臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3271號上 訴 人即 被 告 徐志翔選任辯護人 林俊儒律師
雷皓明律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第326號，中華民國108年8月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第26077號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、徐志翔受尼賀創意整合行銷有限公司（下稱尼賀公司）之委託，為該公司向臺北市政府申辦麥奇數位股份有限公司（下稱麥奇數位）在門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號建物（下稱本案大樓）外牆設置大型電子看板（下稱電視牆）之手續（麥奇數位委託尼賀公司辦理，尼賀公司找徐志翔跑照。麥奇數位是於民國105年9月19日正式與尼賀公司簽約，但在此之前已有相關洽談）。徐志翔明知麥奇數位欲在本案大樓外牆裝置之電視牆規格不符臺北市政府建管法令，竟意圖為自己不法所有，於105年某日間，向尼賀公司實際負責人鐘尉嘉誆稱其有管道可請得相關執照，致鐘尉嘉陷於錯誤，徐志翔基於鐘尉嘉前揭錯誤狀態，先後以「要辦理取得本案大樓住戶同意書」、「要向臺北市政府申請結構認證、廣告執照、雜項執照」為由，在105年6月15日、105年9月1日各向尼賀公司取得新臺幣（下同）10萬元、5萬2500元，但徐志翔實際上並無辦理該等事務。嗣麥奇數位承辦電視牆採購業務之林哲宇希望離職，但麥奇數位要求林哲宇必須將相關業務辦理到一定程度方可准許，林哲宇等人轉而於105年10月下旬間多次催促徐志翔提出跑照成果。徐志翔為避免謊言遭拆穿，在該段期間之不詳時日，以不詳方式，在臺灣地區不詳地點，偽造如附表一所示「105年9月18日105建字第0211號臺北市政府都市發展局雜項執照」（其上有以不詳方式偽造內容為「臺北市政府都市發展局印」、「局長林洲民」之公印文各一枚，下稱本案雜項執照）一張，並拍照後（生成藉機器或電腦之處理所顯示影像，且足以為表示其用意之證明的準文書一張，下稱附表二所示準公文書）於105年10月21日以電子郵件傳送照片檔與鐘尉嘉行使，亦於105年10月22日以LINE傳送照片檔與尼賀公司承辦人朱培峰行使，不知情的朱培峰旋遞次轉傳林哲宇等人，足以生損害於臺北市政府都市發展局、尼賀公司、麥奇數位。徐志翔自知並未跑件，本案雜項執照乃其偽造，臺北市政府根本未核准麥奇數位設置電視牆，故叮囑朱培峰等人「在整個跑照程序完成前，不可以播放廣告」。不料麥奇數位仍有試播，致遭不明人士向臺北市政府檢舉、電視牆面臨拆除。鐘尉嘉等人質疑徐志翔，徐志翔竟接續前揭犯意，佯稱「因為麥奇數位違規播放廣告遭檢舉，以致撤照，若要繼續保有執照，需要拿錢和臺北市政府人員疏通」，鐘尉嘉承前同一錯誤狀態，而於105年11月1日指示尼賀公司人員將10萬5000元交與徐志翔，然徐志翔也無所謂關說疏通行為。迄106年1月間，臺北市政府建管單位仍多次去函麥奇數位說明電視牆設置違法，應自行拆除等語，麥奇數位誤以為遭臺北市政府刁難，商請臺北市議員協助瞭解後，據覆根本沒有徐志翔所述跑照情事，亦查無本案雜項執照請辦核發紀錄，始查悉上情。
