臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3242號上 訴 人即 被 告 李武雄指定辯護人 林承毅律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第22號，中華民國108年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第29532號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第二級毒品暨所定應執行刑部分，均撤銷。
李武雄販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾捌包（合計驗餘淨重肆佰參拾玖點陸壹公克，含包裝袋貳拾捌只）均沒收銷燬。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李武雄明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年8月16日晚間8時許，在新北市○○區○○路0段000巷00號1樓，以新臺幣500元之價格，販賣甲基安非他命1包予李宗榮，藉以營利。嗣經警於107年9月9日21時30分許，持搜索票至上址執行搜索，扣得甲基安非他命28包（合計驗前淨重439.83公克、合計純質淨重
258.37公克，合計驗餘淨重439.61公克）及海洛因32包（驗餘淨重合計57.00公克，此部分持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行，業經原審判刑確定），始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面
一、審理範圍：原判決認被告李武雄犯販賣第二級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，被告原就全部判決提起上訴，然於本院審理中撤回關於持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分，此有本院109年2月27日審理筆錄及撤回上訴聲請書1紙在卷可憑（本院卷第215頁、第227頁），故本院審理範圍僅為被告所犯販賣第二級毒品部分。
二、警方於107年9月9日之搜索及逮捕均合法
1.按搜索，應用搜索票；抗拒搜索者，得用強制力搜索之；又現行犯，不問何人得逕行逮捕之（第1項）。有下列情形之一者，以現行犯論：二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第128條第1項、第132條、第88條第1項、第3項第2款分別定有明文。
2.臺灣新北地方法院107年聲搜字第1413號搜索票，記載受搜索人為被告，搜索處所含新北市○○區○○路0段000巷00號1樓建物，此有上開搜索票在卷可稽（107年度偵字第29532號卷〈下稱偵二卷〉第23頁）。又警員持上開搜索票前往被告上址住處搜索過程，業據當日值勤之偵查佐李家倫製作職務報告略以：當日前往該處所埋伏伺機查緝之際，突見被告及在場人洪國維欲返回該處所時，伊等立即向前表明身份出示搜索票，被告見警即形色慌張，不願配合警方執行搜索，意圖逃離現場與警方發生發扯，為免被告逃離現場湮滅證據之虞，遂以手腕之力制伏被告，有該職務報告1份卷附可憑（偵二卷第39頁），核與證人洪國維於警詢中證稱：被告當時沒有配合警方攔查，甚至還反抗，額頭有受傷流血等語相符（偵二卷第36頁），參以原審勘驗搜索當日由屋外監視器所攝得被告進門前之畫面，勘驗結果略以：被告走近上開處所巷內後，隨即有員警1人攔阻被告，隨後抵達5名員警從後方圍住被告，並有員警壓制被告至19號門口後，由一名員警持工具撞開門，由其餘員警將被告拉進屋內（因上開過程沒有錄音，無法聽聞員警對被告說明何事等情），有原審勘驗筆錄暨擷圖5張附卷可憑（原審卷第176至177頁、第183至185頁），足認被告於搜索當日將抵達上開處所時，遭員警攔阻後，確有抗拒搜索之情事。則警方持搜索票，本得對被告身體、前揭房屋執行搜索，而被告於搜索當日既有抗拒搜索之情，警方依法得以強制力為之。
