臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3147號上 訴 人即 被 告 刁德真選任辯護人 陳玫杏律師上列上訴人即被告因傷害致重傷案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第448號，中華民國108年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第14517、22679號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
刁德真犯傷害罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯傷害致重傷罪，處有期徒刑壹年捌月。均緩刑肆年。
犯罪事實
一、刁德真與張金棕、顏欣玫夫妻為同社區住戶，於民國106年2月1日晚間9時53分許，在張金棕、顏欣玫位於桃園市○○區○○○路000巷00號住所前，刁德真因見顏欣玫與社區住戶黃憲貴（黃憲貴涉嫌殺人未遂等罪嫌部分，經臺灣桃園地方檢察署檢察官另為不起訴處分）發生爭執，其竟基於傷害顏欣玫之犯意，以手扭折顏欣玫之右手，張金棕見狀即上前阻止，刁德真竟另基於傷害張金棕之犯意，以右手拉住張金棕前胸衣物，左手推送張金棕腰部之方式，將張金棕拽往該處前方之樓梯處，致張金棕跌落至該處樓梯下方之旋轉樓梯平台，受有腦震盪併頭部外傷、頸部挫傷、臀部挫傷、左下肢挫傷、左側大腳趾遠端趾骨骨折等傷害；於張金棕跌落前開樓梯平台後，刁德真仍接續前揭傷害顏欣玫之犯意，在該樓梯平台處，與顏欣玫發生拉扯，因而致顏欣玫受有右側腕部關節扭傷及挫傷之傷害。嗣張金棕經送醫急救後，仍因前揭頭部外傷致受有嚴重減損其嗅能之重傷害。
二、案經顏欣玫、張金棕告訴及桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：本案據以認定被告刁德真犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷㈠第185至190頁），且迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認於上開時間、地點與告訴人顏欣玫、張金棕發生爭執及肢體拉扯，告訴人張金棕並因跌落至前開樓梯平台而受有腦震盪併頭部外傷、頸部挫傷、臀部挫傷、左下肢挫傷、左側大腳趾遠端趾骨骨折等傷害，惟矢口否認有何對告訴人顏欣玫、張金棕為傷害、傷害致重傷之犯行，辯稱：是顏欣玫先動手抓我，我和她拉扯是基於正當防衛，張金棕衝過來抓我，我要擋他，他自己踩空跌落樓梯云云；辯護人則辯護略以：顏欣玫先拉扯被告，被告係為掙脫而掰開顏欣玫的手，顏欣玫即使因此受傷，被告所為亦屬正當防衛或過失傷害，況顏欣玫右側腕關節受傷係因長期慣用右手繞變壓器銅線線圈所致，與被告之行為間並無相當因果關係；張金棕係因看到被告與顏欣玫在拉扯想將雙方拉開，衝突過程中張金棕因重心不穩而失足跌落樓梯，其所受傷害縱使與被告有關，被告所為亦屬正當防衛或過失傷害，況張金棕僅有腦震盪併頭部外傷，腦部斷層掃描並未呈現顱底骨折，難認有嗅覺喪失之重傷害，且張金棕罹患糖尿病多年，曾因急性鼻咽炎、急性上呼吸道感染就醫，其嗅覺喪失發生在本案事故之半年後，又張金棕於本案發生前之105年7月20日曾因頭部鈍傷就醫，難認張金棕之頭部外傷與其嗅覺喪失間有相當因果關係云云。經查：
㈠被告於106年2月1日晚間9時53分許，在告訴人顏欣玫、張金
