臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3043號上 訴 人即 被 告 謝春蘭選任辯護人 黃介南律師
劉翊嘉律師上 訴 人即 被 告 陳振興
蔡振揚
虞彩蛟上二人共同選任辯護人 劉師婷律師
張嘉淳律師上 訴 人即 被 告 陳雅琪上列上訴人等因妨害投票案件，不服臺灣新北地方法院108年度選訴字第6號，中華民國108年7月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署107年度選偵字第71、84號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、謝春蘭係民國107年11月24日所舉辦之新北市永和區中溪里（下稱中溪里）第3屆里長選舉候選人，陳振興、陳雅琪分別係謝春蘭之配偶、女兒，蔡振揚、虞彩蛟均為謝春蘭之友人。五人竟共同基於意圖使特定候選人即謝春蘭當選之犯意聯絡，均明知公職人員選舉罷免法規定有選舉權人必須在各該選舉區繼續居住4個月以上，且並未實際居住下述各遷入處所，而為下列行為：㈠推由謝春蘭、陳雅琪共同提供陳雅琪所有之新北市○○區○○里○○路000巷0弄0號之住處予蔡振揚為遷入處所，再推由蔡振揚持辦理戶籍遷移之相關文件與謝春蘭、陳雅琪所交付之房屋稅單，於107年5月21日前往新北○○○○○○○○辦理戶籍變更登記，而將自己之戶籍自新北市○○區○○里○○路000巷00弄0號5樓，遷至新北市○○區○○里○○路000巷0弄0號。㈡推由謝春蘭、陳振興共同提供陳振興所有新北市○○區○○里○○路000巷0號3樓之住處予虞彩蛟為遷入處所，再推由虞彩蛟持辦理戶籍遷移之相關文件與謝春蘭、陳振興所交付之建物所有權狀影本，於107年2月1日由陳雅琪陪同前往新北○○○○○○○○辦理戶籍變更登記，而將自己之戶籍自新北市○○區○○里○○路000號3樓，遷至新北市○○區○○里○○路000巷0號3樓。蔡振揚、虞彩蛟遂以此方式取得上開中溪里里長選舉選舉權人資格，俾於上開選舉投票支持謝春蘭。嗣因情資顯示中溪里於里長選舉前有大量外地民眾遷入戶籍，經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮法務部調查局新北市調查處、新北市政府警察局永和分局偵辦，而於107年11月21日通知謝春蘭、陳振興、陳雅琪、蔡振揚及虞彩蛟到案說明，蔡振揚、虞彩蛟因而均未於107年11月24日前往領取里長選票而未遂。
二、案經新北市政府警察局永和分局報請暨法務部調查局新北市調查處移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按訊問被告應以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法；又被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法；且與事實相符者，方得為證據，此觀刑事訴訟法第98條、第156條第1項之規定甚明。上訴人即被告謝春蘭、陳振興、陳雅琪、蔡振揚及虞彩蛟五人分別否認自己與彼此於原審審理中自白之任意性。惟被告五人於原審準備程序即已承認起訴書所載犯罪事實(見原審卷第108、109頁)，且證人即被告5人原審之共同選任辯護人城紫菁於本院審理中結證稱:當時未勸彼等認罪，且查看本案當時委任相關資料，被告5人開庭前來事務所之會議紀錄，所長提到既然起訴書事實是確實的，被告可以認罪，被告等於原審陳述均為開庭前來事務所跟所長一起討論的結果，被告認罪之辯護方向均與被告商討過，其並未依原審審判長之諭示而要被告認罪等語(見本院卷二第98、99頁)，不惟堪認被告5人確有起訴書所載犯行，於原審開庭前已與律師磋商願意認罪，甚至並非因原審審判長之審理方式而自白，更無何唯恐律師遭懲戒意志受迫之處，自得採為證據。
二、其餘本院所引用被告本人以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟足以作為彈劾之用，附此說明。