3.經原審勘驗當日搜索員警身上配戴之秘錄器之錄音錄影畫面，勘驗結果略以：進屋後，員警提出搜索票向被告表示「搜索票在這，你叫什麼名字」，且於畫面拍攝金屬材質器具上反射員警拿著一張A4大小紙張，嗣員警繼續詢問被告姓名，並可見一名員警蹲在被告身旁，手持搜索票，另由其他2名員警對被告身體執行搜索，並向被告朗讀搜索票內容，其間被告除表示「你們將我打成臉都是血」外，均未回答問題，於搜索完成後，亦拒絕簽署扣押物品清單等情，有原審勘驗筆錄暨擷圖7張附卷可憑（原審卷第177至179頁、第185至188頁），依前揭勘驗結果，顯示員警入內後，確有提示搜索票並向被告朗讀搜索票內容，被告辯稱員警並未出示搜索票，亦未告知搜索事由云云，自非可採。
4.被告於上址門外經員警攔阻至進入屋內之時間為107年9月9日晚間9時25分至26分間，此有監視器畫面擷圖5張在卷可憑（原審卷第183至185頁）；警方搜索上開處所後，扣得海洛因32包及甲基安非他命毒品28包，則有搜索扣押筆錄在卷可佐（偵二卷第51至57頁），員警遂於同日晚間11時以現行犯逮捕被告，此有執行逮捕、拘禁告知本人通知書在卷可查（偵二卷第101頁），參以被告於警詢中供稱：警方於107年9月9日晚間11時逮捕伊時有告知伊係因涉嫌毒品危害防制條例而逮捕伊，伊得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述及得選任辯護人，得請求調查有利之證據等語（偵二卷第14至15頁），則被告為持有扣案毒品之現行犯，偵查機關自得依刑事訴訟法第88條第3項第2款規定逮捕被告，故員警此部分逮捕被告程序自符合法律程序。被告於原審雖辯稱員警於當日晚間9時30分進入屋內查扣毒品當時即依現行犯逮捕被告云云，然顯與其警詢陳述不符。又依原審前開勘驗結果，員警於該日晚間9時26分進入屋內後，先行對被告身體及處所等處執行搜索，並未聽聞員警於當時有對被告為逮捕之行為及權利告知，有前開勘驗筆錄可查，再者，被告於進屋後，未配合搜索，亦未回覆員警問題，而當日另有被告友人洪國維隨被告一同進入屋內，員警進屋後，除進行搜索外，另須調查、釐清該址查得海洛因及甲基安非他命為何人持有，嗣於晚間11時以現行犯逮捕被告，亦與常情相符，故被告以員警於當日晚間9時30分即逮捕被告，逮捕通知記載晚間11時始逮捕，屬違法逮捕置辯，亦不可採。
三、證據能力㈠被告於107年9月10日於原審羈押庭訊問時之自白有證據能力
1.按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。而上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，均有可能。然若偵審機關並無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。故具有任意性之自白，輔以適格之補強證據，自足為不利於上訴人之認定（最高法院108年度台上字第2231號判決意旨參照）。
2.經原審勘驗107年9月10日原審羈押庭訊問之錄音光碟，勘驗結果略以：法官與被告確認人別及權利告知時，被告回覆聲音均平穩，回答流暢。其後法官詢問問題，亦均能理解問題，語氣平和地答覆，且問答內容與筆錄記載大致相符等情，有原審勘驗筆錄1份在卷可佐（原審卷一第137至140頁），可見被告於羈押程序中，意識清醒，且能理解法官問題，並依題意回答問題，難認有何遭強暴、脅迫或不正方法之情，堪信被告上揭自白係出於自由意思所為，應有證據能力。至於羈押程序筆錄之實際問答內容則依勘驗結果「實際問答」欄（詳如附表所示）為準。