棕上開住處前，因見告訴人顏欣玫與社區住戶黃憲貴發生爭執，亦上前與告訴人顏欣玫發生爭執，雙方拉扯時，告訴人張金棕上前阻止，被告亦與告訴人張金棕發生拉扯，嗣告訴人張金棕跌落至該處樓梯下方之旋轉樓梯平台，並受有腦震盪併頭部外傷、頸部挫傷、臀部挫傷、左下肢挫傷、左側大腳趾遠端趾骨骨折之傷害，另告訴人顏欣玫事後亦經診斷受有右側腕部關節扭傷及挫傷之傷害等情，為被告所不爭執，且據告訴人顏欣玫、張金棕於偵訊時證述在卷（見本院卷㈠第184頁，他字第3605號卷第16至17頁），並有臺北榮民總醫院桃園分院診斷證明書3份、監視器錄影光碟1片暨影像擷圖及現場照片數張、監視器錄影畫面勘驗筆錄1份在卷可稽（見他字第3605號卷第4至6頁，本院卷㈡第9至29頁，原審卷㈠第31頁、卷㈡第133至134頁），此部分事實首堪認定。
㈡證人顏欣玫於警詢、偵訊及原審審理時證稱：案發當日被告
在我家門口抓住我的右手把我扭傷，我大喊「你要把我的手扭斷嗎」，我先生張金棕才過來把被告拉開，被告就把張金棕往樓梯方向用力一扯，張金棕就摔到樓梯下，當場後腦血流不止，後來我手有沾到張金棕的血，就往被告臉上抹，然後就又與被告發生拉扯等語（見偵字第14517號卷第8至9頁，他字第3605號卷第16至17、33至34頁反面，偵字第22679號卷第13至14頁，原審卷㈢第134至140頁）；且證人張金棕於警詢、偵訊及原審審理時亦證稱：我在房間聽到我太太顏欣玫在外面的聲音蠻大的，我就開門出去看，就看到黃憲貴跟被告，被告站在顏欣玫前面扭顏欣玫的右手，當時我想把被告拉開，我一靠近就被被告拽出去，於是我人往前彈，後腦撞到樓梯的圍欄，人就昏倒等語（見他字第3605號卷第16至17頁，偵字第14517號卷第33至34頁反面，偵字第22679號卷第15至16頁，原審卷㈢第127至133頁），經核證人顏欣玫、張金棕歷次證述關於與被告發生衝突、拉扯及受傷之經過情節均一致、無歧異，且與被告供述之情節大致相符（除扭傷告訴人顏欣玫右手腕部分外，詳後述），顯非無據。
㈢而上開衝突過程，經原審當庭勘驗現場監視器錄影畫面結果
：畫面時間21時53分01秒，可見被告身體後傾、左手似有往後拉的動作，接著被告進入門內，消失於畫面中。畫面時間21時53分20秒，被告背部又出現於畫面，身軀朝右側微斜。
【畫面時間21時53分22秒至21時53分39秒】此時被告身體仍朝右側微斜，其左前方站著張金棕，被告右手呈現拉東西的姿勢，畫面時間21時53分23秒，被告向右偏斜角度更大，右手持續施力往後拉，接著可見被告以右手拉扯、左手推送方式將張金棕推往畫面中之旋轉樓梯平台方向，張金棕因而跌落於樓梯平台上，隨即顏欣玫及黃憲貴均自畫面左上方之門內走出，顏欣玫跑至張金棕旁，先指著黃憲貴、被告喊叫後蹲下查看張金棕狀況，而黃憲貴、被告則站在畫面左上方之門口處觀看。【畫面時間21時53分40秒至21時53分47秒】此時被告走下樓梯至張金棕旁查看。【畫面時間21時53分48秒至21時54分06秒】被告正移動至顏欣玫右側，顏欣玫起身面向被告，隱約可見顏欣玫左手揮向被告，兩人隨即開始拉扯等情，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷㈡第133頁及反面），核與告訴人顏欣玫、張金棕上開證述情節及其等診斷證明書上所載傷勢相符，參以被告於原審審理時亦自承：我把顏欣玫的手扳開，大概扳了幾秒鐘，我是抓顏欣玫手掌或手腕的位置，之後張金棕就過來跟我拉扯，他有抓到我，我也有推他，我用右手拉他前胸衣服，左手大概是拉他手或肩的部位，我應該有推他等語（見原審卷㈠第26頁反面至第27頁），足認告訴人顏欣玫所受前開傷害確係遭被告以手扳折顏欣玫之右手所造成，告訴人張金棕前揭傷勢，係遭被告推往該處樓梯而跌落至下方樓梯平台所致，且被告為成年人，依其生活經驗當知以前開方式扳折告訴人顏欣玫之手腕、拉推告訴人張金棕至樓梯處，將使告訴人顏欣玫手腕受傷、告訴人張金棕跌落樓梯而碰撞受傷，被告仍執意為之，其顯有傷害告訴人顏欣玫、張金棕之行為及主觀犯意。