而為無罪之諭知,即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此,同法第308條前段規定,無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘,僅須與卷存證據資料相符,且與經驗法則、論理法則無違即可,所使用之證據亦不以具有證據能力者為限,即使不具證據能力之傳聞證據,亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書,就傳聞證據是否例外具有證據能力,本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照)。
肆、公訴人認被告涉有上開販賣第二級毒品之犯行,無非以被告於警詢及偵查中之供述、證人徐祖珩於警詢及偵查中之具結證述、通訊監察譯文、原審搜索票、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、永豐商業銀行股份有限公司106年11月10日永豐銀人力資源處字第1060000202號函暨所附之往來明細等件為據。
伍、訊據被告堅決否認有上開公訴意旨所指販賣第二級毒品犯行,辯稱:106年1月25日通訊監察譯文所示「22」,乃證人徐祖珩為清償先前借款,遂將2萬2千元匯至其帳戶,與大麻交易無涉等語。經查:
一、關於被告第2次警詢筆錄雖載以:「(問:承上,經徐祖珩指稱該次交易室106年1月25日晚上21時左右,在市○○道0段000號旁路邊,以新臺幣2萬2000元項你購買大麻20公克,是否屬實?)屬實」等語(見偵卷第10頁),然經原審當庭勘驗該次影音光碟後,未見被告於播放時間「00:23:34」時,曾正面承認其係以2萬2千元販賣大麻予證人徐祖珩,僅稱「22」是處理雙方既有債務關係之轉帳事宜,核與上開筆錄記載不符(見原審卷第129頁),依刑事訴訟法第100條之1第2項規定,就與上開勘驗內容不符之警詢筆錄,自不得作為證據,應先敘明。
二、證人徐祖珩於警詢證稱:106年1月25日通訊監察譯文所指「22」,乃以2萬2千元向被告購入20公克大麻,於106年1月25日晚上9時許,才在市○○道0段000號路旁與被告拿貨,以完成交易等語(見偵卷第22頁),此部分經本院當庭勘驗證人徐祖珩之警詢光碟,警詢筆錄記載之內容與本院勘驗結果,內容大致相符,並無重大瑕疵,亦有本院勘驗筆錄在卷可稽(見本院卷第259至262頁);其於106年6月21日偵查中證稱:106年1月25日通訊監察譯文為被告與我之對話,我自永豐商業銀行帳戶轉帳2萬2千元予被告之中國信託帳戶,我於當晚再去被告店內拿22公克大麻,以完成交易等語(見偵卷第159頁背面);另於106年6月27日偵查中證稱:我於106年1月25日轉帳2萬2千元是大麻貨款,我已拿到大麻,我與被告金錢來往,僅因大麻交易,別無其他債務等語(見偵卷第168頁背面至第169頁);再於原審審理中證稱:我曾欠被告錢,因被告會介紹一些投資、賺錢門路給我,而我有些投資款及代購電子菸之價款,還未完全償還給被告,這些欠款都混在一起,我於帳目上難以區分;我於106年1月25日,以手機轉出2萬2千元款項,是轉到被告帳戶,係購買20公克大麻之價款等語(見原審卷第211、215頁)。
觀之證人徐祖珩歷來證述情節,其於警詢先稱:向被告購入「20」公克大麻;於偵查中則稱:跟被告拿「22」克大麻;於原審又稱:係購買「20」公克大麻,證人徐祖珩就購得大麻之數量究竟係「20」公克?或係「22」公克?前後證述不一,顯有瑕疵可指。再者,就證人徐祖珩與被告之間,究竟有無其他債務糾紛或金錢往來,其匯付至被告帳戶之款項性質為何,證人前後所述,相互扞格、矛盾,亦有瑕疵。
三、雖依卷內通訊監察譯文所示,證人徐祖珩於106年1月25日下午5點25分53秒有向被告告稱「我剛轉了22給你,你看一下」等語(見偵卷第35頁背面),且證人徐祖珩確有轉帳2萬2千元至被告帳戶之情,有永豐商業銀行股份有限公司106年11月10日永豐銀人力資源處字第1060000202號函暨附之往來明細1份在卷為據(見偵卷第186、187頁),惟該些證據僅能證明證人徐祖珩曾於106年1月25日轉帳2萬2千元至被告帳戶,然該筆匯款究係購買毒品之價金?或係其他投資款或欠款,抑或是其他原因之匯款?仍屬有疑,尚難僅依該些證據即逕認該筆2萬2千元款項為證人徐祖珩購買毒品之價金,而為不利被告之認定。