3.被告雖辯稱原審羈押庭訊問時，其因身體不舒服，未戴老花眼鏡，且法官有誘導訊問等情，其所述非出於自由意思，無證據能力云云。然依上開勘驗結果，被告並未向法官表示意識不清，聽不懂法官問話，沒有眼鏡看不清楚筆錄或檢察官羈押聲請書等情，已難信被告上揭所述可採。佐以被告於法官詢問對聲請書意見時，可明確回答扣押物品為其所有，販賣毒品給李宗榮部分承認，因不知A1、A2為何人故無從自白等語（見附表編號二），顯見被告當時意識清楚，得閱覽並理解聲請書之內容，始能分別為坦承及否認之答辯；又法官詢問之問題均清楚明確（即明確詢問被告是否有於107年8月16日晚間8時許，在本案房屋販賣甲基安非他命1包與李宗榮，即附表編號三部分），被告亦明確回答「是」，故被告以其身體不舒服、未戴眼鏡看不清筆錄或聲請書置辯，應不可採。又被告於上揭訊問時，先就聲請羈押書所認定之事實，坦承販賣毒品予李宗榮之事實（詳如附表編號二所示），法官乃以「你賣多少錢？他之前在警察那邊說是500元」訊問被告（詳如附表編號三），顯見法官係就聲請羈押書認定被告販賣價金500元甲基安非他命予李宗榮一情訊問被告，請其表示意見，實難認法官有何誘導訊問之情。至被告縱於開庭時未能正確說明其所縫合針數為3針或5針，其原因非僅一端，自仍不足據以認定其上揭所述非出於自由意思所為。綜上，自難認被告上揭所辯，為真實可採。
㈡證人李宗榮於107年8月18日警詢中之陳述有證據能力
1.按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。
2.證人李宗榮於107年8月18日警詢中證稱：伊施用的甲基安非他命，是於107年8月16日20時許，在新北市三重區三和路4段的朋友家跟李武雄購買的甲基安非他命1包，500元等語（107年度偵字第27931號卷〈下稱偵查一卷〉第9頁），惟於原審審理中證稱：被告賣伊毒品的2、3次不在107年8月16日這天；伊有跟被告拿過毒品，拿過就是先跟他拿，不用錢，都是用請的，第三次才意思意思給他，給錢的不是107年8月16日這次等語（原審卷第115頁、第119頁），證人李宗榮於警詢中及原審審理時之證述有不符之情形，本院審酌證人李宗榮於警詢中係先坦承施用甲基安非他命之不利於己事實後，方證稱其甲基安非他命來源為被告，足認證人李宗榮於警詢中之證述係出於其自由意識下所為，且證人李宗榮於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而為虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，此由被告於偵查及原審審理中均供述被告曾透過他人給予其壓力等語益明（偵二卷第327頁、原審卷第117頁、第123頁），故堪信證人李宗榮於警詢所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人李宗榮於警詢中之證言自有證據能力。
㈢除上揭證據方法外，本判決以下援引作為認定犯罪事實之供
述及非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院中均未爭執其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，均有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告固不否認於上揭時地，持有甲基安非他命28包，惟矢口否認有販賣甲基安非他命犯行，辯稱：李宗榮於107年8月16日沒有到伊住處，伊也沒有販賣甲基安非他命與李宗榮，李宗榮之證述前後不一，係因伊曾毆打李宗榮，其挾怨報復而為虛偽指證；伊於原審羈押庭訊問時承認販賣甲基安非他命是為了要交保所為虛偽供述云云。辯護人則為被告辯護稱：被告確實未販賣甲基安非他命予李宗榮，證人李宗榮證述不一，不應採信等語。
二、經查㈠被告於107年8月16日晚間8時許，在新北市○○區○○路0段000號
1樓被告住處，販賣甲基安非他命予李宗榮一節，業據證人李宗榮於警詢及偵查中證述明確（偵一卷第9頁、偵二卷第326頁反面），若非證人李宗榮確有向被告購入毒品，衡情當無甘冒偽證罪責嚴厲追訴處罰之風險，虛構販毒重罪之事實以陷害被告之必要，已堪信證人李宗榮上揭證述為真實可採。又證人李宗榮上揭證述，核與被告於原審羈押庭訊問中坦承於上揭時地販賣甲基安非他命與李宗榮等語相符（如附表編號二、三所示），自堪信為真實。
㈡警方於107年9月9日晚間前往上址執行搜索，扣得白色晶體5
