臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3960號上 訴 人即 被 告 許汎嘉選任辯護人 連思成律師
程光儀律師張義群律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第307號，中華民國108年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第776號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得栽種、持有，詎甲○○意圖供製造毒品大麻之用，基於栽種大麻之犯意，於民國106年9 月至10月間某時，在臺北市某處，向真實姓名、年籍均不詳綽號「小六」之成年男子以新臺幣（下同）4,500元之價格，購買大麻種子4顆（其中1顆為贈送）後，並陸續購買如原判決附表一編號1至11、13至24、26至46所示各項大麻之栽種設備後，即於107年9至10月間某時許，向陳韋良（所涉幫助栽種大麻罪，業經原審判處有期徒刑1年3月，緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起陸月內接受法治教育6小時後確定）借用位在新北市○○區○○○街000號2 樓居所內臥室旁之空間用以栽種大麻。甲○○在該處將上開購入之大麻種子分別植入培養土之植栽盆內，並持續施肥、澆水、控制溫度、濕度，及以燈具照射等方式培育大麻種子發芽成株，以此方式栽種大麻，其後大麻種子雖均已出芽，但其中2顆枯萎，僅2顆成長為大麻植株。嗣為警於107年12月11日13時14分許，持搜索票分別至陳韋良上開居所及甲○○位於新北市○○區○○路000 巷0 號3 樓住所內執行搜索，並分別扣得如原判決附表一、二所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項及第159條之5分別定有明文。本案當事人及辯護人就本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示同意作為證據使用，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面
一、認定有罪之理由㈠上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時
均坦承不諱，並經證人即同案被告陳韋良於偵查中證述明確（見108年度偵字第776號偵查卷第283至286頁），復有搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市○○區○○○街000號2樓平面圖、現場及扣案物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室108年1月19日調科壹字第10823001330號鑑定書、被告甲○○購買大麻相關用具商品頁面及訂單資料截圖等件在卷可佐（見前揭偵查卷第69至
78、139至142、173至180、187至189、205至234、247頁、107年度他字第5202號偵查卷第67至98頁），並有如原判決附表一編號1至46、附表二編號11所示之物扣案在卷，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
㈡至公訴意旨雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項
之製造第二級毒品未遂罪云云。然按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。經查：
⒈本案員警於被告住處雖有扣得如原判決附表二編號1所示大麻
煙草2罐，然被告於警詢時供稱係向朋友連騰玉所購買等語（見108年度偵字第776號偵查卷第17頁），而於同案被告陳韋良居所扣得如原判決附表一編號25所示大麻枯葉，被告於偵查中則供稱係活株掉落之枯葉等語（見前揭偵查卷第271頁），並無證據可證明係被告種植大麻後，有以人工方式加以乾燥製成之成品。
⒉而於同案被告陳韋良上址居處並未查扣任何已自栽種環境拔
除之乾燥大麻植株，亦未查扣用以乾燥大麻之相關機器設備等物品，至雖扣得可供烘乾所用之烤箱，然查獲地點並非在同案被告陳韋良上址居處，而係在被告之住所，此有被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據等件在卷可參（見前揭偵查卷第57至63頁），而被告自始均供稱該烤箱係作為煮飯之用，與栽種大麻無關等語（見前揭偵查卷第12、271頁、原審卷第121頁），證人即執行搜索之警員乙○○於本院審理時證稱：搜索當天現場好像有看到烤箱，可以做烘乾用，不能確定被告有做乾燥行為，只是蒐集現場有無烘乾物品等語(見本院卷第180至181頁)，是依卷內證據並無法證明被告確有從事乾燥大麻之行為。
