臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3303號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 李韶生律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第727號，中華民國108年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第10911號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月。
扣案以仿半自動手槍製造之改造手槍壹把（含彈匣一個，查獲後槍枝管制編號第0000000000號）、非制式子彈玖顆，均沒收。
事 實
一、甲○○明知具有殺傷力之槍枝、子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項、第2項所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於持有具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國107年1月初某日，在桃園市桃園區虎頭山風景區某公廁內，以新臺幣（下同）5萬5000元代價購得改造手槍1枝、非制式子彈15顆及彈匣1個而持有之。於不詳期間、地點試射其中2顆子彈（無證據證明其有殺傷力）。嗣於107年3月22日21時19分許，在新北市○○區○○路○○○號前，因其騎乘機車形跡可疑而為警盤查，並當場扣得改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、非制式子彈13顆及彈匣1個等物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷
一、被告辯稱：我當時是騎乘機車停在路口講電話，警察過來說邊騎車邊講電話，就說要攔查我身分，又問我有沒有帶違禁品，包包可不可以借警察看一下，我一開始不同意給警察看包包，後來被警察壓制，所以才同意給警察看包包等語，被告之辯護人則辯稱：警方在沒有搜索票的情況下，以優勢警力強押被告在地，被告才同意讓員警看其包包，員警之搜索行為是違法且違背人權等語。經查：
(一)依警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條等規定，授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，並以查明被臨檢人之身分為原則；亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，惟以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，僅於有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所執行臨檢時，若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警察職權行使法未有明文規定，應參照前揭解釋意旨，依其他法定程序處理之。申言之，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之1緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第131條之1之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依照前揭解釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施之授權性規範，警察職權行使法第7條第1項第4款既明定，僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情況下，授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。次按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之。是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101年台上字第763號判決意旨參照）。換言之，警察職權行使法第2條第2項、第6條第1項、第7條第1項規定固授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但僅以查明被臨檢人之身分為原則，只當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查或搜索被臨檢人隨身攜帶之物品，仍應依警察法第9條第4款，及警察法施行細則第10條第1項第3款規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押所定之要件及程序。是以，對人身體或隨身攜帶物品之搜查，除有符合附帶搜索之情形外，係以令狀搜索為原則，若員警以臨檢之方式，對被臨檢人之身體及所攜帶之物逕行檢查或搜索時，則需符合「一目瞭然」原則。