包、淡黃色晶體23包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含甲基安非他命成分（驗前淨重合計439.83公克、純質淨重合計258.37公克，驗餘淨重合計439.61公克），此有內政部刑事警察局107年10月22日刑鑑字第1070094228號鑑定書1份在卷可稽（偵二卷第411至412頁），又扣案之甲基安非他命除其中2包，毛重分為0.82公克、1.32公克外，其餘26包毛重約9公克至36公克不等，其中毛重約9公克有2包，毛重約18公克有22包，毛重13公克有1包，毛重約36公克有1包，此有新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表1份、扣案毒品照片28張在卷可憑（偵二卷第51至57頁、第67至80頁），衡以被告於查獲前施用甲基安他命之數量未達1公克，此據被告於警詢中供述明確（偵二卷第16頁），則被告持有大量且經分裝之甲基安非他命，且其中多分裝為9公克、18公克、36公克等成倍數重量包裝，顯然與供被告每次小量施用不符，亦非被告一己短期內所能施用完畢，自堪信欲供販賣所用，核與被告於原審羈押庭訊問時供稱扣案毒品係欲供販賣所用等語相符（詳如附表編號四），適足以佐證被告於原審羈押庭訊問中供承被告上揭自白販賣毒品等語之真實性，被告辯稱前揭自白係為交保，而為虛偽供述云云，自難採認。
㈢至被告於上揭時地，究係販賣多少數量、價金之甲基安非他
命一節，證人李宗榮於警詢中證稱：購買甲基安非他命1包，500元等語（偵一卷第9頁），於偵查中則證稱：以2萬1千元之價金，向被告購買重量1兩的甲基安非他命，警詢中係因怕其他毒品也被警察查到，所以說以500元購買1包等語（偵二卷第326頁），固就價金及數量前後供述不符，然證人李宗榮於偵查中已說明其證述不一之原因，且其就被告確有於上揭時地販賣甲基安非他命一節，證述一致且與被告上揭自白相符，故難僅以證人李宗榮此部分就交易毒品價金之證述不一，遽認其證人李宗榮前開證述全部不可採，另參以被告於原審聲押庭訊問中陳稱：（問：你賣他多少錢？他之前在警察那邊說是賣500元，是不是這個數字？）是啦，他如果這樣說就是等語（附表編號三所示），則依罪疑唯輕之法理，因認被告於上揭時地販賣甲基安非命之價金及數量，為價金500元之甲基安非他命1包。起訴書雖認被告於上揭時地，係販賣價值2萬1千元之甲基安非他1兩予李宗榮，容有誤認，附此敘明。㈣按政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，
絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。被告與李宗榮間僅係屬一般交情，衡情當無甘冒警查獲之高度危險，而以進價甚至更低之價格，與李宗榮進行毒品交易之可能，堪認被告以500元之代價，交付甲基安非他命1包所為，確具意圖營利無訛。
㈤證人李宗榮固於原審中證稱稱未於上揭時地向被告購買甲基
安非他命，惟其所為之陳述前後矛盾，且與事證不符，其陳述真實性即屬可疑，不足以為有利被告之認定
1.證人李宗榮於原審審理時先稱：伊係透過「四姊」認識被告；嗣則改稱：被告為伊爸爸的朋友云云（原審卷二第118頁、第120頁）；又證人李宗榮先證稱：被告賣伊毒品2、3次云云（原審卷二第115至116 頁），後改稱：伊有跟被告拿過第二級毒品，拿過就是先跟他拿，不用錢，有時候會請伊，第三次才意思意思給他，給他500元云云（原審卷二第119
頁），復再度改稱：伊警詢時稱向被告買過2、3次安非他命均不實在，伊之前沒有向被告購買毒品成功過，都是在他家用一用就走了云云（原審卷二第125頁），則證人李宗榮於原審審理中就其與被告之認識經過及是否曾經向被告購買毒品等節，前後證詞已有不一，其證詞是否可信，已非無疑。再者，證人李宗榮於原審審理中證稱：8月16日係向綽號「白熊」之人購買500 元，白熊也叫李武雄，非被告云云（原審卷二第114頁、第116頁），復改稱：伊於8月16日當天沒有去三和路4段，伊只有跟被告電話聯絡，說伊要跟他借一台即一兩甲基安非他命，那時候因為被告報價比較貴，伊就沒有過去，因為伊朋友問到比較便宜的云云（原審卷二第124頁），嗣再度改稱：8月16日並沒有向任何人買安非他命，當天是白熊請伊的云云（原審卷二第124頁），足見證人李宗榮就其於107年8月16日是否購得毒品、毒品究是向「白熊」或被告購買、係以500元代價購買或「白熊」請他等節說詞均前後矛盾，又倘未曾向被告購買毒品，當日又為何致電被告「詢價」，此均與常情有違，其於原審審理中供詞之真實性，難認無疑。
