臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3994號上 訴 人即 被 告 曾永豊選任辯護人 鍾欣惠律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第259號，中華民國108年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第34416號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之物沒收。
事 實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於民國107年10月18日凌晨4、5時許，在其新北市○○區○○路0段00巷00弄00號0樓租屋處（下稱租屋處）附近之便利商店，受真實姓名年籍不詳綽號「佑嘉」之成年友人（下稱佑嘉）之託，代為保管佑嘉所交付如附表編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支、如附表編號2至10所示具殺傷力子彈38顆（起訴書誤載為37顆；另有如附表編號11所示不具殺傷力子彈22顆），未經許可而寄藏保管此等槍、彈，並將前開改造手槍及部分子彈藏置於其租屋處保險箱內。
二、嗣乙○○另因違反毒品危害防制條例案件經通緝，為警於107年10月30日18時45分許，在新北市○○區○○路0段00巷00弄00號前緝獲，經警搜索其租屋處後，扣得如附表所示之物及其他與本案無關之物品（詳見偵卷第57至59頁扣押物品紀錄表所示），而悉上情。
三、案經海洋委員會海巡署偵防分署臺北查緝隊及臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)員警搜索上訴人即被告乙○○上開租屋處之程序雖不合法，惟扣案槍、彈及衍生證據均仍具有證據能力被告及辯護人均稱：被告於本案中並未自願同意受搜索，員警乃違法搜索，爭執扣案槍、彈及所衍生之鑑定報告等文書證據（包括自願受搜索同意書、萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、槍枝初步檢視報告表及檢視照片等）均無證據能力等語。經查：
1.原審辯護人曾向原審聲請勘驗員警逮捕被告、執行搜索時所配戴秘錄器內容，然經原審函詢萬華分局，萬華分局函覆稱：「經查本案執行查緝員警並未攜帶秘錄器，另因時日久遠，蒐證影像已無保存」等情，有卷附萬華分局108年6月19日北市警萬分刑字第1083021046號函（見原審卷第165頁）可佐，堪認本案已無當時逮捕被告之相關錄影影像畫面可資審酌，先予敘明。
2.員警逮捕因另案通緝之被告，繼而對被告身體為附帶搜索，此階段所為搜索自屬合法；但其後搜索被告上開租屋處過程則不合法
(1)被告於原審供稱：我從租屋處樓上下來，要準備騎機車，就有人衝過來，把我的機車鎖匙拔起來，問我的名字，我知道我被通緝，我就跟警察說我跟你們走，警察就拿了我的房屋鎖匙直接開我家的門，硬把我拉上去我的租屋處，警察早就在裡面，警察就已經開始搜索，才問我是否同意搜索，因為警察都已經在搜了，所以我就回答同意，後來警察自己拿我的鎖匙去開保險箱找到槍等語（見原審卷第143至144頁）。
(2)證人即實施本案逮捕被告、搜索扣押之承辦員警劉衍奇於原審證稱：被告從樓上下來，準備要騎機車時，因為知道被告是通緝犯，所以上前逮捕，被告住在樓上的套房，所以就帶同被告上樓，查獲如目錄表上之扣案物，當時到了被告住處時，有得到被告同意，我們情資知道被告持有槍枝，我們直接就拿同意搜索書請被告簽名，被告就簽了，被告簽同意書時沒有表示反對意思，我們約5、6個人逮捕被告，均身穿便服，但有出示證件，自願受搜索同意書是在搜索前簽的，沒有印象被告簽名時，是否告知被告可以拒絕受搜索等語（見原審卷第199至201頁）。
(3)證人甲○○於本院證稱：107年10月30日我是跟被告一起，我載他回去他的租屋處，警察應該是自己拿鑰匙進來，警察進來後，就叫我們全部不要動趴在地上，就開始搜索現場，搜索現場之前，沒有提示東西給我們看，那時被告不在現場，是搜索到一半的時候，我一開始是先聽到他在樓下大叫，後來看他被警察帶上來，他是被架上來的，是在現場搜到一些東西的時候才提示搜索票還是什麼叫我們簽名，我印象比較深的是我們當天現場有5個人，帶隊的警察跟我們說的意思是現場有搜到一些毒品跟槍械，叫我們2個簡單處理，假如要簡單處理這些文件就簽一簽，我們就說好就簽了，事實上那天我們現場是有5個人，到最後只有移送我跟被告2個而已，自願搜索同意書是搜完以後，所有的東西都已經擺在桌子上面，才強迫我們簽那1份筆錄，自願搜索同意書是搜索完在客廳的桌上簽的，我跟被告2個是同時簽的，員警在搜索的時候，被告也是被強壓住，我也是被強壓住，最後我有聽到被告跟警方在爭執現場保險箱的內容，我聽見他們爭論的過程是針對這個保險箱在爭論，保險箱就是有槍械在裡面等語（見本院卷第364至371頁）。
(4)勾稽上開被告供述及證人證述，可知本案員警於接獲被告可能持有槍枝之情資，且知悉被告係通緝犯後，即前往被告租屋處等待，於搜索前並未事先聲請核發搜索票至明，是本案員警若欲行無令狀搜索，即應符合無令狀搜索之要件規定，而員警於見遭通緝之被告欲發動機車離開之際上前逮捕，此可認合於對人之緊急搜索要件，繼而對被告身體搜索亦可認符合附帶搜索情狀，此階段對被告所為搜索自屬合法。