(二)又按搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序之干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條緊急搜索、第131條之1同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定。其中第131條之1所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院96年度台上字第5184號、99年度台上字第4117號判決意旨參照）。
(三)本案扣案槍、彈查獲經過，茲析述如下：⒈本件勘驗查獲經過錄影光碟內容及截圖（見原審卷第149頁
至第152頁、第156頁至第159頁）略以：錄影檔案顯示員警2人一組，騎乘機車在市區執行巡邏勤務，當時天候晴，夜間路燈照明清晰。每個影音檔案長度均為5分鐘，前後時間連貫，循序就案發經過、對話內容分別描述之：
⑴檔案「ARFH1340.AVI」，員警2人分騎乘機車於道路巡邏，
於21:04:23時，行經某Ｔ字路口時，員警發現被告騎乘機車停在於路邊使用行動電話，遂上前盤查，嗣被告通話結束後，員警詢問被告有無帶證件，被告仍坐在機車上，表明沒有駕照、17歲時有公共危險前科等，並提供自己身分證號予警員查證，惟未提出任何證件。
┌──────────────────────────┐│員警：（指被告身前隨身包包）這個我看一下好不好？ ││被告：我沒有什麼前科，應該不用給你看。 ││員警：那我就，那我開無照駕駛。 ││被告：好啊，你開無照駕駛。 ││員警：你這是有什麼東西嗎？ ││被告：沒有什麼東西，我只是不想讓你看好不好。 ││員警：沒有，沒有要搜，我就看，我就目視而已，我手不會││ 伸進去。 ││被告：為什麼我要… ││員警：那我可以摸吧？因為我們…我就這樣摸一下。 │└──────────────────────────┘⑵檔案「ARFH1341.AVI」，21:06:15起：┌──────────────────────────┐│被告：我不要給你摸，為什麼要給你摸？ ││員警：警察職權行使法裡面可以拍搜啊。 ││被告：好啊，那你拍啊。 ││員警：（伸手摸該包包）我這樣摸而已。這什麼東西？咦這││ 長的是什麼東西？ ││被告：沒什麼東西啊。 ││員警：是槍嗎？ ││被告：不是槍。（左手阻礙員警繼續觸摸） ││員警：等一下等一下，我… ││被告：不用在那邊摸啦，我講話真的啦。 ││員警：這什麼東西？ ││被告：這什麼東西什麼東西啦。（左手將員警右手撥開後起││ 身離開機車） ││員警：（不清楚，另名員警以無線電呼叫支援） ││被告：等一下，我有什麼前科，你現在憑什麼扣？我跟你講││ 那個包包…怎麼樣，對不對。 │└──────────────────────────┘
21:06:43，員警告知正在錄影，被告表示沒有要離開，將安全帽放在機車右後視鏡架上，仍對員警表示「我包包為什麼要給你看」。
┌──────────────────────────┐│21:07:06 ││員警：我現在告知你。你現在身上帶什麼東西？自己拿出來││ ，我會說是你自己交出來的。 ││被告：我沒有東西。我岳父在旁邊。 ││員警：我跟你講，不管什麼，你就打開我看就好了。 ││被告：就根本沒有東西啊。 ││員警：你那裡沒有東西為什麼不讓我們看咧？ ││被告：我為什麼要讓你們看？ ││員警：現在很多人在這邊，…。 ││被告：評評理，我沒有毒品前科，為什麼我要讓你看？ ││員警乙：我們沒有說你有前科… │└──────────────────────────┘
21:07:40，被告堅持拒絕警方看包包，員警告知依警察職權行使法，沒有帶證件要帶回去查，支援警力到場後，有員警對被告說「看到了，拿出來」，被告仍拒絕警員搜索包包，並表示要請律師、不要用扯的；嗣經員警壓制被告。
┌──────────────────────────┐│21:09:18 ││某員警：看到了，摸到了，拿出來。 ││被告：好，我拿，我拿。 ││21:09:32 ││員警：…你跑不掉，回去我不會為難你。我是信義所所長，││ 你現在打開我不會為難你；簡單處理…。 ││被告：你們把我弄那麼痛為什麼要配合你們。 ││員警：我說話算話，東西拿出來就好。 ││被告：…我跟你講，我可以自己開給你…。不用在那邊扯，││ 我跟你講，我拿給你們啦…。 │└──────────────────────────┘⑶檔案「ARFH1342.AVI」，21:11:15起，被告仍為警壓制在地
，於21:11:31被告取出手槍為警扣案，隨即遭警上手銬，連同分離後之手槍、彈匣帶返所偵辦，並搜索被告騎乘之機車，然未查扣物品，隨即將該機車交由到場自稱被告親屬之女士保管。
⒉證人即查獲被告員警林駿諺證稱：當時我跟派出所所長在執
行巡邏，經過國慶路時，看到被告邊騎乘機車邊講手機，我們看到就迴轉過去盤查，我們查證他的身分，先由所長跟被告對話，當時被告有背一個背包，所長有去摸被告的背包，所長摸下去後抓了一下，因為形狀有點怪怪的，我看它的形狀有點像槍，我怕只有兩個員警不夠，我就呼叫派出所同仁支援，後來對被告說「拿出來」的員警是支援警力許昆崎，當時被告的包包是打開的，在所長觸摸被告包包時，包包應該還沒打開，後來被告因為拿皮夾才把包包打開，當時支援警力到場後，被告有反抗的動作，我們就把他壓制在地上，我們所長就叫他把背包內的東西拿出來，被告就自己把背包內的東西交出來，後來被告自行把槍枝拿出，子彈在彈匣內等語（見原審卷第206 頁至第213 頁）。