三、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據部分，並無證據足認係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據和理由上揭犯罪事實，業據上訴人即被告謝春蘭、陳振興、陳雅琪、蔡振揚、虞彩蛟（下合稱被告5人，分則稱其姓名）於原審準備程序及審理時均坦承不諱，並據證人即中溪里原任里長吳春玉於本院審理中結證證述明確(本院卷二第159業)，復有被告陳振興之建物所有權狀、被告陳雅琪之106年房屋稅繳款書、被告虞彩蛟及被告蔡振揚之住址變更登記申請書、個人戶籍資料查詢結果、新北○○○○○○○○107年10月17日新北永戶字第1073867687號函暨後附106年10月1日至107年7月24日中溪里住址變更資料、新北市選舉委員會108年2月14日新北選二字第1080003150號函暨所附第3屆市長、第3屆市議員及第3屆里長選舉新北市第1580、1581投票所（永和區中溪里）選舉人名冊等件在卷可稽（上述引用各證據資料，見臺灣新北地方檢察署107年度選偵字第84號卷，下稱選偵84號卷，第9頁、34頁至35頁、53頁至58頁、73頁、77頁、83頁、91頁；同署107年度選他字第172號卷第5頁反面至6頁、9頁、21頁、26頁；同署107年度選他字第35號卷，下稱選他35號卷，第119頁至121頁、125頁至126頁、132頁至134頁；同署107年度選偵字第71號卷，下稱選偵71卷，第47頁至49頁、59頁至60頁、71頁至75頁）。
二、對於被告辯解之判斷被告5人上訴後翻異均否認犯罪，被告謝春蘭辯稱在107年2月1日時，虞彩蛟、蔡振揚為擔任志工而將戶籍遷移，當時其無意參選里長，又如為選票不可能僅遷2位，嗣亦告知虞彩蛟、蔡振揚不可投票云云。被告陳振興以虞彩蛟非因投票遷戶籍，因夫妻吵架而搬至其空房住且遷入戶籍云云為辯。被告蔡振揚辯以為擔任中溪里志工而於107年5月21日將戶籍遷入陳雅琪房子，且得知謝春蘭參選里長後，因遷戶口可能有問題決定不去投票，謝春蘭亦告知不要投票云云。被告陳雅琪則以被告蔡振揚要做中溪里志工，才遷入戶籍，後謝春蘭決定參選，遂告訴蔡振揚不要投票，另被未投票而沒事訊息誤導，才未請蔡振揚遷出云云置辯。然查:
㈠證人即被告5人原審之共同選任辯護人城紫菁於本院審理中結
證稱:當時未勸彼等認罪，查看本案委任相關資料，被告5人開庭前來事務所會議紀錄，所長有提到既然起訴書事實是確實的，被告可以認罪，被告等原審陳述均為開庭前來事務所跟所長一起討論的結果，被告認罪之辯護方向，均與被告商討過，其並未依原審審判長之諭示而要被告認罪等語(見本院卷第98、99頁)，不惟堪認被告5人確有起訴書所載犯行，於原審開庭前已與律師磋商願意認罪，甚至並非因原審審判長之審理方式而為，更無何意志受迫之處。其上開自白出於任意性且有證據補強，堪以採信。
㈡被告蔡振揚、虞彩蛟在所有被告均不爭執之警局初訊時，均
未曾提到擔任志工而遷戶籍之事，此由被告蔡振揚於警詢初訊時供稱其考量日後結婚生子，欲使小孩就讀頂溪國小，而遷入戶籍(見選偵84卷第26頁)，被告虞彩蛟則於警詢初訊供以因與其夫先生歐陽春吵架，而離家出走，就搬到友人謝春蘭家中暫住，同時也將戶籍遷至該址，該址為我朋友謝春蘭他們家所有，差不多在107年5、6月搬離，沒有簽立租約，是口頭承諾，一個月租金新臺幣(下同)1萬2,000元等語(見選偵84卷第19至20頁)，觀之甚明。被告蔡振揚前後所述原因矛盾、被告虞彩蛟與被告謝春蘭二人所陳原因亦彼此歧異，疑義重重。且以擔任志工遷籍並非不可告人，二人卻於警詢一開始否認未以投票目的遷籍時毫無論及，顯見擔任志工絕非其真正目的，應係事後勾串之語。遑論證人吳春玉於本院審理中結證稱擔任志工毋庸設籍等語(見本院卷二第154頁)，且衡以志工之性質廣招志願者擔任已嫌不足，豈會以設籍條件限制，吳春玉所證較為可取。抑且，被告蔡振揚案發迄今已逾二年仍未婚，子女就學遷籍之需已見誇大不實；而被告虞彩蛟夫妻爭吵即要長期離家出走，既要離家為何如此巧合要至謝春蘭家中，又暫住即可，卻急要遷籍，以其所數居住期間不過4月，豈有設籍必要?何況還須支付月租金12,000元，以其無業身分負擔非輕，以上亦均悖常理甚鉅，是以被告等所辯為擔任志工或子女就學、夫妻吵架離家出走，均不可信。抑有進者，被告等若確無因選舉而遷移戶口，何必再三相互告誡不可投票，所為亦與常情有違，更非因遭員警告誡而得推諉，被告等確係為被告謝春蘭競選里長而共同遷徙戶口。
