臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3927號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 楊宇民選任辯護人 蔡家瑋律師(法扶律師)上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第402號，中華民國108年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第11640、11641號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○與陳惠碧（已歿）之妹陳詠琦前為男女朋友，陳惠碧於民國107年1月19日某時許向陳詠琦表示欲施用甲基安非他命，陳詠琦知悉甲○○有管道，遂與甲○○聯繫，於該日下午3時43分許，帶陳惠碧至甲○○位於臺北市○○區○○路000號12樓之5之居所，甲○○明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，屬於藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法持有及轉讓，亦明知陳惠碧前來之目的係為施用甲基安非他命，且其置放於桌上之玻璃球吸食器內仍殘餘有其施用之甲基安非他命殘渣，陳惠碧仍可點火燃燒吸食，竟仍基於轉讓禁藥之不確定故意，任由陳惠碧自行拿取該吸食器，以點火燃燒吸食煙霧之方式施用殘留在該吸食器內數量不詳之甲基安非他命（並無證據證明達淨重10公克以上），以此方式無償轉讓甲基安非他命給陳惠碧。嗣陳惠碧於上開時間在甲○○居所施用甲基安非他命後，因不詳原因昏迷不醒，甲○○於當日下午6時30分許，自浴室走出發現此情後，旋即撥打電話報案，救護人員隨即於當日下午6時33分到場處理，並將陳惠碧送醫，惟陳惠碧仍因藥物濫用致心因性休克而於翌（20）日上午6時18分不治死亡。警方於同年月19日晚間10時56分許，據報至甲○○上開居所搜索，扣得如附表二所示之物，因而循線查悉上情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局文山第二分局報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、本院審理範圍：
壹、檢察官起訴範圍：本案檢察官起訴被告甲○○如起訴書犯罪事實欄一、㈠部分，涉犯藥事法第83條第2項轉讓禁藥致死罪（含轉讓第一、二級毒品）、毒品危害防制條例第11條第1、2項持有第一、二級毒品罪等罪嫌，各罪間應分論併罰（見本院卷第12頁）；如起訴書犯罪事實欄一、㈡部分，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。
貳、原審判決結果：原審判決就被告被訴如起訴書犯罪事實欄一、㈠部分，認被告係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，判處有期徒刑5月，另就公訴意旨所訴被告轉讓禁藥甲基安非他命、海洛因供陳惠碧施用，因而發生死亡之結果，同涉犯藥事法第83條第2項之轉讓禁藥致死罪嫌部分，認為均不能證明被告犯罪，本應為無罪諭知，然因公訴意旨認與有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，均不另為無罪之諭知（見原判決7至9、13至15頁）；並就被告被訴持有第一級毒品部分，認為不能證明被告犯罪，諭知無罪之判決（見原判決第16至18頁）。
就被告被訴如起訴書犯罪事實欄一、㈡部分，認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（即原判決事實一、㈡部分），判處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣3萬元。
參、上訴情形：檢察官對於原審判決諭知被告不另為無罪諭知部分（即轉讓禁藥甲基安非他命、海洛因，因而致人於死部分），及無罪部分（即持有第一級毒品部分）提起上訴（見本院卷第39至44頁）；被告則未提起上訴。
肆、審理範圍之判斷：按單一性案件，由於在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法上為一個審判客體，就其全部事實，自應合一審判，不得割裂為數個訴訟客體。是以此類案件之追訴、審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第267條、第348條第2項等規定自明。而單一性案件，包括事實上一罪暨法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯等屬之）案件（最高法院107年度台上字第2357號刑事判決參照）。