二、案經尼賀公司告訴臺灣臺北地方法院檢察署（現為臺灣臺北地方檢察署）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人均對證據能力均不爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告徐志翔供承有偽造本案雜項執照拍照以電子郵件、LINE傳送行使等情，但矢口否認有詐欺取財之犯行，辯稱：電視牆不符臺北市政府法令，是尼賀公司、麥奇數位、鐘尉嘉都知道的，伊從未保證有管道可以跑到照，伊是說一切都要依法令處理，伊也有去本案大樓取得住戶同意書，也有請技師去進行，但依業界習慣，技師處理業務不會提供單據，因此無法證明。105年6月15日、105年9月1日收的10萬元（下稱第一筆錢）、5萬2500元（下稱第二筆錢）並非詐欺。因為本案雜項執照只是要給林哲宇順利離職用的，所以我有再三提醒正式執照下來之前不可以播廣告，是麥奇數位不聽，擅自播放，才會被檢舉。鐘尉嘉等人為了讓電視牆不被拆，才請我拿10萬5000元（下稱第三筆錢）去疏通云云。然查：
㈠被告供承有偽造本案雜項執照拍照以電子郵件、LINE傳送行
使等情，核與證人鐘尉嘉、朱培峰、林哲宇（下均逕稱其名）證稱曾收到如附表二所示準公文書一致，且有如附表二所示準公文書影本在卷可稽（見6955號他卷第15頁），被告亦供述於105年6月15日、105年9月1日、105年11月1日各向尼賀公司取得10萬元、5萬2500元、10萬5000元，核與鐘尉嘉證述一致，且有尼賀公司105年6月15日、105年9月 1日、105年11月1日請款單影本在卷足憑（見6955號他卷第11至13頁），均堪信為真實。
㈡證人鐘尉嘉於原審審理時證稱：「這次麥奇數位要裝設電視
牆，但尺寸是特殊規格，我詢問被告確認是否可以跑，被告表示有管道可以取得建照，我就請被告跑照，並於105年9月份和麥奇數位簽約。第一筆錢被告是說要收取本案大樓住戶的同意書，但被告只有拿空白的同意書稿件給我看。被告有和我說他利用下班時間去本案大樓拜訪住戶，並取得四、五十份的住戶同意書，但我從來沒有看過所謂簽好的同意書，被告向我解釋：這些同意書是要作為雜項執照申請書的附件，所以直接交給臺北市政府了。偵查中筆錄記載『只有朱培峰看過同意書』是指本案尼賀公司承辦人是朱培峰，如果有同意書也只有朱培峰看過並不確認朱培峰真的有看到過。第二筆錢被告說是要向臺北市政府申請結構認證、廣告執照及雜項建照之費用。但本案雜項執照是偽造的，我與麥奇數位的人去請臺北市議員瞭解，結果根本沒有跑照送件的紀錄。第三筆錢是被告來尼賀公司說要打點臺北市政府承辦人員，因為公司會計科目還是要掛上去，但是不能掛『打點』，所以在請款單名目上寫『簽照費』。這是被告自己說要去疏通，不是我要求被告去行賄關說臺北市政府人員。被告於偵查中一度辯稱是麥奇數位帆布的費用，但帆布是另一個工程，與第三筆錢無關」等語（見原審卷第394至399頁）。又證人朱培峰於原審審理時證稱：「我是這個申請案尼賀公司的承辦人，由我跟鐘尉嘉一起與被告接洽。鐘尉嘉主導業務，我負責執行。第一筆錢不是我經手，第二筆錢是給被告跑照的前金，包含申請電視牆的雜項執照，第三筆錢不是我經手，但印象中被告有一次來電臨時說要10萬元費用，且當天需要，理由是麥奇數位被檢舉，跑照程序可能有問題，需要費用，我後來就將電話直接交給鐘尉嘉，讓他們去談，但這筆錢是與帆布無關。如附表二所示準公文書是被告以LINE傳照片給我，我沒有看過紙本，我收到後就轉給鐘尉嘉。這申請案特殊的地方在於電視牆結構本身超出牆面尺寸太多，但因法規是在過渡時期，我們認為是灰色地帶，本來要請其他技師（會同市政府人員）勘驗，卻發現根本沒有掛件，查不到案號，所以連勘驗都沒有辦法勘驗。我們一開始以為是工程出問題，後來鐘尉嘉去臺北市議員辦公室詢問工程案該如何解決，議員用本案雜項執照案號去查，結果內容是其他工程案件，才知道根本沒有掛件。我問被告為何如此，被告的說法是為了讓林哲宇能夠離職，所以傳本案雜項執照的照片給我，以便傳給林哲宇，讓林哲宇去交代。所謂住戶同意書，我並沒有看過，是鐘尉嘉說被告有取得住戶同意書，我才證稱被告有取得住戶同意書。被告有告知跑照期間電視牆不能播，我也有轉告麥奇數位的承辦人林哲宇，但麥奇數位還是有播放，以致民眾用1999檢舉，但我不知道是否因此導致跑照失敗」等語（見原審卷第377至385頁）。