㈢又參選公職人員之布局多非臨時起意，欲挑戰現任者之參選
尤甚，私下運作多時以免過早曝光而破局，並非對外表示參選始屬當之。而里長選舉選舉人數非眾，決勝在百票或幾十票之內，亦非罕見。被告謝春蘭欲挑戰現任里長吳春玉，絕非選前不及半年之倉促決定，且依被告蔡振揚、虞彩蛟遷入戶籍之日期，焉有如此巧合在選舉人必須在戶籍地居住四個月即107年7月24日前設籍，加以原審辯護人亦曾提及二人之遷籍係為鼓勵被告謝春蘭之參選等語(見原審卷第109頁)，然遷入里長參選人及其相關直系血親戶籍以勸進參選不特荒誕無稽，但可見蔡振揚、虞彩蛟二人遷籍與謝春蘭參選有關，謝春蘭於遷籍時應已決定參選，始會如此安排，自無遷籍之後始決意參選。證人林佳慧及王錦鐘既係自稱商討推舉被告謝春蘭參選之人，與被告謝春蘭彼此關係密切，所證被告謝春蘭決定參選之時間係107年6月底、7月云云亦與上述析述不合，迴護被告謝春蘭而不足採。又所查獲不法遷徙戶籍數量即便非眾，然不法遷徙戶籍人數多寡亦非犯罪構成要件，亦不影響本案被告5人共謀而為遷移戶籍妨害選舉之犯行成立，其等辯稱謝春蘭係遷籍後始被拱出參選及僅遷二人云云無從為有利之認定。
㈣按細繹本罪(刑法第146條第2項)之客觀構成要件，計有三部
分，一為虛偽遷徙戶籍，二為取得投票權，三為投票。其中第二部分，係由選務機關依據客觀之戶籍資料，造製選舉人名冊，經公告無異議而生效，行為人根本不必有所作為；亦即實際上祇有第一部分及第三部分，始屬於行為人之積極作為。而第一部分之虛偽遷徙戶籍，就該選舉區之整體投票結果以言，其計算得票比率基礎之選舉人數額，及實際投票數額等各項，當然導致不正確發生，自毋庸如同第一項，特將其「使投票發生不正確之結果」，再列為犯罪之構成要件，故一旦基於支持某特定候選人之意圖，而虛偽遷徙戶籍，當以其遷籍之行為，作為本罪之著手。第三部分則應綜合選舉法規、作業實務及社會通念予以理解，詳言之，投票雖可分為領票、圈選及投入票匭等三個動作，但既在同一投票所之內，通常祇需短短數分鐘時間，即可逐步完成，客觀上符合於密接之同一時、地內行為概念，自不能分割，是應合一而為評價，一旦領票，犯罪即達既遂，此後之圈選或投入票匭，仍在同一之投票行為概念之內（選票依法不得任意撕毀或攜出）。至於領票之前，倘因遭犯罪調、偵查機關查辦，不敢前往投票，屬障礙未遂（非僅止於預備犯）；若純因自己心理障礙（例如良心自責或害怕被發覺），未去領票，故未實際投票者，屬中止未遂；如已領票，卻因上揭心理障礙，當場求助選務人員妥處者，堪認具有自首之意。再公職人員選舉罷免法第二十條第一項後段規定：「投票日前二十日以後遷出之選舉人，仍應在原選舉區行使選舉權」，是縱然在該「投票日前二十日以後」遷回原籍，無論係出於良心自責或究辦彌縫，既未喪失原虛偽取得之選舉區投票權，自於犯罪之成立，不生影響；且領票後，縱然未投票給其原欲支持之候選人，暨該候選人是否如願當選，亦同無影響（最高法院101年度台上字第4041號判決意旨參照）。又中止未遂，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生而言。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止其結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂。最高法院98年台上字第2391號刑事判決意旨亦足參照。查本件被告5人於遭查獲前，已為虛偽遷徙戶籍之行為，著手於意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票犯行之實行，非僅止於預備階段。又被告等均已於原審自承起訴書所載因警察要求到案說明後，蔡振揚、虞彩蛟才未於107年11月24日前往領取里長選票之事，且衡情被告5人係虛偽遷徙戶籍投票罪，豈有因會謝春蘭宣布參選而不欲投票，所辯均不足採，應係被告蔡振揚、虞彩蛟於遷移戶籍後，因遭犯罪調、偵查機關查辦，始未前往投票之障礙未遂，並非出於其等自己內心自發之意思，主動中止其犯罪行為實行之中止未遂。
