臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3951號上 訴 人即 被 告 李禧駿上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴緝字第52號，中華民國108年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第16號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李禧駿前因①違反懲治盜匪條例等案件，經本院以85年度上更㈠字第797號判決判處應執行有期徒刑7年6月確定，於民國88年5月27日假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑3年2月23日；②搶奪案件，經本院以90年度上訴字第922號判決判處有期徒刑1年7月，上訴後，經最高法院以90年度台上字第4874號判決駁回上訴確定；③違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以89年度訴字第1416號判決判處有期徒刑8月確定；④因竊盜案件，經原審法院以89年度易字第3231號判決判處有期徒刑2年確定，上開各罪經本院以90年度聲字第2516號裁定定應執行有期徒刑4年確定，復與①所示殘刑有期徒刑3年2月23日接續執行，於95年10月20日假釋出監後，經原審法院以96年度聲減字第7871號裁定將上開毒品案件所處有期徒刑8月減為有期徒刑4月，並重新定應執行有期徒刑3年8月確定；又前開假釋嗣經撤銷，並餘殘刑有期徒刑6月18日；⑤違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以96年度簡字第3765號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；⑥違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以97年度訴字第335號判決判處有期徒刑2年6月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元，上訴後，經本院以98年度上更㈠字第507號判決、最高法院以99年度台上字第1842號判決駁回上訴後確定；⑦贓物案件，經本院以97年度上訴字第4300號判決判處有期徒刑5月確定；⑧侵占等案件，經原審法院以97年度簡字第2667號判決判處有期徒刑4月、拘役40日確定；⑨違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度上更㈠字第240號判決判處有期徒刑1年2月，最高法院以98年度台上字第5494號判決駁回上訴確定，上開各罪之有期徒刑部分，經本院以100年度聲字第1927號裁定定應執行有期徒刑4年3月確定；⑽毀損案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第115號判決判處有期徒刑4月確定，於97年10月27日入監，與前述所示殘刑有期徒刑6月18日、⑨所示之應執行有期徒刑4年3月接續執行，於102年2月1日獲准假釋，再執行⑥所示罰金3萬元所易服之勞役30日後，於同年3月2日出監，並於同年9月14日縮刑假釋期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論而執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法施用與持有，竟仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於105年12月8日23時20分回溯26小時內之某時許，在其友人位於新北市○○區○○路住處內，將海洛因與甲基安非他命混合後置入玻璃球內燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月8日22時50分許，在新北市○○區○○路000號前為警查獲，扣得甲基安非他命2包（含包裝袋2只、驗餘淨重合計2.4038公克）、針筒2支，經採尿送驗後，檢驗結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局（起訴書誤載為中和分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告李禧駿犯罪之供述證據，檢察官及被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告李禧駿於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第61頁、原審卷一第112、121頁、本院卷第144、169、171頁），而被告於105年12月8日23時20分許為警採集之尿液檢體（檢體編號：J0000000號）經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應等情，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、該公司105年12月22日（原審誤載為12日）、106年2月6日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見毒偵卷第40、68、70頁）；又扣案之白色或透明晶體2包（含包裝袋2只、驗餘淨重合計2.4038公克）經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，檢出甲基安非他命成分，亦有該院106年1月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可徵（見毒偵卷第72頁）；此外，另有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見毒偵卷第32-36頁），暨針筒2支扣案可憑，是被告上開任意性自白與事證相符，堪以採信。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以103年度毒聲字第557號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以104年度毒聲字第872號裁定令入戒治處所施以送強制戒治，復經本院以104年度毒抗字第318號抗告駁回確定，於105年6月20日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以105年度戒毒偵字第56號為不起訴處分確定之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，5年內再為本件施用毒品犯行，揆諸前揭說明，自應依法訴追處罰。從而，本案事證明確，被告於上開犯行，均堪認定。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之