至於證人黃憲貴於偵訊時雖證稱：我沒有看到被告折顏欣玫的手，沒有看到被告抓住張金棕胸口云云（見偵字第22679號卷第23頁反面），於本院審理時固證稱：當天顏欣玫站在我正前面，我沒有看到被告、顏欣玫之間的互動狀況云云（見本院卷㈡第285頁），然被告於原審審理時已自承其有扳開顏欣玫手腕、有用右手拉告訴人張金棕前胸衣服、以左手推告訴人張金棕等情，且被告前揭傷害行為亦有前開監視器錄影畫面勘驗結果及告訴人顏欣玫、張金棕之證述可證，是證人黃憲貴前揭所述，亦難為有利於被告之認定。從而，被告有前揭傷害告訴人顏欣玫、張金棕之行為，且告訴人顏欣玫、張金棕前開傷勢，與被告之傷害行為間有相當因果關係，足以認定。被告辯稱其無傷害告訴人顏欣玫、張金棕之行為及主觀犯意云云，顯不可採。
㈣又告訴人張金棕於本案發生後，經醫師診斷有嗅覺完全喪失
之事實，有臺北榮民總醫院107年2月9日北總耳字第1070000596號函文檢附之鼻頭頸科嗅覺延伸檢查報告單及張金棕病歷在卷可稽（見偵字第14517號卷第41至64頁），且經本院送請臺中榮民總醫院耳鼻喉頭頸部鑑定結果認：告訴人張金棕之嗅覺功能已達嚴重減損程度，經治療半年未能恢復功能，核磁共振檢查顯示造成原因應為頭部外傷所致，可能係106年2月1日之腦震盪併頭部外傷所造成等語，有臺中榮民總醫院110年3月24日中榮醫企字第1104200909號函文檢附之鑑定報告在卷可查（見本院卷㈡第79至81頁），此並與鑑定證人即臺中榮民總醫院耳鼻喉頭頸部鑑定醫師江榮山於本院審理時所述意見相符（見本院卷㈡第427至433頁），足認被告係因106年2月1日本案之頭部外傷，導致其嗅覺全部喪失，且經治療半年仍未能恢復功能，已達嚴重減損其嗅能之重傷害程度，則被告因上開故意傷害告訴人張金棕之行為，致告訴人張金棕受有嚴重減損其嗅能之重傷害結果，亦可認定。
辯護人質以告訴人張金棕之嗅覺並未喪失云云，自非可採。
㈤又告訴人張金棕之嗅覺喪失，已達嚴重減損其嗅能之程度，屬刑法第10條第4項第3款所定之重傷害。而按刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷害結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其重傷害結果之發生而不預見為要件，此所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第13條第2項所規定間接故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地（最高法院100年度台上字第1319號判決意旨參照）。查被告自承初中肄業，於案發時年73歲，且審判中應答正常，智能及對於外界事務之認知能力並無欠缺或障礙，客觀上應可預見在樓梯上將人往下推，跌落樓梯之人很有可能傷及頭部此一脆弱部位，進而足以造成人體器官功能之毀敗或嚴重減損之重傷害結果；惟由被告與告訴人張金棕前無重大仇隙，本案起因無非係社區住戶間之爭執而引起，被告僅係拉推告訴人張金棕之身體拽往該處前方之樓梯處，致告訴人張金棕因跌落樓梯而受有頭部外傷、頸部挫傷、臀部挫傷、左下肢挫傷、左側大腳趾遠端趾骨骨折等傷勢，並非直接以告訴人張金棕之頭部為攻擊目標等情觀之，雖可認被告主觀上有使告訴人張金棕受有前開普通傷害之故意，然尚難逕認被告拉推告訴人張金棕之身體使其跌落樓梯時，主觀上已預見其所為將使告訴人張金棕之嗅能嚴重減損，縱使如此亦不違背其本意，而有使告訴人張金棕受重傷害之故意，惟被告既基於普通傷害之犯意，而有拉推告訴人張金棕使其跌落至樓梯下方之故意傷害行為，復與告訴人張金棕所受重傷害之結果有相當因果關係，被告自應就該加重結果負擔刑責。辯護人辯稱被告無傷害告訴人張金棕之犯意，且其行為與告訴人張金棕嗅覺喪失之重傷害結果不具相當因果關係云云，亦不足採。
㈥被告及其辯護人雖辯稱：被告所為屬正當防衛或過失傷害云