2.證人李宗榮於偵查時稱：被告遭羈押後，有透過從監所出來的人，叫伊高抬貴手，不要亂講話，伊希望檢察官不要把伊的身份洩漏出去等語（偵二卷第327頁），於原審審理中亦證稱：從監所出來後，嫂子（即被告的太太）有請伊高抬貴手，在被告被收押時，她在陳又菁住處跟伊說高抬貴手，伊大概知道她在指的事情，她叫伊針對被告是否販賣毒品部分說老實話云云（原審卷二第117頁、第123 頁），證人李宗榮於偵查時已供稱有來自被告之壓力，嗣於原審審理中又稱被告之配偶亦告知其就本案請「高抬貴手」，並於原審審理中翻異前詞，證述反覆且矛盾，又與其前開於偵查時證述及被告供詞均不符，因認證人李宗榮於原審理中證述，不足採信，無從據為被告有利之認定。
㈥被告辯稱證人李宗榮曾遭被告命人毆打，因挾怨報復而為不
實之證述云云，不應採信為真
1.被告雖辯稱其曾命人毆打證人李宗榮，然此為證人李宗榮於原審審理中否認在卷（原審卷二第116頁），加以證人李宗榮於107年9月7日凌晨3時35分起至4時5分止，尚有進出新北市○○區○○路0段000巷00號1樓，另被告於同日凌晨4時47分始離開上址，顯示證人李宗榮進入上址時，被告亦在場，此有監視錄影翻拍畫面4張在卷可憑（偵二卷第321至322頁、第346頁），又被告於上址又放置大量毒品，於同年月9日為警搜索查獲，詳如前述，倘被告與李宗榮於107年8月18日警詢中指證被告販賣毒品一節前，已有上揭仇隙，被告又豈能讓李宗榮於107年9月7日深夜進出上址，增加李宗榮查知被告持有大量毒品犯行之機會，據此已難被告上揭所述為真實可採。
2.被告於偵查中供稱：伊叫「阿義」打李宗榮，因為他睡在伊朋友女友的床上等語（偵二卷第386頁），未能說明「阿義」之真實姓名年籍，嗣於本院準備程序中又稱：李宗榮被伊發現和陳又菁睡在該租屋處床上，然後伊就叫跟伊一起回去的吳澤義、王璽翔一同痛打李宗榮等語（本院卷第215頁），前後就指使何人、幾名友人毆打證人李宗榮一節證述不一，至證人王璽翔於107年年中，曾依被告指示，毆打李宗榮一節，固據證人王璽翔於本院審理中證述在卷（本院卷第335頁），然所謂「107年年中」，是否為證人李宗榮於107年8月18日警詢中指證被告販賣毒品之前，已有疑義；又證人王璽翔就被告為何指示其毆打李宗榮一節，先證稱：好像是『李宗榮和陳又菁不知道在房間做什麼』，被告就很生氣，李宗榮走出來，被告就叫伊等修理李宗榮一下（本院卷第335頁），嗣改證稱：那天伊等回到被告租屋處，裡面都沒有人，只有『李宗榮睡在陳又菁房間裡面』，被告很生氣，叫伊等修理他等語（本院卷第338頁），前後證述已有不一，況證人王璽翔復證稱：伊不知道為何被告不自己動手，伊和他們不熟；伊是透過被告認識李宗榮等語（本院卷第338至340頁），則縱被告因李宗榮之行為而生氣，其原可親自動手修理李宗榮，然卻指示與李宗榮不熟識之證人王璽翔毆打之，又證人王璽翔與被告、李宗榮間均無特殊交情，竟無視或可能涉犯傷害刑責，亦承被告指示毆打李宗榮，實與常情有違。綜上，證人王璽翔上揭證述不一，且與常情有違，自難採認為真實，無從據以認定被告前揭所辯可採。
三、綜上，足認被告確有於上揭時地，販賣價值500元之甲基安非他命1包予李宗榮，被告及辯護人上揭所辯，均難採信。至被告雖聲請勘驗107年9月10日原審聲押庭訊問光碟，然被告不否認原審勘驗筆錄之記載與原審羈押庭錄音內容相符（本院卷第357頁），因認無再行勘驗之必要。又被告聲請傳喚證人林永昇，待證事實為證人林永昇應有另外調取被告住處附近監視器內容，依一般民眾設定監視器錄影存檔時間為1至6個月不等，顯示證人林永昇另外調取被告住處附近監視器錄影中，應有關於107年8月16日之錄影畫面，足以證明林榮宗當日沒有前往被告住處，然此均為被告臆測之詞，尚難採認，因認無傳喚之必要；另被告聲請勘驗扣案監視器主機錄影內容，證明李宗榮於107年8月16日沒有前往被告住處，然被告已陳稱其住處監視器錄影僅存檔4小時（本院卷第341頁），則警方於107年9月9日扣案之監視器主機錄影內容，自不可能有107年8月16日之錄影畫面，故認亦無調查之必要，附此敘明。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪㈠核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級