又證人林哲宇於原審審理時證稱：「案發時我在麥奇數位擔任技術客服，但因為麥奇數位當時沒有採購部門，所以我工作的內容跟採購有關。且因本案電視牆跑照事宜，以Ｅ－ＭＡＩＬ及電話、簡訊與被告聯絡，我們就是付錢請被告處理整個申請事宜，去跑我們不想跑的流程。被告沒有主動跟我報告做了哪些事，都是我去問才說。被告有跟我說他親自拜訪本案大樓住戶取得同意書，我卻沒有親眼看到過住戶簽署的同意書。我是有跟被告講請盡快提供給我雜項執照，但被告一直拖延時間，說他在跟某某交際吃飯云云，我說不管用什麼方式，我就是要一個合格使用執照，讓我可以從大陸叫貨下單進行採購、安排工程期、上廣告，不然會被檢舉拆掉。我老闆開給我的條件是離職前要拿到雜項執照，但我自始至終要求都是請被告提供合法的執照，不是隨便給我一個。被告並沒有告知我是如何跑照的，我也是在離職後才聽到本案雜項執照是假的。朱培峰有提醒我跑照未完成前不可以播放廣告，但麥奇數位播放廣告被檢舉時我已離職，電視牆的安裝與播放不是我處理。我是離職後聽同事說，麥奇數位被檢舉，所以去查本案雜項執照字號」等語（見原審卷第387至393頁）。就上開證人證詞參互以觀，尼賀公司、麥奇數位人員都證稱只是聽被告講有取得同意書，但從未看過被告實際出示，且本案雜項執照係屬偽造，經鐘尉嘉會同麥奇數位人員委請臺北市議員查詢，結果也是根本沒有跑照遞件紀錄，此經前開證人證述明確，並有證人即麥奇數位接手林哲宇承辦本案電視牆裝設事宜的王俊智提出之本案電視牆裝設經過紀錄列印資料在卷可考（見原審卷第463至483頁），可見根本不可能有「檢附同意書交給臺北市政府」之事實。雖電視牆遭檢舉是因為播放廣告而遭民眾投訴，但此與「經查證被告根本沒有跑照，本案雜項執照乃偽造，並無相關遞件申請紀錄」不相矛盾（一方面被告根本沒有跑照申請，另一方面麥奇數位也是違規播放），並非被告有實際跑照遞件，只是因麥奇數位違規播放廣告，遭人檢舉，才遭臺北市政府撤照或駁回申請，被告另辯稱：其確有請技師辦理，僅因業界習慣，不會提供單據，才無法證明云云，但是否有此陋習，被告未能提出證據以實其說，法院自也難徒憑被告之空言，逕為被告有利之認定。是被告根本沒有「取得同意書、交給臺北市政府」、「曾委託技師」、「有去跑照」等事實。至於第三筆錢，被告於偵查中起初辯稱：「第二、三期費用，均全數繳與高先生」云云（見6955號他卷第22頁），後又改稱「第三筆不是換雜照的錢，是另一件弄帆布廣告的錢，跟本件雜照無關」、「本件廣告物原址就有一個舊的麥奇數位廣告帆布，這筆費用是因為這舊帆布同樣也是違建，鐘先生請我去協調不要拆掉帆布廣告，我請拆除的人吃飯喝酒，他們才沒有拆，這筆錢是請他們吃飯的錢。是請工程人員上酒店的錢」云云（見6955號他卷第81頁、26077號偵卷第9頁背面），且對於鐘尉嘉偵查中「經我們詢問徐志翔則又謊稱因為遭檢舉所以遭撤照，如果要繼續保有執照，需要十萬元向政府內部疏通（即第三筆錢）」之指稱，反駁：是鐘尉嘉主動要我用錢去關說云云。可知同一筆錢的來龍去脈，被告卻有三種版本的說法，但均未能釋明任何「交給高先生」、「有去活動關說」的跡證，所謂帆布費用云云，也經鐘尉嘉、朱培峰駁斥綦詳，目前更無被告行賄事證，足認第三筆錢無非也是被告向鐘尉嘉詐財行騙所取得。至於106年1月23日被告收取尼賀公司交付之42萬元（下稱第四筆錢）後，確有跑照情事（下稱第二次委託），但此乃尼賀公司、麥奇數位識破被告前述詐偽行徑後，因認被告對此案較熟，故繼續要求被告負責到底，且對被告後續行為詳加檢視審核，被告方與鐘尉嘉、王俊智及其他技師實際遞件跑照。第二次委託時交付給臺北市政府的住戶同意書也是麥奇數位自己取得的等情，亦據王俊智陳明（見原審卷第444頁），與被告之前詐欺行為無涉，不能以被告接受第二次委託後有跑照，反推被告收受第一筆、第二筆、第三筆錢後確有辦理受託事宜。
㈢綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而