云；然正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。經查，由前揭告訴人顏欣玫、張金棕之證述及監視器錄影畫面勘驗結果，可見被告於告訴人顏欣玫、張金棕住處門口時，已先與告訴人顏欣玫發生爭執、拉扯，此時被告對告訴人顏欣玫已有傷害之犯意及行為，而於告訴人張金棕出現後，未見告訴人張金棕有任何攻擊被告之舉，即見被告將告訴人張金棕拉推往樓梯使告訴人張金棕跌落至下方平台，顯然本件衝突之發生並非告訴人顏欣玫或張金棕有先動手傷害被告之舉，雖依前開監視器錄影畫面勘驗結果所示告訴人顏欣玫於告訴人張金棕跌落樓梯平台後，有將手伸向被告之動作，然此係於被告動手傷害告訴人顏欣玫、張金棕之後所為，而被告在告訴人顏欣玫、張金棕住處門口前動手扳扭告訴人顏欣玫右手、拉推告訴人張金棕身體之傷害行為時，既未受有不法侵害行為在先，難認被告係單純排除侵害或是基於正當防衛所為，依前揭說明，顯與正當防衛之要件不符。再者，被告既有前揭故意傷害告訴人張金棕之行為，且依勘驗結果可見被告有出手拉推告訴人張金棕往樓梯之舉，難認告訴人張金棕跌落樓梯平台係因地勢窄小傾斜而不慎失足，是被告辯稱並無傷害張金棕之故意，此部分所為僅係過失傷害云云，亦不足採。
㈦辯護人雖謂：告訴人顏欣玫右側腕關節受傷係因其長期慣用
右手繞變壓器銅線線圈所致，與被告之行為間並無相當因果關係云云，並提出告訴人顏欣玫之刑事附帶民事起訴狀及勞工保險被保險人投保資料明細為佐證（見本院卷㈠第215頁、卷㈡第471頁），然依其內容僅能證明告訴人顏欣玫於104年6月1日起在電子公司擔任作業員，從事繞變壓器之銅線線圈工作，尚無從臆斷告訴人顏欣玫前揭傷勢，係工傷所致，且依卷附衛生福利部中央健康保險署109年5月12日函文檢附告訴人顏欣玫自104年1月1日起至106年2月28日期間之就醫資料、臺北榮民總醫院桃園分院108年12月13日北總桃醫字第1080701579號函文檢附告訴人顏欣玫之病歷（見本院卷㈠第335至344頁，卷㈡第33至39頁），亦未見告訴人顏欣玫於本案傷害發生前有因右手腕部相關疾患就醫之紀錄，況依告訴人顏欣玫於本案發生後之106年2月5日急診病歷所示，告訴人顏欣玫係因「右側腕部關節『扭傷』」就醫，有臺北榮民總醫院桃園分院109年5月21日北總桃醫字第1090700724號函文檢附告訴人顏欣玫之病歷在卷可稽（見本院卷㈡第43至49頁），顯與慢性重複性勞損所造成之腕部組織發炎無關，是辯護人前開所辯，自不足採。
㈧又辯護人雖稱：告訴人張金棕因罹患糖尿病長期在長庚醫療
財團法人林口長庚紀念醫院內分泌暨新陳代謝科就診，其嗅覺喪失係因其罹患糖尿病所致云云。然就此長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院函覆稱：依病歷所載，張金棕自101年5
月8日起持續至該院門診就醫，並於107年6月5日回診該院追蹤治療，張金棕於上開就醫期間均按時接受降血糖及降血壓藥物治療、定期安排抽血檢驗，病情穩定，且未曾主訴嗅覺相關病徵，依目前醫療文獻所載，無直接證據顯示糖尿病與味覺嗅覺喪失間之關連性等情，此有該醫院108年3月4日長庚院林字第1080150151號函暨張金棕之病歷在卷可考（見原審卷㈡第138至207頁），而張金棕於本案發生後就診之臺北榮民總醫院亦函覆稱：根據現有醫學文獻，未有糖尿病造成嗅覺喪失的直接證據。