⒊互核被告之辯稱、證人林駿諺之證述、及原審勘驗查獲經過
錄影光碟筆錄及錄影畫面截圖，可知查獲被告槍、彈之情形係因巡邏員警認為被告騎乘機車時使用行動電話，而將被告攔下查驗身分，而員警在未經被告同意之情況下，以手摸且抓被告身上之包包，嗣員警判斷被告包包內應有管制槍枝，並呼叫支援警力到場，被告仍然拒絕警方查看其身上之包包，經員警壓制被告在地後，被告方取出槍、彈交與員警。
⒋就本案搜索查獲經過，警方於上揭時地並未執有搜索票，且
尚未有明顯事實足認被告有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，即摸、抓被告之包包，而認其身上包包存在有應扣押之物品，並進而欲檢視被告身上包包，遭被告拒絕後，復以優勢警力將被告壓制，促使被告取出手槍為警扣案，是警方當時指示被告打開身上包包供讓其等檢視，已逾越警察職權行使法所規範之法律誡命而構成搜索，惟警方並未取得搜索票，被告又非受拘提或逮捕，且被告當時尚無一目瞭然之犯罪嫌疑，亦不符合刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條緊急搜索所規定例外得行無令狀搜索之情形，則本案搜索程序是否適法，自須檢視警方所為是否符合刑事訴訟法第131條之1規定同意搜索之要件。
⒌查本件被告警詢筆錄、證人林駿諺證述，均稱被告自行交付
槍、彈與警方，若被告是主動交付槍、彈究竟有何理由另簽搜索同意書？依原審勘驗查獲現場錄影光碟，被告交付槍、彈時，已遭多名員警壓制在地，且被告遭壓制時，員警仍向被告稱：「你跑不掉，回去我不會為難你」、「你現在打開我不會為難你，簡單處理…。」，足證警員當時將被告壓制在地前，並未得到被告明示之同意可搜索其包包，而將被告壓制在地後，被告身體已受拘束，在此壓力下，被告不得已始將槍、彈交付與員警，此種同意顯屬屈從而非基於真摯之同意，難認屬出於自願性之同意受搜索表示，是本案搜索與同意搜索之要件不符。
⒍綜上，本案搜索並未有法院核發搜索票，且不符刑事訴訟法
第130條、第131條及第131條之1等規定無令狀搜索之情形，警方因此搜索扣押之改造手槍1把（含彈匣一個，查獲後槍枝管制編號第0000000000號）、非制式子彈13顆，係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。
(四)然經依刑事訴訟法第158條之4規定權衡結果，認本案扣案之改造手槍1把（含彈匣一個）、非制式子彈13顆仍得採為本案之證據：
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法（最高法院92年度台上字第4455號判決意旨參照）。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例要旨可參）。
⒉本院審酌：
⑴警方雖在無任何客觀證據足證被告有何犯罪嫌疑，即對被告
身上包包進行拍、摸，然參酌被告稱「我不要給你摸，為什麼要給你摸？」時，員警答以「警察職權行使法裡面可以拍搜啊！」，此亦彰顯員警有意遵守刑事訴訟法之搜索令狀主義，方選擇不直接伸手進入被告包包內搜索，而是以拍摸外部之方式為之，縱使客觀上違背法定程序，主觀上並無違背法定程序之意圖，堪認其等違背法定程序之程度尚非重大。⑵本案違法搜索所扣押之改造手槍1把（含彈匣一個）、非制
式子彈13顆，性質屬物證（非供述證據之一），具高度不可變性，不因取得程序瑕疵而改變型態或影響可信性。又衡諸扣案之改造手槍、子彈具殺傷力，嚴重侵害社會治安，且內含子彈之彈匣已裝置於手槍內，處於隨時可擊發之狀態，被告將槍彈隨身攜帶，若非員警於上揭時地因被告違規而趨前盤查並發現該具殺傷力之改造手槍、子彈，後果實難想像，相較於警方違法搜索的行為係侵害被告對於其隨身物品的隱私權而言，警方所為對維護社會安全及公共秩序，更具有相當價值及實益。
⑶本案係因被告違反交通規則在先，員警在上前盤查後，始對
被告身上包包進行拍搜，並非無端即對之進行搜索，且實施搜索地點乃屬不特定人均可任意行走之公共場所，且搜索之過程，被告全程在場，被告顯無受栽陷嫁禍之可能。又被告所持有扣案之槍彈，依刑法第38條第1項規定屬於違禁物，一經查獲，不問屬犯人與否，均應沒收之，被告對於扣案槍彈之持有，於法律上應認欠缺保護之必要。
⑷同意搜索之前提，是執行人員必須在執行搜索前，確實取得
被搜索人的同意。本件應是警方未正確掌握同意搜索立法意旨與法定要件所生之偶發性個案，並非執法人員普遍、長期存在此等違法搜索陋習，因此尚無必須禁止使用證據來預防將來再度違法之急迫需要。
⑸若本案警方遵循法定程序，在被告未表示同意的情況下，放
棄搜索被告包包，則欲發現被告持有槍枝，僅能透過向法院聲請搜索票一途。惟聲請搜索票須具備一定要件，聲請人必須敘明受搜索人的犯罪嫌疑與搜索必要性，法院才有可能核發搜索票，且一旦任被告離去，被告必將槍彈藏匿，造成嗣後查緝之因難，因此，警方若遵守法律之要求，未搜索被告包包，則無發現被告持有槍彈之必然性。
⑹綜上，本案就被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維