言，又所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官印及其印文，公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之。被告於附表一所示本案雜項執照上所偽造內容為「臺北市政府都市發展局印」、「局長林洲民」印文，足以表示其為公務主體，核屬公印文無訛。而被告以不詳方式偽造如附表一所示本案雜項執照後，繼之將其拍照轉傳，當構成將實體公文書連同其上公印文轉生成藉機器或電腦之處理所顯示之影像，且足以為表示其用意證明的之準公文書後持以行使。核被告所為，係犯刑法第220條第2項、第216條、第211條之行使偽造（準）公文書罪，及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告偽造公印文之行為，為偽造本案雜項執照之階段行為，被告將雜項執照拍照產生附表二所示準公文書持以傳檔行使，其偽造本案雜項執照與附表二所示準公文書之低度行為俱為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告雖有數次藉「取得同意書」、「跑照」、「疏通」等詐
謊取得第一、二、三筆錢，以及偽造本案雜項執照、附表二所示準公文書並持以行使等行為，但其乃利用鐘尉嘉同一個陷於錯誤的狀態，本於一個犯意密接為之，應定性成一個法律上行為，較符合人民之法感情。被告明知將附表二所示準公文書傳給朱培峰後，朱培峰會轉傳給林哲宇及其他相關承辦人，故朱培峰之轉傳行為，應課予被告間接正犯之責。起訴書與蒞庭檢察官之前開更正補充，雖已提及，但漏論被告將本案雜項執照拍照後之檔案係屬準公文書（起訴書僅記載「以LINE通訊軟體傳送其於不詳時、地所偽造之『臺北市政府都市發展局105建字第0211號雜項執照（下稱系爭雜項執照）』翻拍照片予尼賀公司之承辦人」）、及上開間接正犯行為，應予補充更正（無庸擴張犯罪事實審理）。被告以一行為觸犯行使偽造（準）公文書罪及詐欺取財罪，依刑法第55條規定從一重行使偽造（準）公文書罪處斷。
三、沒收說明：㈠扣案如附表一所示雜項執照與被告拍照轉生如附表二所示準公文書，乃屬於被告之犯罪所生之物，雖未扣案，但無證據證明已滅失，仍依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，其上偽造之公印文一併沒收。至於被告傳出去與朱培峰、鐘尉嘉之照片檔案，已非被告所有，不符沒收要件。第一、二、三筆錢共25萬7500元，係被告犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收（新臺幣無不宜執行沒收情事），則依同法條第3項規定追徵其價額。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另略以：被告接受第二次委託所收取的42萬元也是意圖為自己不法之所有，以「跑照遞件申請」之詐術，使鐘尉嘉陷於錯誤所交付。因認該部分亦構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。檢察官認被告有前揭犯行，係以被告自承收受尼賀公司42萬元，且有鐘尉嘉指訴、尼賀公司106年1月23日請款單可佐被告前揭任意性不利於己陳述等證據，為其主要論據。經查：證人王俊智於原審審理時證稱：「本案發生時，我任職麥奇數位的工程採購，我是於105年9、10月間接手林哲宇辦理這件事。第一筆錢、第二筆錢、第三筆錢的來龍去脈我不清楚。我沒看過本案雜項執照，只看過照片檔（即附表二所示準公文書），我是後來聽說是偽造的，但不是我親身見聞，我都是聽同事講這案子的經過。被告接受第二次委託後，確實有跑照，我有和他一起掛件跑照，麥奇數位發現本案雜項執照是偽造的之後，雖然還是請被告重新跑照，但公司法務等就很謹慎處理這件事情，所有資料公司都有留底，確定上面都有核章。