雖檢察官僅對於原審判決被告不另為無罪諭知及無罪部分提起上訴，惟因原審判決不另為無罪諭知部分，起訴書及原審判決均認為與原審判決被告犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，依上開說明，檢察官就不另為無罪諭知部分提起上訴，其有關係之部分即原審就轉讓禁藥諭知罪刑部分，因審判不可分視為亦已上訴，是本院審理範圍除原審判決無罪部分（持有第一級毒品部分）外，自應及於原審判決被告犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之有罪部分及不另為無罪諭知部分，合先敘明。至原審判決被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪部分，因檢察官及被告均未聲明不服，此部分即已確定，自不在本院審理範圍，附此敘明。
乙、有罪部分
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告於本院準備程序、審理時，均坦承不諱
（見本院卷第130、196頁），核與證人陳詠琦於警詢、偵查及原審審理中證稱：陳惠碧於案發當天跟我說想要施用甲基安非他命，我就與被告聯絡，並帶陳惠碧前往被告上開居所，我有看到陳惠碧跟被告說她想要施用甲基安非他命，陳惠碧就向被告拿了1 顆圓圓的球上面有1 根吸管的吸食器施用等語（見他字卷第25至28、147、148頁，原審卷㈠第318至327頁），情節大致相符。且警方確於被告上開居所之桌上扣得以1顆玻璃球連接1根吸管而成之玻璃球吸食器1組，此有現場照片1張在卷可稽（見原審卷㈠第169頁上方照片），而該玻璃球吸食器經送鑑驗，以乙醇沖洗，沖洗液檢出甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心107年12月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份附卷可佐（見原審卷㈠第193頁），堪認被告任意性之自白與事實相符。㈡又被告於警詢、偵查及原審已明確供稱：陳惠碧及陳詠琦欲
至其居所施用甲基安非他命，其有看見陳惠碧拿取其放置於桌上之玻璃球吸食器點火燃燒吸食煙霧，且知悉該玻璃球吸食器內有甲基安非他命殘渣等語（見偵字第11640號卷第11頁、他字卷第163、164頁、原審卷㈠第137至139、317頁），被告既已知悉陳惠碧前往其居所之目的係為施用甲基安非他命，仍容任陳惠碧持上開內含有甲基安非他命之玻璃球吸食器，以點火燃燒吸食煙霧之方式施用其內殘留之甲基安非他命，而未加以制止，顯見其確有縱使陳惠碧以此方式施用甲基安非他命亦不違背其本意之不確定故意甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。次按第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用，而認屬藥事法規範之禁藥。是轉讓屬安非他命類藥（毒）品之行為，同受毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之規範，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。藥事法為毒品危害防制條例之後法；且現行藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為「6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」相較下，以藥事法第83條第1項之法定刑為重；又毒品範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，或同條例第9條所定成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形以外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依上開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院105年度台上字第1484號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決要旨參照）。
㈡經查，被告自82年起即有多年施用甲基安非他命之經驗，依
其智識程度及過往犯罪紀錄，當可知悉甲基安非他命併屬藥事法上所稱之禁藥。再者，被告轉讓禁藥甲基安非他命予陳惠碧施用之犯行，轉讓數量僅為被告自行施用後所餘之殘渣，並無證據證明轉讓數量已達淨重10公克，依據「罪證有疑，唯利被告」原則，即無由依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，又陳惠碧為成年人，亦無依上開毒品危害防制條例第9條第1項之加重論罪之適用，揆諸首揭判決意旨及說明，此部分自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意
