臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3097號上 訴 人即 被 告 蘇至行上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國108年8月27日所為107年度審訴字第1203號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第3048號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蘇至行前因施用毒品案件，分別經臺灣新北地方法院以104年度簡字6313號判處有期徒刑2月確定、臺灣花蓮地方法院以105年度花簡字第57號判處有期徒刑3月確定，上開兩案罪刑嗣經臺灣花蓮地方法院以106年度聲字第262號裁定定應執行有期徒刑4月確定，於民國107年2月13日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，其明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，竟於107年7月12日晚間9時前某時，以不詳方式取得純質淨重已達20公克以上之甲基安非他命3包而持有，並於同日晚間9時許，在臺北市○○區○○街000號4樓403室居所內，以將前述持有之甲基安非他命取出部分，放置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於翌（13）日晚間7時30分許，經警在上開居所扣得附表所示之物，再經警採集其尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、附表所示扣案物品：㈠按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之
，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。又上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。第131條第1項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。至同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。經查：本案搜索源於臺北市政府警察局松山分局東社派出所員警黃建豪等人於107年7月13日查獲廖承洋持有毒品，經廖承洋供指毒品來源為上訴人即被告蘇至行，因而由員警黃建豪、巡佐王學文隨同廖承洋前往被告居所，並於廖承洋以通訊軟體聯絡被告開門後，未向被告表明警員身分亦未獲被告同意搜索之情形下，隨廖承洋進入屋內，檢視客廳茶几置有毒品、吸食器，進而在屋內執行搜索查獲如附表所示毒品等物，業據證人黃建豪證述明確（見原審卷第210至217頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、現場蒐證光碟與原審勘驗筆錄可憑（見3048毒偵卷第29至
35、41至55頁，原審卷第137至140、158、163至171頁）。是本案未經法院核發搜索票，且未徵得被告同意受搜索在先。執行搜索之時機、處所、目的亦與刑事訴訟法第130條規定，於逮捕、拘提被告或犯罪嫌疑人時，就其身體、隨身攜帶物件、所使用交通工具或其立即可觸及之處所之附帶搜索；第131條為拘捕被告或犯罪嫌疑人、情況急迫為免滅證之逕行搜索要件有違。被告主張該等搜索違背法定程序，即非無據。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。故對於前述違法搜索扣押取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，仍應由法院就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。經查：本案係由警方人員隨同毒品犯嫌廖承洋在被告應門且未限制入內之情形下，進入被告居所，並全程錄影，旋見客廳茶几置有吸食器及毒品後，即表明警察身分控制現場，要求在場人員配合確認，並在發現地下散有毒品及鐵盒內尚有夾鏈袋裝毒品等相關證物時，提示在場人員進行確認，業據原審勘驗現場錄影光碟在卷（見原審卷第163至171頁）；詰之證人即執行搜索警員黃建豪亦證稱其因廖承洋指述而前往該處，並在聞到毒品氣味且未經詢問阻止之情形下，隨之進入屋內，嗣見桌上擺放吸食器及毒品，即表明身分，要求在場人員出示證件，而基於「附帶搜索」之主觀認知及避免風聲走漏，影響毒品上下游查緝之考量，進行本案搜索等情在卷（見原審卷第211至217頁），核與客觀搜索過程無違。再本案共經搜索扣得第二級毒品甲基安非他命3包總淨重為32.29公克、純質淨重合計已達29.8891公克（詳附表「鑑驗結果」欄所示），數量非微，對社會所生之危害程度難謂輕微。是經綜合審酌前開搜索違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，權衡人權保障及公共利益之均衡維護，仍認附表所示扣案物品均有證據能力。被告僅以搜索程序違背規定，否認該等證物之證據能力，並不足採。
二、本判決下列所引用被告自白，並無不法取得之情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官、被告表示對於證據能力均無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議者，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因而認為適當，均具證據能力。其他未經引用為被告犯罪之證據部分，則不贅述其證據能力之判斷。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中自白不諱（見3048毒偵卷第82頁，原審卷第210頁，本院卷第130頁），且其尿液經警依法採集後送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見3048毒偵卷第157至159頁）。又扣案如附表編號一所示白色結晶塊、白色微黃結晶、白色細結晶共3包（總淨重32.29公克）經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，檢出甲基安非他命成分（純質淨重合計29.8891公克），亦有該中心107年7月25日、同年10月4日毒品鑑定書共2份在卷可憑（見3048毒偵卷第151至152、167至168頁）。此外，復有扣案如附表編號二至四所示之物可資佐證。綜上所述，足見被告前開任意性之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度
行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而98年5月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行為（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。查本案被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重為20公克以上，並進而施用其中部分之甲基安非他命，是依前開說明，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其施用第二級毒品甲基安非他命之輕度行為為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑與執行完畢情形，有本
院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。而本案依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、駁回上訴之理由：原審以被告犯行事證明確，依毒品危害防制條例第11條第4項、刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告前曾因施用毒品案件經執行觀察勒戒及法院判決執行後，仍未能戒斷毒癮，竟為供己施用而為本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，所為自屬非是，另考量被告之犯後態度、犯罪動機、目的、持有毒品之數量，暨被告為大學畢業之教育程度、現職家教、月收入為新臺幣2萬多元、無扶養人口之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。並說明：扣案附表編號一所示之物，經鑑驗結果確均含有甲基安非他命成分，是上開扣案物係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，均應依該條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另包裹前開毒品之外包裝袋3只，依現行檢驗方式，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，併依上開條文規定宣告沒收銷燬之。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。扣案附表編號二至四所示之物，均係被告所有並供本案犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴猶執本案係違法搜索，不應採用違法搜索作為伊單純施用毒品犯罪之證據云云，惟此經本院指駁如前，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微法 官 林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑中 華 民 國 109 年 1 月 8 日附表：
編號 扣案物品名稱及數量 鑑驗結果 沒收物品 一 第二級毒品甲基安非他命3包 ㈠白色結晶塊1袋（淨重29.4610公克，驗餘淨重29.4085公克，純度92.9%，純質淨重27.3691公克）檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 ㈡白色微黃結晶1袋（淨重2.7790公克，驗餘淨重2.7369公克，純度89.0%，純質淨重2.4731公克）檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 ㈢白色細結晶1袋（淨重0.0500公克，驗餘淨重0.0372公克，純度94.1%，純質淨重0.0469公克）檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘總淨重32.1826公克，含包裝袋3只） 二 分裝袋1包 分裝袋1包 三 吸食器3組 吸食器3組 四 磅秤1具 磅秤1具附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。