臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3720號上 訴 人即 被 告 許雅雯上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1300號，中華民國108年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第28095號、108年度偵字第6400號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於許雅雯部分撤銷。
許雅雯共同犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、許雅雯、謝昆晃（經原審判決確定）、陳立達（綽號「阿達」）及真實姓名年籍不詳綽號「阿勇」等人，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財及行使偽造準私文書之犯意聯絡，由謝昆晃指示許雅雯、「阿勇」於民國102年6月25日某時許，前往嘉義縣○○鄉○○村○○○00號，向六合彩地下組頭游佳靈下注簽賭，游佳靈收取賭金新臺幣（下同）1萬元後，即在紙上記載簽注者姓名代號及簽注號碼，同時複寫至另1張紙上成1式2份，而成為依組頭及簽注者之習慣，足以為表示簽注者下注及游佳靈願於簽注者中獎時給付獎金之用意證明之準私文書，1份交由許雅雯收執，另1份則自行留存。許雅雯取得簽注單後即交給謝昆晃，由謝昆晃按簽注單之樣式，模仿游佳靈筆跡，偽造游佳靈書寫之中獎簽注單後，指示許雅雯、陳立達及「阿勇」等人，於102年6月26日上午9時20分許，至游佳靈上址住處，先由陳立達在外把風，再由許雅雯、「阿勇」持偽造之簽注單向游佳靈佯稱簽中四星，欲索取彩金89萬元，並趁隙將偽造之簽注單混入游佳靈留存之簽注單中而行使之。因游佳靈無法辨識該簽注單係屬偽造，致陷於錯誤，誤認許雅雯等人確有中獎，乃將家中全部現金39萬元交給許雅雯及「阿勇」等人，復由陳立達開車搭載許雅雯、「阿勇」及游佳靈，至嘉義縣六腳鄉蘇厝村之民間借貸業者陳佑昇，由游佳靈簽發票面金額50萬元之本票（本票號碼：899202號）及借據各1紙，貸得50萬元後交給陳立達及「阿勇」等人。嗣游佳靈察覺受騙報警處理，經警循線始查知上情。
二、本案經游佳靈訴由嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方檢察署，經臺灣彰化地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：本院認定上訴人即被告（下稱被告）許雅雯犯罪事實之各項證據方法，其中屬供述證據者，均經本院踐行法定證據調查程序，檢察官及被告亦同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案證據核屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。
二、認定事實之理由：上開犯罪事實，業據被告許雅雯於檢察官偵查、原審審理及本院準備程序中坦承不諱，核與證人即游佳靈之配偶黃金閣於警詢及檢察官偵查中之證述，及游佳靈於警詢、檢察官偵查及本院審理時之證詞大致相符，並有本票及借據翻拍照片各1 張附卷可參，足徵被告自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條規定業於103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日生效施行。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」另增訂刑法第339 條之4 規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」經比較新舊法之結果，修正後刑法第339 條規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為50萬元，然修正後刑法第339 條之4 規定又另增訂對犯詐欺罪者加重處罰之情形，則應以修正前刑法第339 條第1 項之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之法律即修正前刑法第339 條第1 項規定。
㈡按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或
特約，足以為表示其用意之證明者，關於刑法第15章偽造文書印文罪及以外各罪，以文書論，刑法第220條第1項定有明文。查本件固無被告夥同謝昆晃等人下注時書寫之簽注單扣案，然依證人即告訴人游佳靈於本院審理中證稱：簽注者來簽注時，其是用1式2聯的「估價單」，中間有複寫紙，簽注者不會簽名，其也不會寫下其及簽注者的姓名，其只會在第一聯寫下簽注者之姓名代號及簽注號碼，同時複寫至下方第2聯，之後其與簽注者各留存一聯，開獎後簽注者如有中獎，就會拿該聯給其核對是否與其留存的第1聯相符等語（本院卷第137至149頁）。以此可見，游佳靈書寫之簽注單，其上僅書寫簽注者之姓名代號及簽注號碼，並未出現游佳靈自己之姓名，尚不具備刑法第210條私文書之形式，應屬在紙上之文字，依習慣足以表示簽注者下注及組頭游佳靈願於簽注者中獎時給付獎金之用意證明，而屬刑法第220條第1項以私文書論之準私文書。
㈢是核被告所為，係犯刑法第216 條、第220條第1項及第210
條之行使偽造準私文書罪及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告偽造準私文書後持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告與謝昆晃、陳立達及「阿勇」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告以一行為同時觸犯行使偽造準私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。
四、撤銷原判決之理由：㈠原審以被告犯行使偽造私文書及詐欺等罪名之事證明確，
據以論罪科刑，固非無見。惟被告於本件所行使之偽造簽注單，係屬刑法第220條第1項之準私文書，而非同法第210條之私文書，已如前述。原審就此疏未論及，於法自有未合。
㈡被告上訴意旨略以：其因智識不深且不諳法律，一時失慮
而觸法，現已誠心悔悟，下定決心不再犯法，又家中經濟狀況不佳，尚有家人賴其照顧，是應適用刑法第59條減刑云云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告最低度刑猶嫌過重者，始有適用。被告於本院審理時雖已坦承犯行，然此僅屬犯後態度之範疇，與其本案犯罪情狀有無顯可憫恕之處，得否適用刑法第59條規定無關。
且被告利用六合彩地下組頭遭詐騙亦不敢聲張之心態，夥同其他共犯持偽造之簽注單向告訴人詐取彩金，行徑大膽囂張，危害社會治安情節非輕，客觀上顯無引起一般同情之事由存在，要難認有何情輕法重之情形，自無依刑法第59條規定減刑之餘地，是被告上訴理由並無足採。惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、量刑：爰審酌被告利用六合彩地下組頭遭詐騙亦不敢聲張之心態，持偽造之簽注單向告訴人詐取本件彩金，行徑大膽囂張，危害社會治安情節非輕，兼衡其犯後坦承犯行，及犯罪動機、目的、手段、其係負責將偽造簽注單提示給游佳靈及取款，參與程度較謝昆晃等其他共犯為輕、犯後獲利38,000元、小學畢業之智識程度，及其迄未與告訴人和解或賠償其損失等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
六、沒收：㈠按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為
「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105 年7 月1 日施行。而刑法關於沒收等規定，亦先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均定於105年7 月1 日施行。是本案有關犯罪所得之沒收，應適用現行刑法關於沒收之規定，無新舊法比較之問題。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3 項定有明文。又犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責（最高法院107 年度台上字第222 號判決意旨參照）。查被告於原審準備程序時供稱：本件詐得彩金中向告訴人收取現金39萬元，先扣除1萬元簽牌費，剩下的38萬元，共犯謝昆晃分得40％，被告分得10％等語（見原審卷第103頁），於本院準備程序中對原審認定其實際取得之犯罪所得係38,000元乙節亦無爭執（本院卷第72頁），復參以被告歷次供述，事後均未經手告訴人向民間借貸業者另貸得50萬元款項部分，故認被告於本案之犯罪所得為38,000元（即38萬元×10%），此部分所得並未扣案，亦未實際合法發還告訴人，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至被告與謝昆晃等共犯共同偽造之簽注單1 紙，無法證明
現仍存在，且沒收與否亦不具刑法上重要性，故不宣告沒收，附此敘明。
七、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官高肇佑提起公訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官吳廣莉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 許泰誠法 官 紀凱峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒中 華 民 國 109 年 3 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條第1項在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
修正前中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。