施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡又被告曾有如事實欄所載論罪科刑暨執行情形，有本院被告
前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。至司法院大法官於108年2月22日就累犯規定是否違憲乙事，作成釋字第775號解釋：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」所謂不分情節，一律加重最低本刑抵觸憲法第23條比例原則之情，解釋理由文例舉，最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。是累犯加重本刑之規定並未違憲，然遇本有機會易科罰金或易服勞役，卻因累犯規定，在無酌減、自首或其他減刑之情下，一律依累犯規定加重本刑，致行為人不得易科罰金或易股勞役，方有抵觸憲法第23條比例原則，而不得加重。查被告前已因多次施用毒品而遭判刑確定，卻未戒除毒品竟再為本案施用毒品之犯行，顯就刑罰反應力薄弱，依被告累犯及犯罪情節，加重最低本刑均無不符罪刑相當原則之情事，自無上開解釋之適用，附此敘明。
㈢另被告雖主張其主動向警方坦承施用毒品犯行，並交出前開
甲基安非他命予警方，應符合自首要件等詞。然查，本件被告係因訴外人蔡樹嘉駕車形跡可疑而為警盤查，經徵得渠等同意後，在被告包包內發現針筒2支，並在地上發現被告丟棄之甲基安非他命2包等情，業據被告於警詢、偵訊時供承明確，並有蔡樹嘉、呂平隆、呂獻宗之警詢筆錄、自願受搜索同意書在卷可稽（見毒偵卷第14-18、21-31頁）。準此，警方在被告包包內及地上查獲上開物品之際，即因掌握確實證據而對車內之人可能涉有犯罪產生合理懷疑，是縱被告於製作警詢筆錄時當場坦承施用毒品之犯行，因非在有偵查犯罪權限之機關發覺犯罪前即主動告知，當僅屬自白，而與自首有別；況被告經原審合法傳喚未到庭、復經拘提無著，於106年9月13日以106年新北院霞刑來科緝字第740號通緝書發布通緝，於108年6月30日始為警緝獲等情，有原審通緝書及彰化縣警察局員林分局通緝案件移送書在卷可參（原審卷二第5-7頁、卷三第123、124頁），是被告逃匿而未接受裁判，亦與刑法第62條規定自首減刑之要件不合，自無依該規定予以減輕其刑之餘地，附此敘明。
四、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第10條、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第38條第2項前段之規定，並說明審酌被告曾因施用毒品經受觀察、勒戒、強制戒治等處分，及持有毒品經法院判刑之紀錄，猶不知戒除施用毒品之惡習，再為本案犯行，顯見其漠視法治，且自制力薄弱，本應予以嚴懲；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、國中肄業（原審誤載為高中畢業）之智識程度、於警詢時自陳勉持之家庭經濟狀況，佐以施用毒品之犯行係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益不生直接之侵害，暨施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜等一切情狀，量處有期徒刑11月。併說明沒收部分：扣案之甲基安非他命2包（含包裝袋2只、驗餘淨重合計2.4038公克），屬第二級毒品，業已認定如前，而包覆上開毒品之包裝袋共2只，均因沾有微量第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收銷燬，至送鑑耗損之第二級毒品甲基安非他命因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬；另扣案之針筒2支，屬被告所有，供其為本案施用毒品犯行所用或預備之物，業經被告供承在卷，應依法宣告沒收。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：被告只有國中肄業，並非高中畢業之智識程度，原審記載有誤，請求從輕量刑云云。惟查，觀諸卷附被告之全戶戶籍資料查詢結果、戶役政連結作業系統列印資料（見毒偵卷第58頁、原審卷三第115頁），其上教育程度欄均明確記載「高中畢業」，是被告於本院審理時雖陳稱其僅有國中肄業之教育程度（見本院卷第144頁），然原判決此部分記載，於本件判決之本旨不生影響，由本院逕予更正，尚無撤銷之必要，併予說明。又按關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當，況被告前已有多次施用毒品之前科，本件所為構成累犯，業如前述，而毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審就被告上開所犯同時施用第一級、第二級毒品犯行，量處有期徒刑11月，已屬輕度之量刑。從而，本件被告猶執前詞提起上訴請求輕判云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 連育群法 官 崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 109 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。