⒊被告雖於本院準備程序及審理時改口供稱：伊已就落葉有蒐
集、風乾，伊發現大麻落葉，將落葉蒐集起來放在紙箱中，預 計一週自然乾等語（見本院卷第108頁），然其於警詢時供稱：伊預計要用自然風乾方式製造可施用之大麻，但還沒收成等語(見前揭偵查卷第17頁)；於原審審理時供稱：伊沒將種植之大麻活株收成、風乾，現場扣到的枯葉是種死掉的，扣案物品內也無讓大麻風乾或乾燥之物品，伊打算收成後自然陰乾等語（見原審卷122頁），則被告於本院供稱有就大麻落葉蒐集、風乾一事即屬可疑。
⒋再者，證人乙○○於本院審理時證稱：伊印象中有看到疑似大
麻枯葉，因已丟在垃圾筒内，有些是在種大麻盆子旁邊，大麻活株當時正常長，還沒剪下來，不能確定被告有無蒐集等語（見本院卷第180頁）。而查獲之現場，可知扣案之大麻活株尚未收成，疑似大麻枯葉則夾雜垃圾一同放置在現場紙箱之透明塑膠袋内之情事，此有現場蒐證照片在卷可憑(見前揭偵查卷第212至215頁)，則照片所示之疑似大麻枯葉應係證人乙○○所指遭丟棄於垃圾桶內之大麻枯葉，則被告既已將疑似大麻枯葉棄置於垃圾桶內，自難認被告確有就大麻落葉有蒐集、風乾之情事。被告及辯護人雖稱被告有蒐集、風乾大麻落葉之情事，尚屬無據。
⒌綜上所述，尚難認被告已著手於製造第二級毒品之行為，且
卷內復查無其他積極證據可證明被告有製造第二級毒品之情事，而僅能認定被告係意圖供製造毒品之用而栽種大麻甚明，是公訴意旨認被告涉犯製造第二級毒品罪嫌，尚有誤會，併予敘明。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。其持有大麻種子之低度行為，為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品未遂罪云云，尚有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，經本院審理時當庭告知被告可能涉犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪名，已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，故得依該條項減輕其刑者，僅限犯同條例第4條至第8條之罪，並不包括本件被告所犯之同條例第12條第2項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。至上揭減刑規定何以僅限於上揭犯罪，而不包含本件被告所犯之罪，此乃刑事政策之選擇，原則上屬立法形成自由之範疇。是上揭減刑規定所形成之差別待遇，其目的如係為追求正當公益，且所採手段與目的之達成間具合理關聯，即與平等原則無違。而揆其立法目的，係在使同條例第4條至第8條所列製造、販賣或運輸毒品等案件之刑事訴訟程序儘早確定，遂鼓勵行為人自白認罪，開啟其自新之路，目的核屬正當；而本件被告所犯之罪，其證據蒐集、調查及犯罪事實認定，較同條例第4條至第8條之犯罪相對容易，故被告於本案是否自白，與刑事訴訟程序儘早確定間之關聯性較低，立法者因而基於偵審成本等因素之考量，不特別將被告犯本案之罪而自白者納入應減輕其刑之列，其差別待遇尚無顯不合理之處，即無違反憲法第7條保障平等權之意旨（司法院釋字第790號解釋意旨參照）。是以，被告及辯護人請求依毒品危害防制條例第17條第2項自白規定減輕其刑云云，顯係對法律規定有所誤解，自無足取。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查毒品危害防制條例第12條第2項之罪，其法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，屬重罪，而同為栽種大麻之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模栽種以圖製造毒品生產，俾轉售牟利者，亦有小量植栽、製造僅為供己施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法律科處此類犯罪，其法定最低本刑卻為前開規定，不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告栽種之大麻活株僅有2株，數量實屬不多，種植地點為被告向同案被告陳韋良借用之上址住處內，足見應非屬大型、專業、營利而製造大麻毒品之目的，且無專業設置之大規模栽種場所與職業級栽種大麻設備。又被告於偵查及審理時均已坦承犯行，是本案如量處被告最低度法定刑，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重，顯然情輕法重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。㈣司法院釋字第790號固解釋：「毒品危害防制條例第12條第2 項規定：『意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。』不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一。」，惟相關機關迄今尚未修正公布新法，且上開解釋自公布日起算亦尚未逾1年，是以本案無從依司法院釋字第790號解釋之意旨減輕其刑，併此敘明。㈤辯護人雖主張被告主動供出栽種地點在同案被告陳韋良居所
