臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3732號上 訴 人即 被 告 藍浩維選任辯護人 文聞律師
許玉娟律師彭若晴律師上 訴 人即 被 告 鄭雅齡選任辯護人 陳亮佑律師
黃鈺淳律師上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第964號，中華民國108年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第15672號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
藍浩維共同犯重傷害未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月。
鄭雅齡共同犯重傷害未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。
犯罪事實
一、鄭雅齡與藍浩維係乾姊弟，二人因鄭雅齡之妹鄭依宸前遭前男友邱政銓多次傷害，已心生不滿，於民國107 年5 月13日晚間，鄭雅齡獲悉鄭依宸再遭邱政銓毆打成傷，於陪同鄭依宸前往桃園市○○區○○路000 號敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院）醫治之際，一面通知邱政銓往赴探視，一面以通訊軟體聯繫藍浩維，籌謀砍人報復，研議由鄭雅齡將邱政銓帶往僻靜之敏盛醫院機車停車場，藍浩維則負責找人及準備砍人之器械。二人謀議後，即依計畫行事，於同日晚間10時49分許，由鄭雅齡假意聊天，將邱政銓約往敏盛醫院之機車停車場，而藍浩維則與友人許義祥（未據起訴）、綽號「阿強 」之成年男子及另一名不詳真實姓名年籍之成年男子於購買2把西瓜刀後，即戴口罩及帽子（一人戴口罩，另三人則戴口罩並戴帽子或連衣帽）赴抵上址停車場。鄭雅齡、藍浩維及許義祥、「阿強 」、不詳真實姓名年籍之成年男子均可預見西瓜刀，對人體有強大殺傷力，若持以朝四肢、軀幹猛力揮砍，可能造成四肢、軀幹毀敗或嚴重減損機能，仍基於容任造成邱政銓重傷害亦不違背其本意之不確定犯意聯絡，由藍浩維及「阿強 」各持西瓜刀1 把，不斷猛力朝邱政銓四肢、軀幹揮砍，造成邱政銓受有左上臂3 處裂傷（長度分別為17公分、7 公分、9.5 公分）、左前臂3 處裂傷（長度分別為9 公分、7 公分、3 公分）、左食指裂傷（長度為1公分）、腹部正中裂傷（長度為22公分）、左腰裂傷（長度為7公分）、左臀2 處裂傷（長度分別為6 公分、4 公分）、右臀裂傷（長度為20公分）、上背部人字狀裂傷（長度分別為14公分、13公分）、背部中間3 處裂傷（長度分別為8公分、25公分、7 公分）、背部左側2 處裂傷（長度分別為12公分、10公分）、下背部裂傷（長度為4 公分）、左大腿外側裂傷（長度為2 公分）、左膝上部裂傷（長度為14公分，上方另有血腫面積為6 公分×10公分）、左小腿3 處裂傷（長度分別為15公分、7 公分、16公分）、右腳近膝處裂傷（長度為21公分）等傷害，且後腰部傷口可見腸子外露，背部傷口可見肺臟、腎臟外露。迨邱政銓倒臥血泊，鄭雅齡繼以腳踩踏邱政銓頭部洩恨，再致邱政銓受有左額擦傷（面積為2公分×1 公分）、左眉上方擦傷（面積為4 公分×1 公分）、左眼下上方擦傷（面積為3 公分×2 公分，表皮缺損）、左耳垂撕裂傷（長度為1 公分）等傷害。嗣鄭依宸聞聲趕至，鄭雅齡、藍浩維、許義祥及其他二名男子始行罷手逃逸。邱政銓緊急送醫救治，先後接受敏盛醫院、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）進行手術及復健，始倖免於重傷害結果。
二、案經邱政銓訴由桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院提示並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告藍浩維、鄭雅齡及其辯護人均表示無意見而不予爭執（見本院卷第132頁），且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告二人均坦承有於上揭時地傷害告訴人邱政銓，惟否認有何重傷害之犯意云云。經查：