旨認被告就此部分所為，係犯藥事法第83條第2項之轉讓禁藥致死罪，尚有未洽（詳如後述），惟因起訴之基本社會事實同一，並經原審及本院於準備程序、審理期日諭知此部分罪名及所犯法條，復經檢察官、被告及辯護人當庭辯論（見原審卷㈠第363、396頁、本院卷第129、189、197頁），爰依法變更起訴法條。至被告轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，與其轉讓之行為，為實質上一罪之階段行為，其轉讓之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決要旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是就被告持有此部分持有甲基安非他命之低度行為不另處罰，檢察官起訴書認被告另涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，應分論併罰，容有誤會。㈣公訴意旨雖認為被告就前揭轉讓禁藥之犯行，係涉犯藥事法
第83條第2項前段之轉讓禁藥因而致人於死罪云云。惟按刑法第17條之加重結果犯，係故意的基本犯罪與過失加重結果之結合犯罪。轉讓禁藥致死罪之成立，不僅須有轉讓禁藥之行為及發生死亡之結果，其更須轉讓禁藥之行為隱藏特有之危險，因而產生死亡之結果，兩者間有相當因果關係，且該死亡結果在客觀上可能預見，行為人主觀上有注意之義務並能預見而未預見，亦即就死亡結果之發生有過失，方能構成（最高法院100年度台上字第3062號判決、107年度台上字第4648號判決參照）。然查：
⒈被害人陳惠碧於上開時間與證人陳詠琦一同前往前揭被告之
居所，被告基於轉讓禁藥甲基安非他命之不確定故意，任由陳惠碧自行拿取其所有、內仍殘餘有甲基安非他命殘渣之吸食器，點火燃燒吸食煙霧之方式施用殘留在該吸食器內數量不詳之甲基安非他命。嗣陳惠碧，因不詳原因昏迷不醒，甲○○於當日下午6時30分許發現後，旋即撥打電話報案，救護人員隨即於當日下午6時33分到場處理，並將陳惠碧送往臺北市立萬芳醫院，惟陳惠碧仍於翌（20）日上午6時18分不治死亡等情，業為被告所自承，並經證人即陳惠碧父親甲○○、證人即上址房東房德寶、證人陳詠琦於警詢證述明確，復有臺北市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單1份、臺北市政府消防局救護紀錄表2份、台北市立萬芳醫院診斷證明書暨相關病歷資料1份、監視器翻拍照片8幀、臺灣臺北地方檢察署相驗屍體證明書、檢驗報告書各1份在卷可稽（見相字卷第23至60、77、78、85至91頁），此部分事實堪以認定。
⒉被害人陳惠碧死亡後，經臺灣臺北地方檢察署檢察官會同檢
驗員相驗結果，關於其他部分之檢驗，記載：「1.雙小腿有舊針孔。2.醫院抽血有甲基安非他命、嗎啡陽性。3.服用抗憂鬱劑。4.多重藥物濫用死亡」等語，認被害人死亡原因為心因性休克，先行原因為藥物濫用，此有上開相驗屍體證明書、檢驗報告書各1份在卷可稽（見相字卷第85至91頁）；又被害人陳惠碧經抽取血液、尿液檢驗，其中送驗血液檢出Merthamphetamine、Codeine、Morphine、Amitriptyline、
Nortriptyline、7-Aminoflunitrazepam、 Mirtazapine、Trazodone、Quetiapine、Zolpidem、Metoclopramide、Paroxetine。送驗尿液檢出Merthamphetamine、Codeine、Morphine、Amitriptyline、Nortriptyline、7-Aminoflunitrazepam、 Mirtazapine、Trazodone、Quetiapine、Zolpidem、6-acetylmorphine、Metoclopramide、Paroxetine，有法務部法醫研究所107年3月6日法醫毒字第1076100415號毒物化學鑑定書該鑑定書在卷可佐（見偵字第11640號卷第47頁）。其血液及尿液經檢驗出第一級毒品海洛因（代謝物為嗎啡、可待因）、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品氟硝西泮代謝物、第四級毒品佐沛眠，及多種抗憂鬱劑等藥品，足見被害人陳惠碧於死亡前曾有施用多種毒品及藥物之情形，並因藥物濫用導致心因性休克死亡之結果。
⒊參照證人即陳惠碧之父甲○○於偵查中證稱：陳惠碧從年輕到
現在都有施用毒品，我不知道陳惠碧施用什麼毒品，我在家中有聞到很臭的味道，也有看過陳惠碧注射到手腳都瘀青等語（見相字卷第83、84頁）；證人陳詠琦亦於警詢中證稱：