三、綜上所述，被告5人事後所辯，均係勾串卸飾之詞，不足憑採。本案事證明確，被告等共同虛偽遷徙戶籍投票犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪㈠核被告5人所為，均係犯刑法第146條第3項、第2項之意圖使
特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票未遂罪。
㈡按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即
有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例參照）；又按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人實行之必要（最高法院92年度台上字第6265號、95年度台上字第3489、3739號判決參照）。又刑法第146條第2項係規定「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徒戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」此項規定，依文義解釋，應屬因身分、特定關係成立之罪，其犯罪主體，須為因之而取得投票權而為投票之人，然不並因此排除他人得依刑法第31條第1項前段規定，與該選舉投票之人成立共同正犯。是本件被告5人為使被告謝春蘭順利當選里長，共同基於使中溪里里長選舉之整體投票結果發生不正確情形之犯意聯絡，由不具備「以虛偽遷徒戶籍取得投票權之選舉權人」之身分關係之被告謝春蘭、陳振興、陳雅琪提供辦理戶籍遷移所需之房屋稅單或建物所有權狀等資料，供具備身分關係之被告蔡振揚、虞彩蛟辦理虛偽遷入戶籍事宜，且被告蔡振揚、虞彩蛟亦實際虛偽遷徙戶籍而取得中溪里里長投票權，是渠等上揭所為，顯係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，參照上開說明，各該被告自均應同負全責。從而，被告5人間就上開犯行，有直接或間接犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，且上開因刑法第31條第1項前段規定，論以正犯之被告謝春蘭、陳振興、陳雅琪，相較於其他共同正犯之犯罪情節，並未較輕微，爰不依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。再本件被告5人虛偽申報遷入戶籍取得選舉權之次數雖有數次，惟上開犯行係為取得同一選舉之投票權所為，所侵害選舉正確性及公正性、純正性之社會法益仍屬單一，應認行為人係基於單一之主觀犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念及刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為一行為予以評價，較為合理，認係實質上一罪，均僅成立一妨害投票未遂罪。被告5人均已著手於妨害投票犯行之實行而不遂，為未遂犯，各依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
參、駁回上訴之說明
一、原審認被告五人犯行罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告5人為使自己或親友即被告謝春蘭當選里長，竟以虛偽申報遷入戶籍取得投票權之方式，使非實際居住於中溪里之人取得選舉權而得以投票，影響選舉之純正、公平及正確性，企圖影響選舉結果，敗壞選風，危害民主政治發展及進步，法治觀念顯有不足，所為實非可採，惟念被告5人犯後均能坦認犯行，態度良好，兼衡其等智識程度、犯罪之動機、目的、手段、參與程度等一切情狀，分別量處謝春蘭有期徒刑4月，其餘被告4人有期徒刑3月，以及易刑標準。復說明:
㈠犯公職人員選舉罷免法第5章之罪或刑法分則第6章之妨害投