㈠、告訴人於上開時地遭西瓜刀砍傷及腳踩踏，受有左上臂3 處裂傷（長度分別為17公分、7 公分、9.5 公分）、左前臂3處裂傷（長度分別為9 公分、7 公分、3 公分）、左食指裂傷（長度為1 公分）、腹部正中裂傷（長度為22公分）、左腰裂傷（長度為7 公分）、左臀2 處裂傷（長度分別為6 公分、4 公分）、右臀裂傷（長度為20公分）、上背部人字狀裂傷（長度分別為14公分、13公分）、背部中間3 處裂傷（長度分別為8 公分、25公分、7 公分）、背部左側2 處裂傷（長度分別為12公分、10公分）、下背部裂傷（長度為4 公分）、左大腿外側裂傷（長度為2 公分）、左膝上部裂傷（長度為14公分，上方另有血腫面積為6 公分×10公分）、左小腿3 處裂傷（長度分別為15公分、7 公分、16公分）、右腳近膝處裂傷（長度為21公分），後腰部傷口可見腸子外露，背部傷口可見肺臟、腎臟外露，且有左額擦傷（面積為2公分×1 公分）、左眉上方擦傷（面積為4 公分×1 公分）、左眼下上方擦傷（面積為3 公分×2 公分，表皮缺損）、左耳垂撕裂傷（長度為1 公分）等傷害，業據被告二人供認在卷，核與證人即告訴人邱政銓指述相符，並有傷勢照片張、敏盛醫院急診護理記錄單、林口長庚醫院護理記錄單在卷可稽（偵查卷一第43頁、38至40頁、81頁反面，偵查卷二第13頁），是此部分事實首堪認定。
㈡、被告藍浩維、鄭雅齡與其他共犯間具共同重傷害之犯意聯絡：⒈按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（參照最高法院98年度台上字第713號判決意旨）；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（參照最高法院28年上字第3110號判例、97年度台上字第2517號判決意旨）。又殺人罪、重傷害罪或傷害罪之區別，乃以被告行為時，其主觀上之犯意而定。至被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等因素，固不失為判斷殺人罪、重傷害罪及傷害罪之認定資料，惟仍須佐以行為人與被害人間之恩怨情仇、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何、下手攻擊之部位、時間久暫、是否為偶發狀況、行為時之態度，並尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度及其他客觀之具體情事等，加以綜合判斷，推認判定行為人行兇之際究係殺人罪、重傷害罪或傷害罪之犯意；因此，不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。再者，重傷害之成立，以有毀敗他人身體機能之故意，著手於傷害之實行而發生毀敗之結果為要件，是使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷。故有關重傷害犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為判斷。
⒉被告藍浩維、鄭雅齡雖辯稱本案僅係其二人所為，與其他到
場友人無關，被告藍浩維並稱係其持2把西瓜刀砍告訴人，其他人不知其有買刀云云。惟查：被告藍浩維於偵查及本院審理時均稱在前往敏盛醫院途中，伊有先下車買2把西瓜刀，且於偵查中稱買完刀回到車內，大家都知道伊買刀等語（偵查卷一第86至87頁，本院卷第272至273頁）。況依常情西瓜刀之長度非短，持於手上一般人依形狀及長度明顯即可知為西瓜刀，是被告藍浩維辯稱同行友人不知其有帶刀顯係廻護之詞，並不足採。參以證人許義祥（證人許義祥經本院依法傳喚及拘提2次均未能到庭）於警詢時證稱至醫院時看到被告鄭雅齡和告訴人在吵架，「阿強」即持西瓜刀砍告訴人等語（偵查卷三第67頁反面），可見持刀砍傷告訴人之人非僅被告藍浩維一人，尚有綽號「阿強」之男子。又依卷附之監視錄影畫面翻拍照片所示：4名男子均戴口罩，其中2名戴帽子，1名戴連身帽T之帽子（偵查卷一第35頁正反面），而被告藍浩維於偵查中則供稱鴨舌帽、口罩都是伊準備，因為不想被拍到等語（偵查卷一第86頁正反面）。且證人許義祥於警詢亦證稱4人都戴口罩遮掩，是因為一開始就是要去醫院探病順便要給告訴人一個教訓等語（偵查卷三第68頁正反面），益徵被告藍浩維及其他三人於到敏盛醫院前早已謀畫要教訓告訴人，故事先準備口罩、帽子以遮掩臉部，並買好西瓜刀備用，可見被告鄭雅齡、藍浩維與其餘共犯之間於事前均有明顯之溝通聯絡行為，存有明顯之犯意聯絡，被告二人已透過與其他共犯之相互利用及行為分擔，遂行加害於告訴人，雖部分共犯未全程親手實施加害於告訴人之行為，均仍應對於全部所發生之結果，共同負責。
⒊被告藍浩維及共犯於案發時地持西瓜刀此極鋒利之刀械，朝