僅有零星研究發現在糖尿病晚期產生周邊神經病變時，合併嗅覺喪失之情況，經查張金棕於106年7月15日、7月24日、10月16日、107年1月8日及3月5日於鼻頭頸科門診接受嗅覺檢查，結果皆為嗅覺喪失，和先前的頭部外傷有時序性的關係等情，此有該醫院108年4月11日北總耳字第1080001653號函暨檢附之鼻頭頸科嗅覺延伸檢查報告單及門診紀錄等在卷可憑（見原審卷㈢第19至59頁），參以社團法人中華民國糖尿病學會函覆稱：依病歷張金棕醫療史觀之，張金棕因糖尿病自101年5月8日起持續接受降血糖與降血壓藥物治療，期間並無周邊神經病變，也未曾主訴嗅覺味覺喪失的相關症狀，實難判定此案例味覺嗅覺喪失與糖尿病有直接或間接關聯，但由檢附病歷，亦無從排除或確知其味嗅覺喪失與頭部傷之關連或因果關係，根據文獻，因傷及頭部而導致味覺嗅覺喪失之機率為百分之20等情，此有該學會108年5月14日中華糖尿病（寧）字第1080005號函存卷可查（見原審卷㈢第63至64頁），可見並無證據足認糖尿病與嗅覺喪失之直接關連性，然頭部外傷導致嗅覺喪失之機率則高達百分之20，衡諸經驗法則，嗅覺神經從腦部連結至鼻部，神經細微精密，如有劇烈撞擊而導致嗅覺神經之異常尚非不可能，且張金棕自101年確診糖尿病後持續遵照醫囑治療，病情控制穩定，治療之過程中既未曾主訴嗅覺異常之狀況，竟於本案發生後始發現嗅覺異常乃至全然喪失，足認此嗅覺喪失之重傷結果乃因被告將告訴人張金棕推落樓梯後造成其腦部重擊，導致腦部神經因撞擊產生異常情形，難認告訴人張金棕之嗅覺喪失係因其罹患之糖尿病導致，是辯護人前開所辯，亦不可採。
㈨辯護人雖質疑告訴人張金棕之嗅覺喪失發生在本案其頭部外
傷之半年後，認其頭部外傷與嗅覺喪失間沒有相當因果關係云云，然就此鑑定證人江榮山醫師於本院審理時亦表示：頭部外傷造成嗅覺喪失，通常是受傷以後馬上就發生，但因病人通常在外傷時，可能因為昏迷或神智不清，所以沒辦法注意到其嗅覺喪失，有很多病人是過了半年後才發現嗅覺喪失，因為通常病人不會去注意其嗅覺問題等語（見本院卷㈡第432至433頁），參以證人張金棕於偵訊時證稱：我於106年2月2日出院，吃東西感覺沒有味道，但我沒有馬上去檢查，想說會不會過一陣子就好了，後來問榮總醫生，醫生說這必須檢查，我是隔了一陣子才去檢查等語（見偵字第22679號卷第28頁反面），而證人顏欣玫亦證稱：張金棕2月份受傷後，有到桃園榮總的腦神經科看醫生，有開暈眩的處方箋，當時有跟醫生反應嗅覺跟味覺怪怪的，是在7月份回診時，醫生說嗅覺、味覺要去看耳鼻喉科，後來在106年7月15日診斷出嗅覺全失等語（見偵字第22679號卷第28頁反面），是告訴人張金棕於本案發生後之106年7月15日始因嗅覺障礙就醫，並無違常，自不得因告訴人張金棕未於本案之頭部外傷後立即因嗅覺障礙求診，即認告訴人張金棕嗅覺喪失之原因與其於本案之頭部外傷無關。㈩至於辯護人雖質以告訴人張金棕係因急性鼻咽炎、急性上呼
吸道感染，導致其嗅覺緩慢喪失，認依張金棕110年1月22日拍攝之電腦斷層掃描顯示其雙側鼻黏膜有腫脹情形，並為其嗅覺喪失之主要原因云云（見本院卷㈠第33至34頁、卷二㈡第446頁、卷㈢第57、60至62頁）；然告訴人張金棕因前開急性鼻咽炎、急性上呼吸道感染等疾病就醫，係於103年11月15日至104年4月9日間，有張金棕於德恩診所之病歷影本在卷可考（見原審卷㈡第34至35頁），與告訴人張金棕經診斷其嗅覺喪失之時間相差數年之久，已難認二者之關聯性，且鑑定證人江榮山醫師於本院審理時亦表示：利用核磁共振MRI，除了可以檢查張金棕的嗅覺神經構造有無受到損傷，也可以評估他的鼻子或鼻竇的問題，通常要造成嗅覺障礙，鼻子的病變通常都要有相當的程度。核磁共振很清楚看到張金棕左側直回受傷、左側嗅束及嗅球有體積較小情形，而直回就是我們嗅覺神經的位置，他的左側會看到在嗅覺神經的構造有受傷。張金棕在醫院有接受治療，檢查和治療的過程看起來他是嗅覺喪失，而他嗅覺喪失的原因主要還是來自於頭部外傷，因為鼻竇炎等病毒感染造成之嗅覺障礙不會嚴重到嗅覺全部喪失之程度，且經過治療通常會有稍許的進步，張金棕的核磁共振的確是有看到受傷，所以我們認為他嗅覺喪失的原因是來自其頭部外傷等語（見本院卷㈡第427至428、431頁），佐以前揭鑑定報告所載（經治療半年未能恢復功能），足認鑑定證人江榮山醫師係因告訴人張金棕經臺中榮民總醫院治療約半年後仍未能恢復其嗅覺功能，且因電腦斷層掃描清楚可見其「左側直回受傷、左側嗅束及嗅球有體積較小」情形，故認告訴人嗅覺障礙喪失之原因係因頭部外傷所致，並已於判斷後排除辯護人前揭所述鼻部相關疾病等原因，故難認辯護人此部分所辯可採。