陳惠碧平日有施用甲基安非他命之習慣等語（見相字卷第18頁），堪認陳惠碧平時確有自行施用多種毒品（包含甲基安非他命）之習慣，則陳惠碧血液及尿液中檢出甲基安非他命之濃度數值是否均為被告於案發當日轉讓予陳惠碧之少量甲基安非他命殘渣所致，抑或包含陳惠碧於案發前自行施用甲基安非他命而尚未經代謝殆盡之部分，容有疑問。又被告轉讓予陳惠碧施用之甲基安非他命數量甚微，復無證據證明被告於案發當日轉讓予陳惠碧之甲基安非他命數量已足單獨導致陳惠碧之死亡結果，或足以與其他原已存在於陳惠碧體內之藥物或毒品交互作用導致陳惠碧死亡之結果，是被告轉讓甲基安非他命予陳惠碧之行為與陳惠碧之死亡結果間，是否有相當因果關係，要非無疑。
⒋再者，證人陳詠琦於原審審理中證稱：案發當日是陳惠碧帶
我坐捷運到景美站找被告，車票是陳惠碧投幣購買的，進出站過票的過程也都是陳惠碧幫我處理的，陳惠碧在處理這些事情的過程中精神都很正常，被告不太清楚陳惠碧的精神狀況與用藥情形，我也沒有聽到被告有沒有問陳惠碧該日有無服用藥物或毒品等語（見原審卷㈠第327、328頁），核與被告於原審審理中供稱：陳惠碧到我居所時，還認得人，有跟我說話，她是自己走進來的，不用人家攙扶等語（見原審卷㈠第140頁），情節大致相符，復觀諸陳惠碧於案發當日係自行走入被告居所，並無他人攙扶之情形，此有監視器錄影畫面翻拍照片1張在卷可憑（見相字卷第77頁左下方照片），足認陳惠碧於案發前之精神狀態並無因服用藥物或毒品而有異樣。另參以被告與陳詠琦雖曾係男女朋友，然於案發前業已分手多時，且被告並不清楚陳惠碧於案發近日之用藥情形，業經證人陳詠琦及被告為一致之陳述（見他字卷第147頁、原審卷㈠第139至141、328頁），則被告在陳惠碧精神狀態並無異樣，且對於陳惠碧於案發前是否有服用其他藥物或毒品不甚了解之情況下，客觀上實難認被告對於其轉讓吸食器內殘留微量之甲基安非他命予陳惠碧施用，將可能導致陳惠碧死亡之結果一事，有預見之可能性。
⒌綜上，被告固有轉讓吸食器內殘留微量之禁藥甲基安非他命
供被害人陳惠碧施用之行為，惟依卷內事證，並無證據足以證明被告之轉讓行為與被害人陳惠碧之死亡結果確有因果關係，亦無證據證明被告就此死亡結果可能預見，自難令被告就被害人陳惠碧死亡之加重結果負責。本院就此部分本應為無罪之諭知，惟檢察官起訴既認此部分與上開有罪部分屬一行為，爰就此部分不另為無罪之諭知。
三、累犯加重其刑之說明：㈠查被告⒈因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院
以97年度士簡字第865號判決判處有期徒刑4月確定；⒉因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以97年度易字第1628號判決判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年，上訴後，經本院以97年度上易字第3104號判決駁回上訴確定；⒊因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以97年度審易字第530號判決判處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑7月，上訴後，經本院以98年度上易字第395號判決駁回上訴確定，此部分罪刑與上開⒈所示罪刑經臺灣士林地方法院以99年度聲字第900號裁定定應執行有期徒刑10月確定；⒋因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下同）以99年度易緝字第93號判決判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年確定；⒌因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第4802號判決判處有期徒刑5月確定，此部分罪刑與前開⒋所示罪刑，經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第4787號裁定定應執行有期徒刑1年3月確定；⒍因恐嚇取財案件，經原審法院以99年度易字第3108號判決判處有期徒刑6月確定；⒎因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第1677號判決判處有期徒刑5月，此部分罪刑與前揭⒍所示罪刑經原審法院以102年度聲字第537號裁定定應執行有期徒刑10月確定，上開罪刑接續執行，於102年8月28日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。㈡依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第