(5)惟其後員警至被告租屋處內為搜索、扣押之行為即難謂適法（本案員警到被告租屋處內為搜索、扣押之行為已不符合緊急搜索、附帶搜索之情形，以下討論是否合於同意搜索之要件），說明如下：
①按刑事訴訟行為之「強制處分」乃對於受處分人行使強
制力或使其負擔法律上義務，其含有強制力的意思表示及執行而言。因強制處分之發動具有突襲性質，且實施前不須通知人民知悉，使人民在無預警情況下受到基本權的限制及剝奪，為防止偵查機關隨意發動，故於實施前必須由獨立於偵查機關以外的公正第三者事先審查，以防止無必要或相當理由的強制處分，此即令狀主義的「事先審查制度」。相對地，所謂「任意處分」，是指不使用強制手段，不對受處分人的重要生活權益造成強制性侵害，而由受處分人自願配合所實施的處分。因其本質上未損害人民的基本權利，故原則上不須有法律的依據。惟偵查機關在未干預人民基本權利前提下，雖其不若強制處分應受法定原則的規範，但不表示任意處分即不受任何限制，仍須符合緊急性、必要性的「比例原則」。按搜索，固為強制處分之一種，係在發現被告，得為證據之物或得為沒收之物，而搜索的對象可能為被告或第三人之住宅、處所及個人身體與物件，對於犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟關係人基本權利所為干預基本權的行為。而刑事訴訟法第131條之1的「同意搜索」，法條僅規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」然有關受搜索人同意的前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書面的格式、內容、時間等記載均付之闕如。雖「同意搜索」乃放棄基本權對隱私的保護與令狀主義的堅持，本質上趨近所謂「任意處分」，惟為避免偵查機關濫用，於其實施同意搜索時，仍不得逾越必要之範圍，且所踐行的程序應合理、正當，並應遵守刑事訴訟法其他關於搜索的規定。即係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意的權限，並應將其同意的意旨記載於筆錄或書面，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索的意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見的機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為的同意為其實質要件。換言之，既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難 認合法（最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照）。
②證人劉衍奇雖於原審證稱：於搜索被告租屋處前即得到
被告同意，且被告有簽立自願受搜索同意書云云（見原審卷第199至201頁），然證人劉衍奇所證情節與被告供述及證人甲○○之證述情節不同，被告及證人甲○○均稱員警係於開始搜索後始要其等簽自願受搜索同意書等語；參諸證人甲○○於本院證稱：我因簽了自願受搜索同意書被移送毒品，那個案件判決確定5個月，當初這件毒品我是沒有去爭執，在法院、檢察官那邊都沒有主張等語（見本院卷第370頁），則證人甲○○因員警搜索而遭移送毒品危害防制條例案件既已判決確定，衡情應無為被告脫罪之理。查本案既係先於107年10月30日18時45分許查獲被告後，方由員警前往被告租屋處搜索，衡情被告與證人甲○○同意受搜索之時間應有時間差，然觀諸卷附自願受搜索同意書卻均同載為107年10月30日18時45分許（見偵卷第47、49頁），實不無啟人疑竇之處。再者，證人劉衍奇於原審證稱：
沒有印象被告簽名時，是否告知被告可以拒絕受搜索等語（見原審卷第201頁），徵諸員警在現場所查扣之物品，多屬與持有、施用毒品相關或持有子彈之證物（例如第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、吸食器、電子磅秤、分裝袋、子彈、殘渣袋、注射針頭等物，詳見偵卷第57至59頁扣押物品目錄表所載），此等證物縱令遭員警查獲，被告受追訴處罰之法律刑責顯然較輕，而置放在保險箱內之手槍既屬具有殺傷力之改造手槍，若遭員警查獲，至少為有期徒刑3年以上之重罪，於此情況下，若謂被告同意員警無令狀搜索，與常情確有相違之處。本院綜以上情，認證人甲○○證詞較證人劉衍奇證述為可信，則員警搜索被告租屋處前，是否確實徵得被告自願性同意，被告是否確實在實施搜索前即已簽署自願受搜索同意書，抑或搜索至一半或搜索完畢後，方要求被告簽署同意書，顯非無疑。況依上開被告供述及證人劉衍奇之證詞，可知員警當時係先壓制被告之身體自由，方詢問能否搜索被告租屋處，且員警對有無跟被告明白說明可以拒絕搜索亦無印象，縱令卷附自願受搜索同意書上記載被告同意搜索之旨，且被告於警詢亦坦承其因通緝為警逮捕，同意並簽署自願受搜索同意書後帶同警方至租屋處搜索等語（見偵卷第22頁）， 被告既已被員警壓制，難謂被告同意搜索係出於「自願性」地同意。又縱令被告確有簽署自願受搜索同意書，然其於員警搜索保險箱前亦得隨時撤回其同意，甚為瞭然，觀諸證人甲○○前開證述，亦可知被告於員警搜索保險箱時確實有所爭執，則被告是否同意員警為此部分搜索，不無疑問。