辯護人雖另謂：告訴人張金棕之嗅覺喪失係因其於105年7月2
0日頭部鈍傷所致，其嗅覺喪失與被告之傷害行為所致之頭部外傷間並無相當因果關係云云。經查，告訴人張金棕固曾於105年7月20日因頭部鈍傷就醫，並主訴被他人用安全帽打傷等情，有衛生福利部樂生療養院急診病歷在卷可查（見本院卷㈡第123至131頁），且就告訴人張金棕上開頭部鈍傷之傷勢與其嗅覺喪失間之因果關係，經臺中榮民總醫院耳鼻喉頭頸部補充鑑定結果稱：核磁共振檢查無法排除是105年7月20日該次之頭部外傷所致等情，有該院110年6月11日中榮醫企字第1104201923號函文檢附之補充鑑定書在卷可考（見本院卷㈡第167至169頁），就此鑑定證人江榮山醫師於本院審理時復證稱：無法排除該次頭部外傷之原因，係因張金棕之核磁共振檢查看到其腦部曾經受過傷，但無法辨識張金棕是何時受傷等語（見本院卷㈡第430至431頁），亦即依據前開檢查鑑定之結果及鑑定證人江榮山醫師之意見，固認告訴人張金棕係因腦部外傷導致其嗅覺全部喪失，而本案106年2月1日之頭部外傷及105年7月20日該次頭部外傷，均可能係導致告訴人張金棕之嗅覺喪失之原因。然依前揭張金棕之病歷未見於105年7月20日之後至本案106年2月1日頭部外傷之前，告訴人張金棕有主訴嗅覺障礙之記載，堪認告訴人張金棕於105年7月20日之後至本案106年2月1日腦部外傷之前，並無因嗅覺障礙就醫之情形，且證人顏欣玫、張金棕前揭所述告訴人張金棕係於本案發生後才發現其嗅覺障礙而就醫之情形，亦與上開臺北榮民總醫院、桃園分院之病歷記載情形相符。綜合上開鑑定報告、鑑定證人江榮山醫師之意見（造成告訴人張金棕嗅覺喪失之原因為「頭部外傷」，很多病人過了半年後才發現嗅覺喪失）、告訴人張金棕歷次就醫病歷（前次105年7月20日頭部外傷後至本案106年2月1日頭部外傷前，並無因嗅覺障礙就醫）、證人張金棕、顏欣玫前揭證述（本案106年2月1日頭部外傷後才發現有嗅覺問題），堪認導致告訴人張金棕嗅覺喪失之「頭部外傷」，應係發生時間較近之本案106年2月1日該次頭部外傷之可能性較高，難認其嗅覺喪失，純係發生時間已久之105年7月20日頭部鈍傷所致，而與本案頭部外傷全然無關，是辯護人前揭所辯，亦不可採。從而，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪部分：㈠被告行為後，刑法第277條第1項規定業於108年5月29日修正
公布施行，並自同年月31日生效，修正前之法定刑為「三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金」，修正後則提高為「處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，行為後之法律並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第277條第1項規定。
㈡核被告所為，分別係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪、刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪。
㈢被告先後扭折、拉扯告訴人顏欣玫右手之數行為，係於密接