47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。爰審酌被告前有多項前科犯行，前所違犯之罪大部分均與毒品相關，屢經判刑、執行仍不知悔改，竟再為本件轉讓禁藥犯行，顯見被告對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，有依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑之必要。
四、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨略以：被告基於轉讓禁藥之犯意，於107年1月19日
下午3時43分後某時，在其上開居所內，轉讓不詳數量之海洛因供陳惠碧施用，致陳惠碧施用後陷入昏迷而發生死亡結果，因認被告此部分亦涉犯藥事法第83條第2項之轉讓禁藥致死罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；
而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
㈢公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以臺北市立萬芳醫
院診斷證明書、急診檢傷紀錄、病歷資料、檢驗報告單、臺灣臺北地方檢察署相驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書、警方於被告上開居所扣得如附表二編號一所示含有海洛因成分之殘渣袋為主要論據。惟訊據被告堅決否認有轉讓海洛因予陳惠碧致其死亡之犯行，辯稱：我沒有轉讓海洛因予陳惠碧，也沒有施用海洛因的習慣，警方查到的海洛因殘渣袋不是我的等語。經查：
⒈陳惠碧於案發當日確有至被告上開居所，且陳惠碧在被告上
開居所昏迷，送醫後仍因藥物濫用導致心因性休克而死亡乙節，業經本院認定如前，而陳惠碧之血液及尿液經送鑑驗後，檢出海洛因代謝物乙節，有法務部法醫研究所107年3月6日法醫毒字第1076100415號毒物化學鑑定書1份（見相字卷第107頁）存卷可考，此亦為被告所不爭執，此部分事實，固堪認定。
⒉陳惠碧之血液及尿液中固檢出海洛因代謝物，惟陳惠碧平時
確有自行施用毒品之習慣乙情，業如前述，且觀之陳惠碧身上有多處舊針孔之情形，更堪認陳惠碧應有以針筒注射方式施用海洛因之慣習，再參以證人陳詠琦於警詢、偵查及本院審理中均證稱陳惠碧去找被告之目的係欲施用甲基安非他命，且其僅看見被告轉讓甲基安非他命予陳惠碧，均無提及其有看見被告轉讓海洛因予陳惠碧之情事（見相字卷第15至18頁反面，他字卷第25至28、147、148頁，原審卷㈠第316至328頁），既然陳惠碧平時即有自行施用海洛因之習慣，且證人陳詠琦於案發當日亦未見被告轉讓海洛因予陳惠碧，則陳惠碧體內之海洛因代謝物即有可能係其於案發前自行施用海洛因所致。又政府查緝毒品甚嚴，海洛因取得尚屬不易，且價格非低，而被告已與陳詠琦分手多時，亦未時常與陳惠碧往來，詳如前述，倘若其持有海洛因，供己施用或恐不足，又豈會願意轉讓物稀價昂之海洛因給非親非故之陳惠碧施用，況依卷內證據所示，被告僅轉讓甲基安非他命殘渣給陳惠碧施用，其豈有可能願意額外再轉讓海洛因予陳惠碧施用，是被告是否確有轉讓海洛因予陳惠碧施用，實非無疑，尚無從僅以陳惠碧體內有海洛因代謝物乙節，即遽認被告有於案發當日轉讓海洛因予陳惠碧施用。至證人陳詠琦雖於原審審理中證稱陳惠碧平時沒有在碰毒品，也沒看過陳惠碧用針頭注射毒品云云（見原審卷㈠第322至325頁），然其此部分證述與其前於警詢中證稱陳惠碧有施用甲基安非他命之習慣等語（見相字卷第18頁），已有不符，且與證人甲○○前揭於偵查中證稱陳惠碧有施用毒品之習慣且有注射於手腳處等語（見相字卷第83、84頁），臺灣臺北地方檢察署檢驗報告書所示陳惠碧手腳處有新舊針孔痕跡之客觀證據不符，是證人陳詠琦此部分證述，難認可採，自不得作為不利被告之認定。又警方雖於被告上開居所扣得如附表二編號一所示含有海洛因成分之殘渣袋4個，然卷內並無證據證明於被告居所扣得之海洛因殘渣袋為被告持有之物（詳如後述無罪部分），故未能僅以警方於被告居所扣得含有海洛因成分之殘渣袋乙節，遽以推論被告有轉讓海洛因予陳惠碧。此外，復查無其他證據足資證明被告確有於案發當日轉讓海洛因予陳惠碧施用，自難認被告確有轉讓海洛因與陳惠碧，並因而致其死亡之行為，本院就此部分本應為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分倘成立犯罪，與前揭被告所犯轉讓禁藥罪論罪科刑部分為想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、駁回上訴之理由：㈠原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用藥事法第83條