之情事，有自首之情事云云。按所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該管公務員承認犯罪而接受裁判而言；又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院106年度台上字第705號判決意旨參照）。經查，本件係員警執法院核發之搜索票，分別前往被告及同案被告陳韋良之住處執行搜索，有搜索票及臺灣新北地方法院107年度聲搜字第1890卷等件在卷可稽（見前揭偵查卷第37、55頁）。而依該搜索票所載，案由為毒品危害防制條例，受搜索人為被告及同案被告陳韋良，應扣押物則為第二級毒品大麻、栽種大麻之相關器具等及毒品危害防制條例相關證物。準此可知，員警事前已經蒐證，合理懷疑被告及同案被告陳韋良之住處有栽種大麻之毒品犯罪，才會檢附蒐集而來之事證，據以向法院聲請核發搜索票。故縱被告確於員警前往同案被告陳韋良住處執行搜索前，將栽種大麻之地點即同案被告陳韋良住處供出，因員警先前早已合理可疑其等栽種大麻之毒品犯罪，按上說明，仍不能成立自首。
三、上訴駁回之理由㈠原審審理後，認被告事證明確，適用毒品危害防制條例第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條等規定，並審酌被告明知毒品為我國法律所嚴禁，仍基於欲自己施用大麻之犯罪動機，而意圖供製造毒品大麻之用，而自行購入大麻種子栽種大麻，危害人體身心健康，並妨害社會治安。惟念被告所栽種之大麻植株數量不多，非屬大型、專業、營利而製造大麻毒品之目的，且無專業設置之大規模栽種場所與職業級栽種大麻設備，犯罪所生危害尚非甚鉅。被告犯後均於偵查及審理時坦承犯行，已有悔意，兼衡被告自述目前在冷氣空調公司上班，月收入約3 萬多元，家裡有太太及未成年子女3 人等家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。並說明：扣案如原判決附表一編號12所示之大麻植株2株，均為供製造大麻所用之物，扣案如原判決附表一編號1至11、13至24、26至46、原判決附表二編號11所示之物，均為被告所有，供種植大麻所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；扣案如原判決附表一編號25所示之物，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至如原判決附表二編號1、附表二編號2至10所示之物，均無證據證明與本案栽種大麻犯行有何關聯，均無須宣告沒收。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。㈡被告上訴意旨略以：被告確實已著手於製造第二級毒品犯 行
，且於警方搜索被告住處時主動告知員警大麻活株是種 植在同案被告陳韋良住處，另被告對扣案之行動電話2支皆 供稱與本案種植大麻無關，原審判決認為供種植大麻所用 之物予以宣告沒收，亦有違誤，請求撤銷原判決云云。惟：
⒈本件尚難認被告已著手於製造第二級毒品之行為，業如前述。
⒉而本件係員警執法院核發之搜索票，前往被告及同案被告陳
韋良之住、居所執行搜索，可知員警事前已經蒐證，合理懷疑其等住、居所有毒品犯罪，而據以向法院聲請核發搜索票前往執行搜索。故被告縱於員警執行搜索前，主動告知栽種大麻之地點係在同案被告陳韋良之居所，因員警先前早已合理可疑其毒品犯罪，自不能成立自首。⒊至扣案之行動電話2支，被告於警詢時供稱：IPhone6之行動
電話1支(無SIM卡)是用來紀錄大麻生長過程等語（見前揭偵查卷第15頁）；於原審審理時供稱：行動電話確有使用行動電話上網購買大麻的工具等語(見原審卷第211頁)，且被告曾以門號0000000000號之行動電話發送訊息委託陳韋良提供公司地址代收訂購栽種大麻所用器具之事實，此亦有被告警詢筆錄在卷可參（見前揭偵查卷第18至19頁），足見扣案之行動電話2支均為被告所有，供種植大麻所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，原審就此部分諭知沒收亦無違誤。
⒋綜上，被告上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如中 華 民 國 109 年 6 月 15 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。