手無寸鐵之告訴人揮砍，所揮砍部位係告訴人之四肢、軀幹，而觀諸告訴人傷勢，除頭部、右手之外所有肢體、身體部位均遭西瓜刀砍傷，且傷口深度甚深，甚至有肺臟、腎臟、腸子等臟器外露之情形，顯見下手之時並未區分身體特定部位，且下手揮砍力道甚猛、攻擊次數亦多，足認被告及共犯等人已認縱告訴人因其砍傷行為而受有一肢以上機能毀敗或嚴重減損之重傷害結果之發生，亦未違背其本意，是被告二人及共犯間主觀上顯有重傷害之犯意甚明。被告及其辯護人辯稱被告主觀上僅具有普通傷害犯意云云，尚非可採。另由被告犯罪之動機僅係為因被告鄭雅齡之妹鄭依宸遭告訴人傷害而心生不滿，故相約至敏盛醫院教訓告訴人，然下手之地點係在醫院停車場旁，極易救治，且被告等人並未持刀朝告訴人頭部部位下手。況被告與告訴人間並無深仇大恨，被告應無欲使告訴人死亡之動機，故尚不能以告訴人所受之傷害此即遽論被告具有殺人之犯意，附此敘明。
㈢、按「稱重傷者，謂下列傷害：一毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五毀敗或嚴重減損生殖之機能。六其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，刑法第10條第4項定有明文。
是所謂重傷罪之成立，須已達毀敗或嚴重減損程度，即機能完全喪失或嚴重減損其效用，始足當之。次按刑法第10條第
4 項第4 款所稱毀敗或嚴重減損一肢以上機能，係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用或其效用嚴重減損者而言，初不以受傷時或治療中之狀況為何為標準，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅祇減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷（最高法院101年度台上字第5143號判決意旨參照）。本案告訴人因遭被告以西瓜刀揮砍，而受有事實欄所載傷害，有前開診斷證明書及傷勢照片附卷足參，而告訴人所受之傷害於案發後之診治及復原情形，經本院函詢林口長庚醫院，該院函覆以：「邱君109年2月13日最近乙次於本院回診時，診斷為左手腕伸展肌肉肌腱縫合手術後粘連及關節伸展攣縮；依其最新之病情評估，邱君現遺有左手腕曲或伸平狀態下，手指均無法握拳之情形，且其左手亦殘存
2、3、4、5指無法分別伸展之動作（僅可同彎同伸），未受傷之右手握力為56公斤，受傷之左手握力為25公斤，依臨床研究，一般正常人非慣用手之握力約為慣用手之八成，因本院無邱君受傷前之左手握力資料，故無從評估其左手握力減損程度。」，有該院109年3月20日長庚院林字第1090250237號函在卷可稽（見本院卷第317頁）。故參酌上開判決要旨及告訴人復原之情況，告訴人應尚未達肢體機能毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷害結果，應屬構成重傷害未遂。
二、論罪
㈠、核被告二人所為，均係犯刑法第278條第3項、第1 項重傷害未遂罪。又被告行為後，刑法第278 條重傷害罪，雖於108年5 月29日修正公布施行，惟該次修正僅變更刑法第278 條第2 項重傷害致死罪之刑度，至於278 條第1 項重傷害罪並未作任何變更，自毋庸比較新舊法，併此敘明。
㈡、被告二人與許義祥、綽號「阿強 」之成年男子及另一名不詳真實姓名年籍之成年男子間，就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢、被告藍浩維雖為累犯，但不加重其刑：⒈被告藍浩維前因恐嚇取財案件，經本院以102年度上易字第12
82號判決判處有期徒刑4 月、6 月、7 月（2 次）確定，嗣經定應執行有期徒刑1年5月確定，於104 年7 月1日假釋出監後，於104 年8 月17日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認被告藍浩維僅有上開前案紀錄，其案由為恐嚇取財，與本案重傷害未遂犯行之罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，是於被告藍浩維其所犯重傷害未遂罪之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告藍浩維所應負擔罪責，尚無加重法定最低本刑之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