③據上，本案搜索屬無令狀搜索，惟員警搜索被告上開租
屋處過程並無符合刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條第1項、第2項逕行搜索、第131條之1同意搜索之規定，難謂合法。
3.本案扣案槍、彈及所衍生之鑑定報告等文書證據均具有證據能力
(1)按刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，係採相對證據使用禁止理論，亦即國家機關如違反證據取得禁止之法規範而取得之證據，若具合法正當化之事由，為兼顧程序正義及發現實體真實，經權衡個人基本人權保障與社會公共利益維護，依比例原則及法益均衡原則，仍准許該證據之使用（最高法院106年度台上字第1161號判決意旨參照）。又對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就違背法定程序之程度；違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；犯罪所生之危險或實害；禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院104年度台上字第3227號判決意旨參照）。
(2)本案員警不合法搜索被告上開租屋處應非惡意為之被告因另案遭通緝，且因員警接獲被告可能持有槍枝之情資，員警遂於107年10月30日18時45分許，在被告前開租屋處前出示證件並逮捕被告，已如前述，當時員警逮捕被告之目的係屬逮捕通緝犯，且因所獲情資顯示被告可能持有槍械，則員警於逮捕被告後，對被告身體為附帶搜索，甚而欲進被告租屋處搜索，此尚屬合情理，難認員警自始惡意非法搜索被告上開租屋處。
(3)參諸被告前開供述及證人劉衍奇、甲○○所證，可知員警於搜索時並未使用暴力、脅迫等不正手段壓制當時在被告上開租屋處之人，並未嚴重侵害被告權益。又本案如待員警另行聲請搜索票後始得對被告上開租屋處實施搜索，則員警為避免此段期間遭他人故意或過失滅證，勢必須指派相當人數之員警在該處外面看守至搜索票獲准為止，但依卷內資料可知，當時在被告租屋處內不只1人，倘被告久未歸返，屋內之人不無可能心生警惕而滅證，於此情形，是否必然要求員警應另行聲請核發搜索票始得進入該處執行搜索，實非全無討論之餘地。再者，員警對被告租屋處執行搜索，亦確實扣得如附表所示槍、彈等物，且如附表編號1至10所示物品均屬違反槍砲彈藥刀械管制條例之違禁物，對社會治安影響甚為重大，為保障民眾生命、身體及財產，自有必要將被告可能持有之全部槍彈予以查扣。
(4)據上，本院綜合全案蒐證情節，審酌被告基本人權保障及公共利益之均衡維護，並基於比例原則及法益權衡原則，認本案扣案槍、彈及衍生證據固為不符無令狀搜索要件所扣押之物，然員警並非故意違背法定程序及侵害被告權益等情節均甚為輕微等情，認本案扣案槍、彈及衍生證據均具有證據能力，而得採為本案證據。
(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該證據均未爭執證據能力（見本院卷第215至216、357頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該證據具有證據能力。
(三)另本判決所援引之其餘非供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均未爭執此等證據之證據能力（見本院卷第215至216、357至360頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第21至28、95至99頁、原審卷第14
3、205頁、本院卷第216至217、360至361頁），並經證人甲○○證述在卷（見偵卷第37至45頁、本院卷第356、363至371頁），且有萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、槍彈照片、扣案物照片及槍枝初步檢視照片等附卷可稽（見偵卷第51至59、63至69、77至79頁）。又扣案如附表所示槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果分別如附表「鑑定結果及依據」欄所載，有內政部警政署刑事警察局107年12月28日刑鑑字第1078010619號鑑定書及影像資料、內政部警政署刑事警察局108年5月31日刑鑑字第1080039816號函等（見偵卷第149至156頁、原審卷第129頁）存卷可考，復有扣案如附表編號1至10所示槍彈可證，足見被告之任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。是槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項雖將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。亦即槍砲彈藥刀械管制條例上規定之「持有」與「寄藏」二種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下。然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意，其態樣、要件並不儘相同（最高法院74年台上字第3400號判例意旨、82年度台上字第1293號判決意旨參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4項非法寄藏子彈罪。被告持有前開改造手槍、子彈行為，為寄藏該等改造手槍、子彈之當然結果，不另論罪。
(二)公訴意旨認被告所為係犯未經許可持有具殺傷力之改造槍枝罪及子彈罪，尚有未洽，惟「寄藏」與「持有」之所犯法條項、款均相同，自毋庸變更起訴法條。
(三)被告自107年10月18日凌晨4、5時許受託寄藏前開改造手槍、子彈時起至107年10月30日為警查獲時止，其受託寄藏改造手槍、子彈後之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經寄藏，罪即成立，然其完結須繼續至寄藏行為終了時為止，故其寄藏本案改造手槍、子彈之行為，僅各成立1罪。
(四)被告同時非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之行為，觸犯構成要件不同之二罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
(五)被告雖為累犯，但不加重其刑
1.被告前(1)因販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品等案件，經原審法院以88年度少連訴字第1號判決各處有期徒刑7年6月、10月，應執行有期徒刑8年，嗣經本院以88年度少連上訴字第83號判決就其販賣第二級毒品部分撤銷，改判處有期徒刑7年6月確定；(2)因贓物案件，經原審法院以89年度重簡字第161號判決處有期徒刑4月確定；(3)因販賣第二級毒品案件，經原審法院以89年度訴字第252號判處罪刑，嗣經本院以89年度上訴字第1512號判決處有期徒刑7年6月，再經最高法院以89年度台上字第5010號判決上訴駁回確定；(4)因妨害公務案件，經原審法院以88年度易字第4627號判決處有期徒刑1年8月，嗣經本院以89年度上易字第1630號判決上訴駁回確定。上開4罪嗣經原審法院以96年度聲減字第6011號裁定部分減刑並分別定應執行有期徒刑8年10月、7年9月確定，且接續執行，於101年8月16日因縮短刑期假釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為105年1月28日），有本院被告前案紀錄表（見本院卷第41至171頁）在卷可憑，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前開構成累犯事由之販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品、贓物、妨害公務等案件均與本案犯行之罪名、罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，雖於5年內再犯本案，然不足以認其有刑罰反應力薄弱之情，亦不足認其對於本案非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝等犯行具有特別惡性，於其所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
(六)被告無刑法第59條適用按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告於本案寄藏改造手槍、子彈之手段、情節，已對社會治安存有相當隱憂，而我國嚴禁非法持有、寄藏槍枝及子彈，並就非法持有、寄藏槍枝定以重刑，此為一般普遍大眾所週知，被告竟將前開槍枝、子彈藏放其租屋處內，且持有之子彈數量為數不少，顯然提高當地社會之危險情境，隨時可能對社會治安造成危害，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，自無刑法第59條規定適用，被告辯稱其有刑法第59條適用云云，自無可採。
五、撤銷改判之理由