護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本件違法搜索扣押對被告之一般行動自由、財產權及隱私權等相關基本權利固然有所侵害，員警違法取得證據對被告訴訟上防禦造成不利益等情，惟被告持有具殺傷力之改造手槍、子彈之行為，對國家、社會危害程度非輕，若僅因本案蒐集證據方式之偏差，一概排除本案搜索扣案物品之證據能力，致國家無從對本件社會危害程度非輕之犯罪行使刑罰權，應非刑事訴訟法第158條之4規定之本旨。是認本案警方違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，是扣案之改造手槍1把（含彈匣一個，查獲後槍枝管制編號第0000000000號）、非制式子彈13顆，認均有證據能力，而得採為本案之證據。又扣案之上開物品既經依法權衡結果，認均有證據能力，業如前述，則內政部警政署刑事警察局107年4月18日刑鑑字第1070028089號鑑定書暨扣案槍彈照片6張、查獲照片3張（見偵查卷第36頁、第47頁至第48頁），均屬上開物證經鑑定、檢視後之衍生證據，是該等證據於本案自均應具有證據能力。則被告及其辯護意旨前開所辯該等證據無證據能力云云，自不可採。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○否認0前揭持有具殺傷力之改造手槍、子彈犯行，惟被告業於原審審理時就上揭非法持有改造手槍及子彈等犯行坦承不諱，核與證人即員警林駿諺、劉益材於原審審理時之證述相符（見原審卷第206至213頁、第217頁），此外，並有自被告身上包包起出之改造手槍1把（含彈匣1個）、子彈13顆，內政部警政署刑事警察局107年4月18日刑鑑字第10 70028089號鑑定書暨扣案槍彈照片6張、查獲照片3張（見偵查卷第36頁、第47頁至第48頁），足徵被告前開自白屬實，可以採信。又上述扣案之手槍、子彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：(一)送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；(二)送鑑子彈13顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力。有該局107年4月18日刑鑑字第1070028089號鑑定書暨所附槍彈照片1份在卷可稽（偵查卷第47至48頁），綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有改造手槍罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
(二)被告自107年1月初某日間收受本案之改造手槍、子彈後，雖持續至107年3月22日案發時始為警查獲，惟持有係行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪行為乃持續進行，需待其持有狀態終了，始能謂其行為結束，準此，被告在上揭期間內持續持有本案之槍枝、子彈，應係繼續犯，僅分別論以一罪；又被告雖同時持有13顆子彈，惟因持有子彈係侵害社會法益之犯罪，此不因持有子彈之數量多寡而有不同，是故，僅應論以1個非法持有子彈罪。
(三)被告同時持有改造手槍及子彈，此係以1個持有行為，同時觸犯上揭持有改造手槍及持有子彈2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有改造手槍罪處斷。
(四)被告請求依自首規定減輕其刑云云，惟查：按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。本案之扣案手槍、子彈，係員警拍搜被告身上之包包，發覺有手槍之形狀後，經警方命被告自行取出，被告始取出槍枝交予警方，業如前述，是員警查獲該槍彈之前，被告並未主動告知包包內有槍之事實，是被告事後坦承係主動取出槍枝等情，僅得作為自白而與自首之要件不符。是被告請求依自首之規定減輕其刑，尚乏無據。
三、原審認員警所查獲之扣案槍彈，係違法搜索取得，經權衡後認無證據能力，判決被告無罪，尚有未當，已詳述如前，檢察官執以提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告持有扣案殺傷力之槍枝及子彈，無視於政府禁絕非法槍枝及子彈之法令，對社會造成潛在危害，所為應予非難；兼衡持有槍枝及子彈之數量、時間長短暨被告國中畢業之智識程度，其從事工地泥作，目前需要扶養母親、妻兒等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
四、沒收扣案之改造手槍1把（含彈匣1個）、未經試射鑑定之非制式子彈9顆均有殺傷力，已見前述，兩者均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收。
扣案業經鑑定試射之非制式子彈4顆，因鑑定試射而擊發裂解，失其殺傷力，故已非違禁物，均無須再予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，修正後刑法第2條第2項、第11條前段，刑法第55條，刑法第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 108 年 12 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。