第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項等規定，並說明審酌被告無視政府禁令，非法轉讓禁藥予陳惠碧，對社會治安之威脅非輕，亦對他人之身體、生命構成潛在之危險，所為實屬不該，兼衡被告轉讓禁藥之數量、前科素行、犯後態度、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月。復就沒收部分說明：1.扣案如附表二編號二所示之玻璃球吸食器1組，經送鑑驗後，檢出甲基安非他命成分，且係供被告轉讓禁藥予陳惠碧所用，依目前採行之鑑驗方式，該吸食器內仍會殘留微量毒品無法完全析離，且無析離之必要，應同認係禁藥甲基安非他命，屬查獲之違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。2.扣案如附表二編號三所示之白色透明結晶1袋（毛重0.3350公克，驗前淨重0.0120公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.0118公克），雖經鑑驗含甲基安非他命成分，然被告供稱該包甲基安非他命係其施用所餘之物等語（見偵字第11640號卷第13頁、原審卷㈠第339頁），復無證據證明該物與被告所為本案犯行有關，自無從於本案宣告沒收。3.另扣案如附表二編號一所示之殘渣袋4個經送鑑驗後檢出海洛因成分，且扣案如附表二編號四、五所示之塑膠刮勺1支、吸食器1組，雖經鑑驗後，分別檢出有海洛因、甲基安非他命及安非他命成分然並無證據證明該等物品與被告所為本案犯行有關，亦無從宣告沒收。4.扣案如附表二編號八所示之白色粉末1包（毛重4.76公克，驗前淨重4.38公克，取0.03公克化驗，驗餘淨重4.35公克），經鑑驗後，並無檢出含有毒品成分，該包粉末既非違禁物，亦無證據證明與被告所為上開犯行有關，自無從宣告沒收等旨。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。原審另就被告被訴轉讓禁藥致死（轉讓甲基安非他命因而致人於死部分），及轉讓第一級毒品海洛因，並因而致人於死部分，均不另為無罪諭知，亦無不合。
㈡檢察官上訴意旨略以：依證人陳詠琦於審理時所證，被告既
於當日提供海洛因予陳詠琦施用，非無可能待陳詠琦昏睡後，被告出於其他動機又提供海洛因予陳惠碧施用以致於造成陳惠碧因施用安非他命及海洛因而死亡。又被告辯稱：陳詠琦跟我說過陳惠碧也會施用毒品，107年1月19日陳詠琦在電話中說他與陳惠碧要來臺北市○○區○○路000號23樓之5找我，我知道他們可能是想要吸毒，他們到了之後，陳惠碧走路顛顛的，並跟我要安非他命，並自己拿桌上有安非他命殘渣之吸食器吸食等語。被告已明知陳惠碧有吸食毒品習慣，致其身體及意識狀況均已欠佳，且被告當日見到陳惠碧走路顛顛時，應已知悉陳惠碧身體狀況欠佳之事實，已甚明確。則本件被告於主觀上雖無致被害人死亡之犯意，然其於案發當時為智識正常之成年人，應有正常判斷事理之能力，既明知被害人陳惠碧已呈現身體不適之狀況，若再邀陳惠碧繼續施用海洛因、安非他命，可能因而造成陳惠碧因藥物中毒死亡之結果。又本件案發時並無其他不能注意之情事，被告主觀上竟未預見及此，仍容任陳惠碧到其租處，使陳惠碧施用上述毒品，致陳惠碧因多重藥物中毒死亡。從而，被告對於被害人死亡之結果，在客觀上仍屬能預見，自應負轉讓禁藥致人於死之罪責。原審認事用法均有違誤，請求撤銷更為適當合法之判決等語。
㈢惟按加重結果犯係因犯罪致發生一定結果而有加重其刑之規
定，按照刑法第17條規定，應以行為人能預見其結果發生，且原本之犯罪與死亡間有相當因果關係，始得適用，如結果之發生出於偶然，為行為人所不能預見，即難以結果加重犯相繩。再者，刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。本件被告雖有轉讓微量甲基安非他命與被害人陳惠碧施用之犯行，惟依卷內證據，尚無證據證明被告之轉讓行為與被害人陳惠碧之死亡結果間，確具有因果關係，亦無證據足認被告於轉讓之際，對於被害人陳惠碧會發生死亡結果有所預見，此外，復無證據證明被告有轉讓海洛因與陳惠碧施用之犯行，是核被告所為，僅能依藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，尚不得以轉讓禁藥致死罪相繩，檢察官上訴意旨，認被告涉犯藥事法第83條第2項前段轉讓禁藥因而致人於死罪嫌，難認可採，業經本院詳論如前，惟此部分既經檢察官認與前揭有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，是原審因而以不能證明被告此部分犯罪為由，而為被告不另為無罪之諭知，核無違誤。檢察官猶執前詞提起上訴，僅就原審採證之職權行使再為爭執，核無理由，其此部分上訴，應予駁回。