之時間內同地為之，侵害同一身體法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，以包括之一行為評價較為合理，應論以接續犯。被告所犯上開對告訴人顏欣玫傷害、對告訴人張金棕傷害致重傷罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院99年度台上字第6420號判決意旨可參）。查被告傷害告訴人張金棕，使其受有腦震盪併頭部外傷、頸部挫傷、臀部挫傷、左下肢挫傷、左側大腳趾遠端趾骨骨折等傷害，並因而造成嚴重減損其嗅能之重傷害，所為固戕害告訴人張金棕身心健康甚鉅，然考量被告與告訴人顏欣玫發生爭執時，因見告訴人張金棕上前勸阻，情緒過激、一時失慮而將告訴人張金棕推往樓梯致跌落至下方平台，造成如此嚴重之後果並涉犯重罪，亦非被告之本意，考量被告犯後已與告訴人張金棕、顏欣玫達成和解並賠償完畢，告訴人張金棕、顏欣玫並同意不追究被告之刑事責任並同意給予被告緩刑宣告等情，有本院和解筆錄、被告提出之匯款單及本院公務電話紀錄在卷可稽（見本院卷㈢第28至29、76、78頁），是被告傷害致重傷張金棕之犯罪情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰就傷害致重傷部分，依刑法第59條規定酌減其刑。
四、撤銷改判及量刑理由：㈠原審認被告上開傷害、傷害致重傷等犯行之事證明確，而分
別予論罪科刑，固非無見。惟查科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而該條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形在內。被告於原審判決後，業與告訴人顏欣玫、張金棕達成民事上和解並賠償完畢，已如前述，原審未及審酌被告此部分積極彌補告訴人顏欣玫、張金棕損害之犯罪後態度，並就被告所犯傷害致重傷罪適用刑法第59條規定予以酌減其刑，所為刑之量定均有未洽。被告上訴否認犯行，仍執前詞指摘原判決不當，雖無可採，已如前述，惟原判決既有前開未及審酌之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告與告訴人顏欣玫、張金棕
為同社區住戶，僅因細故發生爭執即扭傷顏欣玫之右手，又拉推告訴人張金棕致其跌落樓梯平台，分別造成告訴人顏欣玫、張金棕受有犯罪事實欄所載之傷害、重傷害，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、素行、所造成之傷害程度高低，及被告自述初中肄業之智識程度、案發時無業之經濟狀況（見原審卷㈢153至154頁），暨犯後雖否認犯行，然已與告訴人顏欣玫、張金棕達成和解、賠償完畢並獲其等同意不追究刑責等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就傷害罪部分諭知易科罰金之折算標準。
㈢被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有卷附
本院被告前案紀錄表可按，其因一時失慮，偶罹刑典，犯後已與告訴人顏欣玫、張金棕達成和解並賠償完畢，告訴人顏欣玫、張金棕均同意法院予以緩刑宣告，已如前述，被告經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併宣告緩刑4年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官薛全晉偵查起訴，檢察官廖先志到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
傷害罪部分，不得上訴。
傷害致重傷部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠中 華 民 國 111 年 3 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。