固然這些章是否真的或假的我不清楚，但資料上面所蓋章的人都要檢附證件，例如結構技師證件、設計師證，而被告當時給我的資料都有這些技師證件。第二次委託之後被告大概跑了三至五次件，本院卷第103至111頁、211至219頁的文件就是當時遞件跑照的資料，但被退件，原因大致是資料不齊、不正確兩種原因。最後，麥奇數位總監認為被告不專業，另請跑照技士處理，也就是被告確實有跑照，但沒有申請過關。就我所知，被告後來是有確實跑照，也有找專業建築師、設計師認證，並給予相關費用」 等語（見原審卷第437至445頁）。足證被告接受第二次委託後，確實有跑照遞件，雖然後來申請未能成功，但無非有無完成委任任務之民事問題，鐘尉嘉等人明知本案雜項執照是假，被告接受第一次委託後根本沒跑照，還因被告對此案較熟，應繼續負責到底等考量做出第二次委託，也難認是遭被告施用詐術，陷於錯誤而交付財物，不能因被告沒做好就認被告是詐欺。至鐘尉嘉陳稱：「如果沒有跑成，就是詐騙。」云云，恐係對刑事詐欺取財犯罪構成要件之誤解。是檢察官所舉證據與所指出之證明方法尚未足使本院確信被告有此部分犯罪。揆諸前開說明，不能證明被告犯罪，然因檢察官認此與被告前述詐欺取財有罪犯行具單純一罪關係，故不另為無罪之諭知。
五、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第216條、第211條、第220條第2項、第339條第1項、第55條、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第10頁第3行至第12行），於判決內詳述其理由，判決：「徐志翔犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑壹年陸月，未扣案如附表一、二所示偽造之公文書均沒收，犯罪所得新臺幣貳拾伍萬柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。辯護意旨略以：被告所提出者係屬影本，不具文書之性質，亦不損害於公眾或他人，僅是為求一時便利而為，至多論以刑法第212條之偽造特種文書罪云云。然查：刑法第211條之公文書，係指公務員職務上制作之文書而言。而刑法第212條之特種文書，係指護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書而言。被告所偽造之文書為「105年9月18日105建字第0211號臺北市政府都市發展局雜項執照」，其上有「臺北市政府都市發展局印」、「局長林洲民」之公印文各一枚，自屬偽造公務員職務上所制作之文書。又影本與原本可有相同之效果，如將原本予以影印替代原本使用，被認為具有與原本相同之信用性（最高法院73年台上字第3885號、75年台上字第5498號判例參照），被告以電子郵件傳送照片檔與鐘尉嘉行使，及以LINE傳送照片檔與尼賀公司承辦人朱培峰行使，係以偽造之影本替代偽造之原本使用，足以生損害於公眾或他人，自成立行使偽造公文書罪。是被告仍執前詞否認詐欺取財犯行提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉法 官 周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 109 年 2 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
105年9月18日105建字第0211號臺北市政府都市發展局雜項執照，起造人姓名為麥奇數位有限公司，負責人楊正大，建築地點為中正區羅斯福路二段70號。其上有以不詳方式偽造內容為「臺北市政府都市發展局印」、「局長林洲民」之公印文各一枚。
附表二：
附表一所示文件之原始照片檔案。