丙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告基於持有第一級毒品犯意，於不詳時、地取得不詳數量之第一級毒品海洛因而持有之，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，無非係以陳惠碧體內檢出海洛因代謝物成分及警方於被告居所扣得如附表二編號一所示含有海洛因成分之殘渣袋為主要論據。惟訊據被告堅詞否認持有第一級毒品海洛因，辯稱：我並沒有持有海洛因，扣案含有海洛因成分之殘渣袋可能是他人遺留之物等語。
肆、經查：
一、陳惠碧體內雖檢出海洛因代謝物，然卷內並無證據足資證明被告確有於案發當日轉讓海洛因予陳惠碧施用乙情，詳如前述，是亦未能僅以陳惠碧體內檢出海洛因代謝物乙節推論被告確有持有海洛因之行為。
二、雖警方在被告居所扣得如附表二編號一所示之殘渣袋4個，並經檢出海洛因成分，然被告之居所原係由廖龍星於106年12月4日所承租，被告常至該處照料其，廖龍星過世後，被告方續住於該處等情，業經證人房德寶於警詢中證述明確（見相字卷第12、13頁，偵字第11640號卷第87至89頁），核與被告供稱：上開居所係廖龍星承租，我續住在該處等語（見原審卷㈠第335、336頁）大致相符，並有房屋租賃契約書1份在卷可佐（見他字卷第95至99頁）。另廖龍星係於106年12月23日過世，亦有其個人基本資料查詢結果1紙在卷為憑（見本院卷第171頁），足認被告之居所原係廖龍星承租之居所，係因廖龍星過世後，經房東同意而逕由被告接續租住該處，房東並未將廖龍星遺留物品予以搬除淨空，於此情形下，上開處所所留存放置之物品，自有可能為廖龍星或其友人所有，尚難遽認於上開居所扣得之物必為被告所有之物。再者，廖龍星自82年間起即有違反麻醉藥品管理條例犯行，自85年間起即有違反肅清煙毒條例案件，其間一再違犯施用毒品甲基安非他命或海洛因之犯行，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第147至170頁），足見廖龍星本身確有施用海洛因之慣習，由此更堪認前揭查扣海洛因殘渣袋，確有可能為廖龍星所持有遺留之物，是被告辯稱：扣案含有海洛因成分之殘渣袋並非其所有，而可能是他人遺留之物，應非憑空虛捏。
三、又警方係於吊掛於茶几旁之袋子內搜獲如附表二編號一、三、八所示等物，此有現場照片2張（見他字卷第81頁下方照片及第82頁）在卷可參，是扣案如附表二編號一所示含有海洛因成分之殘渣袋係與如附表二編號三所示含有甲基安非他命成分之殘渣袋及如附表二編號八所示未含有毒品成分之粉末一同置放於非明顯可見之茶几旁袋子內。而如附表二編號
一、三、八所示之物或為白色透明結晶，或為白色粉末，外觀確無明顯不同，被告辯稱毫無所悉、未察覺等語，自非悖於常情，尚不能僅因在被告居所扣得如附表二編號一所示含有海洛因成分之殘渣袋，即遽認被告曾持有不詳數量之海洛因，或對於該海洛因殘渣袋具有持有之意思。
四、至證人陳詠琦雖於原審審理中證稱：被告於案發當日在其不知情之情況下，將海洛因置於針筒內注射至其體內，導致其當場昏睡，並導致其為警採集之尿液經檢出有海洛因代謝物云云（見原審卷㈠第320至327頁），且陳詠琦於案發翌日為警採集之尿液確實檢出有海洛因代謝物成分，此有臺灣新北地方法院107年度毒聲字第569號裁定及臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第7243號不起訴處分書各1份存卷可參（見原審卷㈡第29至33頁），然其於警詢及偵查中始終證稱：其於案發當日係因服用安眠藥方於被告居所昏睡等語（見相字卷第15至18頁背面、第83、84頁，他字卷第25至28、147、148頁），從未提及有施用或被施打海洛因之事，是證人陳詠琦於原審所為證述，與其先前陳述明顯矛盾不合，已有瑕疵可指，難以遽信。再依證人陳詠琦於原審證稱：其係在不知情之狀況下遭被告以針筒注射海洛因云云，證人陳詠琦既稱係不知情之狀況，又何以能得知遭被告以針筒注射方式施打海洛因？是其前開指證，更顯不合邏輯。此外，警方於案發當日至被告居所搜索時，並未發現有證人陳詠琦所稱之注射針筒，此有現場勘察照片58張（見相字卷第62至76頁）、現場照片13張及搜索扣押筆錄1份在卷足憑（見他字卷第67至83頁），是證人陳詠琦於原審所為證述，違常、難信。尤其是，證人陳詠琦於警詢中已證稱其之前曾施用過海洛因等語（見他字卷第25至28頁）；證人甲○○亦於偵查中證稱陳詠琦有施用毒品之情形等語（見相字卷第83、84頁），則證人陳詠琦體內檢出之海洛因代謝物成分，即有可能係其於案發前自行施用海洛因所致，自不能僅以證人陳詠琦於原審審理中所為憑信性有疑之證詞，及證人陳詠琦於案發翌日為警採集之尿液呈海洛因陽性反應乙節，即逕認被告曾持有不詳數量之海洛因。
伍、綜上所述，本案依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之持有第一級毒品海洛因犯行，揆諸首揭說明，不能證明被告有此部分犯罪，依法自應為無罪之諭知。原審同此認定，依審理結果，而就此部分判決被告無罪，經核並無違誤。