票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113條第3項定有明文，而公職人員選舉罷免法第113條第3項關於褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告1年以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用之（最高法院81年度台非字第246號判決、98年度台上字第629號判決意旨參照），亦即依據公職人員選舉罷免法第113條第3項關於褫奪公權之特別規定者，不受刑法第37條第2項所定宣告1年以上有期徒刑之限制，惟所宣告褫奪公權之「被褫奪之資格」與「褫奪期間」，公職人員選舉罷免法並未規定，自應回歸適用刑法之規定，是所宣告之褫奪公權期間，仍為1年以上10年以下。查被告5人均係犯刑法分則第6章之妨害投票罪，且均經宣告有期徒刑，揆諸前揭說明，自均應依公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定，審酌其等犯罪情節，併各宣告褫奪公權2年（被告謝春蘭）或1年（被告陳振興、陳雅琪、蔡振揚、虞彩蛟等4人）。
㈡被告5人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（被告
陳振興前曾因違反勞工安全衛生法案件，由臺灣士林地方法院以84年度易字第2849號判決判處有期徒刑3月，緩刑3年確定，嗣上開緩刑於88年2月23日期滿未經撤銷，依刑法第76條之規定，其刑之宣告失其效力），有本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其等因一時失慮致罹刑典，迄原審審理時均能坦承犯行，態度良好，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，認其等所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告被告謝春蘭緩刑3年，被告陳振興、陳雅琪、蔡振揚、虞彩蛟均緩刑2年。復為確保被告能記取教訓、建立尊重法治之正確觀念，認仍有課予一定負擔之必要，參酌被告資力，復考量所犯情節、所生危害等情，爰依刑法第74條第2項第4款，諭知被告5人於判決確定後1年內應各向公庫支付如原判決主文所示之金額。被告如未遵循，且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依同法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告。另依刑法第74條第5項規定，被告5人依法宣告之褫奪公權並不受緩刑效力所及，再依刑法第37條第5項但書之規定，若宣告褫奪公權同時宣告緩刑者，其褫奪公權之期間自裁判確定時起算。
㈢原審認事用法均無違誤，量刑、褫奪公權與緩刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告5人上訴翻異原審所為自白，否認犯行，以並非虛偽遷籍，遷籍當時被告謝春蘭尚未決定參選，又所遷戶數僅二人，且為中止未遂云云，並無可取，均經論述如上，被告5人上訴均無理由，應予駁回。
肆、職權告發被告謝春蘭於經具結為證人身分證述，明知蔡振揚並非擔任志工而遷移戶籍，被告陳雅琪亦不會如此告知，竟於本院審理中證稱被告陳雅琪告以被告蔡振揚係為擔任志工而遷移戶籍云云(本院卷二第168頁)，涉有刑法第168條偽證之嫌，而此既為本院因執行職務所知悉，爰依刑事訴訟法第241條之規定職權告發，移請檢察機關依法偵處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜長志提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯法 官 吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭侑靜中 華 民 國 109 年 12 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第146條以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑。
意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。