臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3352號上 訴 人即 被 告 羅志軒選任辯護人 劉政杰律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴緝字第42號，中華民國108年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第19303號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、羅志軒明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得持有，仍於民國105年8月20日2時30分許，在桃園市桃園區中正路上某處，以新臺幣（下同）70萬元之代價，向綽號「小忠」之人購入愷他命2包（驗前毛重1992.14公克，純度約94% ，推估驗前純質淨重合計為1865.22公克），放置於車牌號碼0000-00號自小客車內，而非法持有之。嗣為警於同日4時35分許，在桃園市○○區○○街0段00號前查獲，並在羅志軒所駕駛之前開自小客車內扣得上揭毒品。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告羅志軒（下稱被告）及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵審中均坦承不諱（見105年度偵字第19303號卷〈下稱偵卷〉第5頁反面至8頁反面、第50至52頁，原審訴字卷第43頁，原審訴緝卷第110、143頁，本院卷第89頁），核與證人黃立霖證述警方查獲被告持有毒品之過程大致相符（見偵卷第10至11頁反面），並有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品證明書、刑案現場照片10張及扣押物品清單（見偵卷第25、27至28、29至30、34至35、64、
67、70頁）、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單在卷可參。且扣案之2包白色結晶體經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，經以（一) 拉曼光譜法檢驗均呈第三級毒品愷他命（Ketamine）陽性反應，（二)氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法：1.驗前總毛重199
2.14公克（包裝塑膠袋總重約7.86公克）驗前總淨重約1984.28公克。2.隨機抽取編號1鑑定：（1）淨重992.78公克，取0.15公克鑑定用罄，餘992.63公克。（2）檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分。（3）純度約94％。3.依據抽測純度值，推估編號1 及2均含愷他命之驗前總純質淨重約186
5.22公克，有該局105年9月6日刑鑑字第1050081377號鑑定書存卷可查（見偵卷第32頁、第61頁）。堪認被告前揭任意性自白與事實相符，足以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，是核被告持有愷他命驗前純質淨重約1865.22公克之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
（二）按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。
查被告前因違反槍砲彈藥管制條例等案件，分別經法院判處應執行有期徒刑9月、3年4月、6月、6月，並經臺灣新北地方法院以99年度聲字第5069號裁定應執行有期徒刑4年8月（下稱應執行刑A），又因販賣第三級毒品及偽造文書案件，經原審法院99年度訴字108 號判決分別判處有期徒刑2年7月、2年7月，4月，並定應執行有期徒刑4 年6月確定（下稱應執行刑B，於本案不構成累犯），被告就上開「應執行刑A」（徒刑執行期間自98年4月7日起至101年12月12日止）與「應執行刑B」（徒刑執行期間自101年12月13日起至106年6月12日止）入監接續執行後，於104年3月23日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，假釋期滿日為106年1月31日等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，然參諸前揭說明，前開「應執行刑A」徒刑業於101年12月12日刑期期滿執行完畢，故被告受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，斟酌被告之品行及刑法第57條所列事項，認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，認仍應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。惟按毒品危害防制條例販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年度台上字第770號、98年度台上字第4875號判決意旨參照）。參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。
（二）訊據被告堅決否認有販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：伊沒有販賣，伊買毒品時一個月收入約有10至20萬元，伊是複合式美容業的店長，伊一天施用毒品的量沒有特別算過，伊是抽菸放在菸裡面一起吸，除了睡覺外大部分時間都在抽，伊有時候一天抽5 包菸，約30公克，伊買這些毒品兩公斤共70萬元，伊在偵查中提及買一公斤40萬元是之前第一次買的事，這一公斤伊差不多一個月就用完，伊是用完才會問價錢，但他也不是每次都有，第一次買來用完後也沒隔幾天就來買這第二次，伊身上扣得237,200元全部都是店裡面的錢，有些是伊皮夾裡面的錢，伊凌晨2點多買這次毒品，4點多就被抓了，兩點多時在中正路靠近市區火車站附近那邊買毒品的等語。