毒品罪。又被告販賣前後持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告雖辯稱其同時持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以
上、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，有想像競合犯關係，而所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行業經判決確定，故本案應判決免訴云云。惟按單一案件由於刑罰權單一，就其全部事實自不得割裂，而應合一審判。若其行為不僅一個，或所觸犯之數罪名係各別起意，而能分別獨立成罪者，即不生犯罪之競合，自非屬想像競合犯之範疇，本院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第18號決議可資參照。經查，被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上，進而販賣，持有部分當然吸收於販賣行為，應論以販賣第二級毒品罪。至其持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分，與嗣後起意販賣第二級毒品行為，並無實行行為完全或局部同一之情形，且係出於各別犯意，被害法益亦有別，其持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，與本案販賣第二級毒品罪，自應分論併罰，被告上揭所指，自難採認，併此敘明。
參、撤銷改判部分
一、原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告於上揭時地，係以500元之價金，販賣李宗榮甲基安非他命1包，此經本院認定說明如前，原審認被告於上揭時地，係以2萬1千元價金，販賣甲基安非他命1兩予李宗榮，容有未恰。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告於原審聲押庭訊問中，有頭部受傷身體不舒服之情形，又未戴老花眼鏡，無法看清筆錄，且法官以：你賣多少錢？他之前在警察那邊說是500元一語誘導訊問，且筆錄之記載與被告所述不符，原判決認筆錄記載與實際問答內容大致相符，且有證據能力，顯有違誤。㈡警方於107年9月9日執行搜索時，先包圍被告，並強力壓制告，未見警方出示搜索票，有違法搜索之情，則扣案之物品不得作為認定被告有罪之證據。㈢證人李宗榮證述前後不一，指證情節差異甚大，且被告曾因親見證人李宗榮與陳又菁同睡一床，而叫人毆打證人李宗榮，其或因此而挾怨報復誣指被告，自不得以其證述為被告不利之認定云云。然查：被告於原審聲押庭訊問中，查無遭強暴、脅迫或不正訊問之情，並無被告上揭所辯頭部受傷身體不舒服之情形，又未戴老花眼鏡，無法看清筆錄或遭法官誘導訊問之情，被告上揭於原審聲押庭訊問中之自白具備證據能力。又警方係因被告有抗拒搜索行為，始以強制力壓制被告，嗣後所為搜索及逮捕程序均屬合法。另證人李宗榮於原審審理中證述固與其於警詢及偵查中證述不符，然不應採認為真，且本件查無證人李宗榮係因曾遭被告指示他人毆打，而挾怨報復，故為虛偽誣陷被告證述等節，業經本院一一認定說明如前，被告仍執前詞提起上訴，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