四、況且,依前所述(上揭有罪部分),證人徐祖珩乃於106年1月17日以1千元之代價向被告購買1克之大麻,堪認此為證人徐祖珩向被告購買大麻之一般交易價格。倘若證人徐祖珩確有意再向被告購買大麻,於相隔僅約1星期之時間、市價不可能有大幅波動之情形下,證人徐祖珩豈可能花費高達2萬2千元之價金,僅購得20公克之大麻,購買之每公克單價反而更加昂貴(平均每公克價格為1千1百元)?由此益徵證人徐祖珩前開證述情節,尚非合於情理,確有多處瑕疵可指,自難遽採。
陸、綜上所述,證人徐祖珩就此部分所為證言,具有多處瑕疵可指,而卷內通訊監察譯文、永豐商業銀行之交易往來明細等證據,僅能證明證人徐祖珩有匯款2萬2千元給被告之事實,並無從佐證該筆款項即為購買大麻之價金,無從為證人徐祖珩具瑕疵證述之補強,自難遽採為認定被告不利之依據,本件依檢察官所舉各項證據方法,尚不足使所指被告涉如前揭公訴意旨所指販賣第二級毒品之事實,達於通常一般人不致有所懷疑,而得確信為真實之程度,無法使本院形成被告有罪之心證。此外,復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官此部分所指之販賣第二級毒品犯行,自不能證明被告犯罪,揆諸前揭說明,自應就此部分為被告無罪判決之諭知。原審同此認定,以不能證明被告有公訴意旨所指此部分犯罪為由,而就此部分諭知無罪之判決,經核並無違誤。
柒、駁回檢察官上訴之理由:
一、檢察官上訴意旨略以:案經細譯、勾稽證人自警詢歷經偵查階段及至審理中之證述,除審理中或為迴護證人致而證述内容與偵查中略有出入、掩飾外,證人前後證述内容經核,尚無重大扞格之處,且均與卷附被告、證人案發時之通訊監察譯文内容暨證人永豐商業銀行帳戶案發時之匯款資料相符,證人歷次證述,尚無原判決認定之前後矛盾而有不可採情形。證人雖於本案審理期日交互詰問時證述略為,上揭匯款係為清償被告債務。然證人與被告間並無毒品外之金錢往來乙情,業據證人於上開偵訊時證述詳實。從而證人此間證述,顯係審理中為迴護被告,或於當庭陳述時因受被告在場壓力,致而有所更迭,即難採為被告有利之證明。原判決逕以證人偵、審中證述容有所歧異而遽認被告上開犯行不成立,認事用法即有率斷而有違誤之嫌,爰依法提起上訴,請將原判決撤銷,更為適當合法之判決等語。
二、按刑事訴訟法第161條第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法。因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任,倘所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其闡明之證明方法,無從說服法官以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知。
三、經查,本案依公訴人所提出之證據資料,固可認定證人徐祖珩與被告曾於上開時間有電話通話,且證人徐祖珩有匯款2萬2千元至被告帳戶等事實,惟無法證明該筆匯款即為交易毒品大麻之價金,本件依檢察官所提之證據,尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信為真實之程度,本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料,業經本院逐一剖析,參互審酌,仍無從獲得有罪心證,而證人徐祖珩所為證述,確有多處瑕疵可指,業經本院詳述如前,自無從採為不利被告之認定,上訴意旨以上述理由執為被告犯行之認定,難認可採,檢察官未積極舉提新事證,猶執前開情詞提起上訴,復就原審採證之職權行使再為爭執,指摘原判決此部分不當,求予撤銷改判,尚屬無據。從而,本件檢察官之上訴,為無理由,應予駁回。據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
本案經檢察官許慧珍提起公訴,檢察官曾士哲提起上訴,檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 9 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 梁耀鑌法 官 連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖紫喬中 華 民 國 109 年 6 月 9 日附錄:本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。