（三）經查：
1.本案查扣之白色細晶體經鑑定結果，含第三級毒品愷他命成分，且扣案之愷他命驗前淨重達1984.28公克，純度約94％，換算驗前純質淨重約約1865.22公克等情，有前揭鑑定書可考，然此僅足以證明被告確有購入後持有為數甚多之愷他命之事實，至其是否確有意圖販賣該等毒品之主觀犯意，仍須有積極之事證證明。而被告為警查獲後，自承有施用愷他命之事實，此部分經警採集被告尿液檢體送驗後，發現呈愷他命陽性反應，有桃園市政府警察局毒品案件被採尿人真實姓名與編號對照表、「尿液」初步檢驗報告單及台灣檢驗科技股份有限公司105年9月8日濫用藥物檢驗報告（UL/2016/00000000）各1紙在卷可考（見偵卷第31、33、68頁），堪認被告案發時確實有施用愷他命習慣，是其辯稱本次購買之愷他命係供己施用等詞，尚非全然無據。
2.公訴意旨以行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，以下仍沿用舊稱）函詢資料：「愷他命摻入香菸內吸食之單次、每日劑量，或因香菸燃燒而未實際吸入人體之數量，固尚無文獻資料可供參考，然依西元2002年香港LEE之文獻報導，愷他命致死劑量約為77mg/kg ；據2000年Weiner等人之文獻報導，一般娛樂目的之愷他命施用劑量約100至200mg （即0.1至0.2公克）；依據2004年7月美國司法部全國情報中心公報記載，施用愷他命之作用持續期間和嚴重程度，與施用劑量、施用方法、施用者體重及健康狀態有關。以鼻吸方式攝取0.01至0.06公克，5至15分鐘有輕微幻覺，攝取0.1 公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時間約10-30分鐘。以口服方式攝取0.04至0.075 公克5至20分鐘後有輕微幻覺，攝取0.2公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時間超過90分鐘；另依據Disp osition of Toxic Drugs and Chemicals
in Man 第5版記載，曾有3名成人使用Ketamine約900至1,000毫克（即0.9-1.0公克）靜脈或肌肉注射後致死案例，分別有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月1日管檢字第0970011811號函、97年6月6日管檢字第0970005359號函、97年11月17日管檢字第0970011268號函、97年11月3日管檢字第0970010851號函、96年8月27日管檢字第0960008859號函釋在卷可憑（見偵卷第134至138頁），足見人體每日所能承受愷他命之毒品量值，僅有一定限度，過量吸食即有危及生命之虞，以前述一般娛樂用之劑量約0.1至0.2公克，而施用0.1公克可能有瀕臨死亡或驚恐感之程度觀之，顯見愷他命之施用，每人每日均有最大用量、最大耐受度的問題，尚非漫無限制之事實，是被告辯稱每日以摻於香菸內之方式施用約30公克之愷他命，顯已逾前述之一般娛樂用之劑量（0.1至0.2公克），且亦遠超最高施用致死量（1公克），故其所辯顯無可能，且縱以文獻上所示之最高致死劑量（1公克計算），本件扣得之愷他命可供施用1865次，被告勢必需數年始能施用完畢，遠高於一般施用毒品者已為供自己施用所購入之數量，顯然被告購入之初非為供己所施用」等語，而認被告有販賣第三級毒品未遂之犯行。惟依上開函詢資料，對於愷他命滲入香菸內吸食之單次、每日劑量，或因香菸燃燒而未實際吸入人體之數量，尚無文獻資料可供參考，且亦認國人愷他命每日耐受之劑量，該局尚無相關資料，使用頻率、個人體質及代謝情況等因素影響，依個案而異等語（見偵卷第134頁）。故國人愷他命每日耐受之劑量，受毒品之施用量及施用頻率，依個人特質、習慣不同而有所差異，雖被告供稱其是抽菸放在菸裡面一起吸，有時候一天抽5包菸約30公克云云，與前開研究資料每人每日最大用量、耐受度未合，雖不可儘信，扣案之愷他命數量確已超出被告每日施用所需甚多，故被告此次購買數量甚鉅之愷他命備用，確屬可疑。惟在毒品交易市場，各次交易之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，且毒品施用者取得毒品之多寡，往往因市場行情及查緝嚴謹與否而有不同，施用者為求取得較優惠之價格或降低遭查緝之風險，於經濟能力許可之下，自可一次取得較多毒品以換得優惠或減免多次交易之風險，被告於警詢、偵查、原審及本院中一再供稱因為一次購買大量毒品比較便宜等語，亦無法完全排除被告基於此種原因，於經濟能力許可及適逢價格便宜之毒品來源之情況下，一次購入大量毒品備用，自無法僅憑被告持有重量甚多、可供長期施用之毒品，即認其係基於營利販賣之意圖而販入上開愷他命毒品。
3.公訴意旨以愷他命之結晶性化合物保存條件容易受到溫度、光線、溼度等環境之影響，在高溫及光照下容易產生降解、受潮等特質，可知愷他命毒品類保存不易，時日久遠或將變質，被告果無營利之意圖，何需大量販入本件扣案之第三級毒品，且已先支付龐大資金，徒增毒品變質解潮或為警查緝風險等語，而認被告係基於營利目的而販入本件扣案之第三級毒品云云。惟依2014物質濫用一書記述，愷他命常溫下為白結晶粉末，熔點（游離鹼92~93度C ，鹽酸鹽對水的溶解性為20/100mL，258~266度C ）；另經查Drug information資料庫文獻記載，愷他命一般保存溫度為15-30度C之緊密避光之容器中，以防止品質降低，另據Ronald於2013年The Canadian Journal of Hospital Pharmacy發表文獻指出愷他命稀釋後放置於玻璃瓶中，未避光在室溫下保存182天藥效仍能維持96.2%，因此愷他命鹽酸鹽安定不易變質。另毒品之「保存期限」與「多久會變質」需視其純度、雜質種類、水分含量及儲存狀況等因素而定，有衛生福利部食品藥物管理署106年10月5日FDA管字第1069025707號函覆在卷可參（見原審訴字卷第47頁），是公訴意旨所指愷他命容易變質解潮云云，似與衛生福利部食品藥物管理署上開函覆不符，礙難採信。