三、爰審酌被告前有意圖販賣而持有第一級毒品而遭判刑之犯罪紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其竟不知悛悔，明知甲基安非他命足以戕害人之身體健康，一經染毒，極易成癮，竟仍為圖己利，漠視法令禁制販賣甲基安非他命，助長他人施用毒品惡習，並審酌被告為販賣而持有甲基安非他命數量甚高、然販賣之價金非高、獲利較低之情節；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，於原審中自陳國中畢業之智識程度、無業，依賴兒子扶養，並無扶養親屬之生活狀況，暨其初於原審羈押庭訊問中坦承犯行，嗣又否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收㈠扣案之甲基安非他命28包（合計驗餘淨重439.61公克）屬第
二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均沒收銷燬之；裝盛上開毒品之包裝袋28只，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同第二級毒品，依上開規定一併沒收銷燬；至鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸併予宣告沒收銷燬。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1
項前段、第3項定有明文。被告因販賣甲基安非他命予李宗榮，因而獲取500元，為其犯罪所得，應依上揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢警方於上揭時地搜索時，另行扣案之電子磅秤1台、分裝袋1
包、吸食器2組、監視器主機暨螢幕各1台、監視器鏡頭3 支、監視器線路2條、鑰匙1串、行動電話3支，固為被告所有，然與本案犯罪事實無關，且無積極證據足認係供被告犯罪所用或所得之物，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅中 華 民 國 109 年 5 月 1 日附表編號 實際問答 一 2分54秒至3分24秒： 法官：現在身體狀況怎麼樣？ 被告：昨天被警察撞到，這邊縫了5 針，右邊的臉到現 在都還是麻麻痛痛的。 法官：現在精神狀況是正常？ 被告：還可以。 二 3分50秒至4分53秒 法官：對聲押書有何意見？ 被告：警察所扣押的全部物品，均為被告所有，被告坦 承，檢察官聲請羈押說我有賣給李宗榮的部分， 那個有，至於A1、A2我不知道是誰，無從承認。 三 6分43秒至7分56秒 法官：是否有於107 年8 月16日晚間8 時許，販賣第二 級毒品甲基安非他命壹包給李宗榮，地點是在新 北市○○區○○路0 段000 巷00號1 樓？ 被告：有。 法官：你賣多少錢？他之前在警察那邊說是賣500 元， 是不是這個數字？ 被告：是啦，他如果這樣說就是。 法官：你賣他500 元，你自己賺多少？ 被告：我沒有什麼賺。 法官：你為什麼要賣他沒有賺？ 被告：是認識的，因為如果我沒有賣他他也是要吃。 法官：你是說你沒有賣他他也會跟你討，所以你就賣給 他？ 被告：對。 四 8分4秒至8分10秒 法官：扣案的毒品是你買來做何用？ 被告：我打算來賣。 五 14分10秒 法官：最後有無意見陳述？ 被告：我是希望一個機會。我現在的臉整個都麻掉了， 我會按時來開庭，審理期間大概3 、4年讓我平 靜過日子，我會按時來開庭，若要執行我也會按 照時間來開庭。 六 17分25秒至18分24秒 法官：對於檢察官認為你涉犯第一級、第二級毒品有何 意見？ 被告：販賣第二級毒品部分我承認，販賣第一級毒品部 分我不否認，因為A1、A2這兩個我還沒有看到 臉，因為我不能亂說話，要承認也要有事實根 據，如果我知道他們是誰，而我也有賣他們，我 也會承認。 七 22分8秒至23分30秒 法官：你說第一級毒品買來就是要賣人的？ 被告：對。因為賣安非他命，有些人也會用一級毒品， 一起施用，我要拿一些預留起來，如果那些人 要，讓他們去混合使用。 法官：所以這些都不是你要自己施用，是要來賣人的？被告：我沒有用海洛因。 法官：你的意思是說有些人會買安非他命跟海洛因一起 混用，你會準備起來，一起來賣人？ 被告：對對對，就是這個意思。