陸、檢察官關此部分上訴雖以：含有海洛因成分之白色粉末殘渣袋4個查獲之地點為被告住處，豈可任由他人任意留置物品，再者，該4袋有海洛因殘渣之白色粉末係與甲基安非他命、2組安非他命吸食器及刮杓放置在同一處所，被告既已坦承毒品殘渣袋及吸食器為其所有，且安非他命及施用器具對被告而言，更係平時施用且有金錢價值之物，被告豈會不知有該包海洛因之存在？又被告雖辯稱：海洛因殘渣袋有可能是朋友去家裡施用海洛因後丟在那裏等語，惟被告主觀上明知該包物品為違禁品海洛因，仍任由置放於家中，與己有之其他毒品放置一起，就該包海洛因確有實力支配，是其所為該當刑法之「持有」之犯行無訛，不因該包海洛因原始所有人為何人而有影響，原審因認該包海洛因被告否認持有該含有海洛因成分殘渣袋4個，即為被告持有毒品無罪之判決，自有適用法律之違誤。再查，被告雖陳稱其都施用第二級毒品，堅詞否認持有第一級毒品，惟查，被告於106年6月1日至6月3日與林志勇共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，販賣第一級毒品海洛因予鄭智鴻，另於106年6月6日晚間11時許，在新北市土城區延壽路某處，收受不詳姓名、年籍，綽號「阿國」之友人為抵債而交付之第一級毒品海洛因1包而隨身持有之。有本署檢察官106年度偵緝字第1895號追加起訴書及106年度毒偵字第2430號起訴書在卷可稽，應肯認被告持有第一級毒品海洛因之事實。原審認事用法均有違誤，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
柒、惟按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本案依公訴人所提出之證據資料，雖可認定於被告之居所經警查扣海洛因殘渣袋4個之事實，惟該處原為具有施用海洛因慣習之廖龍星承租使用，被告於廖龍星過世後甫接續承租使用，尚無法排除該海洛因殘渣袋為廖龍星或其友人所持有遺留，亦無證據證明被告對此知情；而證人陳詠琦於原審之證言顯有瑕疵，難以遽採，至證人陳詠琦之尿液檢驗報告僅能證明其曾有施用海洛因之行為，並無從推論其施用之海洛因確係被告轉讓提供，本件依檢察官所舉之證據，尚無法證明被告客觀上確有持有第一級毒品海洛因之犯行。本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，業經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，已如前述，檢察官未能另舉證據以說服本院形成被告有罪之心證，猶執前詞，就此部分指摘原判決不當，求予撤銷改判，尚屬無據。是檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官馮浩庭提起公訴，檢察官郭郁提起上訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 梁耀鑌法 官 連育群以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 廖紫喬中 華 民 國 109 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一（原審判決附表一）：
編號 犯罪事實 罪名及宣告刑 一 事實欄一、㈠所示之事實 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。扣案如附表二編號二所示之物沒收。 三 事實欄一、㈡所示之事實 甲○○犯非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣參萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。附表二（原審判決附表二）：
編號 扣案物品名稱及數量 備註 一 含有海洛因成分之白色粉末殘渣袋4 個 並無證據證明該物與被告所為本案犯行有關，自無從宣告沒收。 二 吸食器1組（編號4 ） 應同認係禁藥甲基安非他命，為查獲之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。 三 含有甲基安非他命成分之白色透明結晶1 袋（驗餘淨重0.0118公克） 並無證據證明該物與被告所為本案犯行有關，自無從宣告沒收。 四 塑膠刮勺1 支 並無證據證明與被告所為本案犯行有關，無從宣告沒收。 五 吸食器1 組 並無證據證明與被告所為本案犯行有關，無從宣告沒收。 六 具殺傷力之子彈5 顆 均於鑑定過程中試射擊發而喪失子彈之效用，已非違禁物，爰均不予宣告沒收。 七 不具殺傷力之子彈9 顆 非違禁物，亦無證據證明與被告所為本案犯行有關，無從宣告沒收。 八 白色粉末1 包（驗餘淨重4.35公克） 非違禁物，亦無證據證明與被告所為本案犯行有關，無從宣告沒收。