㈣、被告二人雖已著手重傷害之行為，惟因告訴人及時被救治而未產生重傷害之結果，故僅止於未遂階段，均應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂之「犯罪之情狀可憫恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。又刑法第278 條第1 項之重傷害罪，其法定本刑為5 年以上12年以下有期徒刑，本件被告二人屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，法定最輕本刑仍達2 年6
月以上之有期徒刑，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告二人與告訴人本即相識並無深仇大恨，本案係因告訴人對被告鄭雅齡之妹鄭依宸施暴，被告二人始心生不滿而為本案犯行，犯後亦已盡力彌補告訴人，並籌款新臺幣（下同）280萬元賠償告訴人，綜此各情，本件倘對被告二人科以重傷害未遂罪之法定最輕本刑，仍屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，而有情堪憫恕之情形，爰依刑法第59條規定酌減輕其刑，並依法遞減之。
三、撤銷改判之理由
㈠、原審審理後，認被告二人犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈本案尚有共犯許義祥、綽號「阿強 」之成年男子及另一名不
詳真實姓名年籍之成年男子，原判決犯罪事實漏未認定，尚有未當。
⒉被告藍浩維雖為累犯，惟依上開說明，尚無加重其刑之必要，原審予以加重其刑亦有未洽。
⒊按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判
之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查被告二人於本院審理中，業與告訴人達成和解，另外再給付告訴人新臺幣280萬元，有和解筆錄及存褶內頁影本附卷可稽（本院卷第423至425頁），告訴人亦具狀表示原諒被告（本院卷第421至422頁），原審未及審酌上開各情，與本院審酌科刑之情狀亦有所不同。
⒋再被告所犯重傷害未遂罪之情狀尚堪憫恕，縱科以法定最輕
本刑仍屬過重，原審就此部分未適用刑法第59條規定，尚有未合。
⒌被告上訴請求從輕量刑，因其等已與告訴人達成和解並已給
付款項，此部分上訴為有理由，且原審判決有前揭漏未審酌或未合之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告二人因告訴人傷害被告鄭雅齡之胞妹，因而心生不滿，而為本案犯行，造成告訴人受有極大的傷害，幸因及時救治而免於重傷結果，所為實非可取，惟犯後業已坦承大部分犯行，兼衡其等智識程度、生活狀況、前科素行、犯罪動機、手段、目的及犯罪所生損害、分工情形、家庭狀況及業與告訴人達成和解，告訴人亦表原諒等情狀，分別量處如
主文主文第2、3項所示之刑。
㈢、查被告鄭雅齡未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，素行尚佳，本案係因不滿告訴人傷害其胞妹，一時失慮而為本案犯行，且犯後亦與告訴人達成和解，彌補告訴人所受傷害，被告鄭雅齡經此偵審程序及科刑宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，因認被告鄭雅齡前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。
四、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第
2 項前段、第38條之2 分別定有明文。查本案犯罪所用之西瓜刀2把，被告藍浩維供稱業已棄置於溪中（本院卷第275頁），且該2把刀並不具刑法之重要性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，因認此部分欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第28條、第278條第1項、第3項、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江珮菱中 華 民 國 109 年 6 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第278條使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。