4.本案經檢察官調閱扣案之被告所有之2支手機門號（0000-000000、0000-000000 ），交由桃園市政府警察局刑事警察大隊，清查申登資料與半年內雙向通聯紀錄，有無與被告密切聯繫並向之購買毒品之毒品人口，經清查結果，並無被告相關毒品交易對象之證述，亦無被告正在尋找買主，或與他人聯絡毒品交易事宜之通訊監察譯文等情（見偵卷第71至118頁）。又被告於98年4月間雖曾有因販賣第三級毒品愷他命予唐燕輝2次，分別經法院判刑確定之前科紀錄（見偵卷第148至152頁），惟該案被告於警詢、偵查及原審中均自白不諱，並有證人唐燕輝之證述、濫用藥物檢驗報告、扣案毒品愷他命17包、現金1,000元等附卷可佐，案情與本案完全不同，自不可一概而論。此外，依查獲之扣案物品照片觀之（見偵卷第34頁），扣案之愷他命之包裝方式為2大包，並非已統一分裝為重量完全一致之小包裝，以便隨時交付予購毒者；復未扣得販毒相關之帳冊、磅秤、分裝器具或其他足以明確認定被告有販賣意圖之積極證據，足以證明被告基於販賣之意圖而販入扣案毒品，尚難僅因被告單純持有數量甚鉅之毒品，而率行臆測被告有販賣營利之意圖。
5.是以，公訴意旨所提證據，尚無從使本院確信被告係意圖販賣牟利而販入扣案之愷他命，或於販入扣案之愷他命後另行萌生販賣牟利之意圖，是公訴意旨認被告上開行為涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌，容有未洽，惟此部分與持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之基本社會事實同一，且起訴書犯罪事實欄已載明被告持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上之事實，本院審理時亦已依法告知被告所為可能涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之罪，經被告及辯護人就此部分加以辯論，在踐履正當法律程序下，已保障被告及辯護人實質防禦、辯護權之行使，故依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，且就公訴意旨所論之販賣第三級毒品未遂罪，不另為無罪之諭知。
四、上訴駁回：原審審理結果，認被告如事實欄所犯罪證明確而適用毒品危害防制條例第11條第5項、刑法第47條第1項等規定，並以行為人責任為基礎，除上開構成累犯之前科資料不再予以重複評價，審酌被告前有販賣第三級毒品、偽造文書、妨害自由、恐嚇取財等前科紀錄，素行非佳，被告明知第三級毒品愷他命足以引致精神障礙，甚至造成生命危險的成癮性毒品，非但戕害個人身心健康，亦有流毒他人之虞，竟無視政府所推動之禁毒政策，恣意持有超過法定數量之愷他命，對國人身心健康及社會秩序已造成潛在之危害風險，行為應嚴予非難，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度、業商、家庭經濟狀況小康之生活狀況（見偵卷第5頁）、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量、時間、所生危害程度及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，認被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上，累犯，處有期徒刑2年6月，併科罰金20萬元，併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準；扣案白色細結晶體2 包驗前毛重1992.14公克（包裝塑膠袋總重約7.86公克，驗前總淨重約1984.28公克，隨機抽取編號1 鑑定：淨重992.78公克，取0.15公克鑑定用罄，餘992.63公克，依據抽測純度值推估編號1及2均含愷他命之驗前總純質淨重約1865.22公克），驗餘淨重1983.13公克，經鑑定屬第三級毒品愷他命，為違禁物，有前開鑑定書附卷可按，依刑法第38條第1項違禁物沒收之規定，宣告沒收（至已鑑驗耗損之第三級毒品愷他命，因已滅失，毋庸再予宣告沒收），而直接用以盛裝上開毒品之包裝塑膠袋2只，既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無從析離，應併為沒收之；被告係單純持有超過法定數量之第三級毒品，並無證據證明扣案手機2支、現金等物與被告本件犯行有關，不就此為沒收之諭知，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合，且其目的在使被告深切反省其持有、施用毒品之犯行，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而被告坦承犯行之犯後態度，原審業予以審酌而為適當之量刑，尚無再予減輕其刑之理由。茲原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許文章法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 108 年 12 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。