(一)原判決應予撤銷改判原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：(1)員警對被告租屋處所為搜索程序確有不合法之處，僅係依刑事訴訟法第158條之4權衡結果，仍得作為認定被告前開犯罪事實之證據而已。原審認本案被告業已同意搜索，此部分認定自有未洽；(2)參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告成立累犯之前案紀錄係販賣第二級、轉讓第二級毒品、贓物、妨害公務案件，與本案犯罪型態、罪名均不相同，未反應被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，復斟酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜核上開各情狀，認就被告本案所犯之罪，不依刑法第47條第1項規定加重其刑，業如前述，原審認被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽。被告主張員警違法搜索，固有理由，然其主張應為無罪諭知，則無理由，另原判決亦有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)量刑爰審酌被告明知具有殺傷力之改造手槍、子彈均屬高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，對社會治安潛藏危害甚鉅，非經主管機關許可不得擅自寄藏、持有，以維社會大眾安全，竟漠視法令禁制，非法寄藏本案具殺傷力之改造手槍、子彈，並藏放於租屋處內，惟其遭查獲後坦承受寄保管槍彈之事實，犯後態度尚可，兼衡被告寄藏本案改造手槍、子彈之時間、動機，考量被告前曾於106年3月間持有槍彈、107年8月間亦曾持有子彈2度遭查獲之素行，入監前從事風管工作、每個月收入約新臺幣4、5萬元，無家人需其撫養之生活狀況（見本院卷第218頁）、國中結業之智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
(三)沒收
1.扣案如附表編號1所示改造手槍1支，經鑑定結果認有殺傷力，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
2.扣案如附表編號2至10所示具殺傷力子彈38顆，業經試射完畢，僅餘彈頭及彈殼，不再具有子彈之完整結果及效能，已非違禁物，不予宣告沒收。
3.扣案如附表編號11所示不具殺傷力子彈22顆，非屬違禁物，不予宣告沒收。
4.至本案扣得之其他物品（詳見偵卷第57至59頁扣押物品紀錄表所示），均與被告所犯本案非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈犯行無關，爰均不於本案中宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于 誠中 華 民 國 109 年 4 月 22 日附表編號 物品 鑑定結果及依據 1 由仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用之改造手槍1支（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000） 1.具殺傷力 2.內政部警政署刑事警察局107年12月28日刑鑑字第1078010619號鑑定書（見偵卷第149至150頁） 2 由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈20顆 1.經試射完畢，可擊發，具殺傷力 2.內政部警政署刑事警察局107年12月28日刑鑑字第1078010619號鑑定書【見偵卷第149至150頁；即鑑定結果二、(一)】、內政部警政署刑事警察局108年5月31日刑鑑字第1080039816號函（見原審卷第129頁）】 3 由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈10顆 1.經試射完畢，可擊發，具殺傷力 2.鑑定書及函文同上，即鑑定結果二、(三) 4 由金屬彈殼組合直徑約7.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆 1.經試射完畢，可擊發，具殺傷力 2.鑑定書同上，即鑑定結果二、(四) 5 口徑9mm制式子彈2顆 1.經試射完畢，可擊發，具殺傷力 2.鑑定書同上，即鑑定結果二、(五) 6 口徑9mm制式子彈1顆 1.經試射完畢，可擊發，具殺傷力 2.鑑定書同上，即鑑定結果二、(六) 7 由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆 1.經試射完畢，可擊發，具殺傷力 2.鑑定書同上，即鑑定結果二、(七) 8 由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆 1.經試射完畢，可擊發，具殺傷力 2.鑑定書同上，即鑑定結果二、(八) 9 由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆 1.經試射完畢，可擊發，具殺傷力 2.鑑定書同上，即鑑定結果二、(九) 10 由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆 1.經試射完畢，可擊發，具殺傷力 2.鑑定書同上，即鑑定結果二、(十) 11 其餘子彈22顆 1.經試射完畢，均無法擊發，「不具」殺傷力 2.鑑定書及函文同上，即鑑定結果二、(二)、(四)附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。