臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3383號上 訴 人即 被 告 張復全上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1291號，中華民國108年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第9578號、第9907號、第9908號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於事實欄二㈠㈡施用第一級、第二級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分，張復全無罪。
其他上訴駁回。
事 實張復全知悉海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於民國107年10月16日某時，在新北市○○區○○○路○○巷○○號2樓之住處，以將海洛因摻入香菸內，以火點燃吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於翌（17）日16時40分許，在新北市○○區○○○路與信義西街口，因另案通緝為警緝獲，復經其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應。
理 由
壹、有罪部分
一、上訴人即被告張復全固於本院審理中辯稱：我並未同意接受採尿，採尿過程違法云云。惟查：
㈠強制處分，係干預人民受憲法所保障的基本權利之行為，既
屬干預人民基本權利之行為，自應受法治國之法律保留原則及比例原則之拘束。自法律保留原則之要求言，國家實施干涉甚至侵害人民基本權之強制處分時，必須有法律之依據，並應遵守該法律所規定之要件。刑事訴訟法就對人之強制處分（如傳喚、拘提、逮捕、羈押、對人搜索等）及對物之強制處分（如扣押、對物搜索等），已有相關條文予以明文規定，而取得強制處分之法律授權依據。至於其他同屬對人民基本權利有所干預之強制處分行為，例如與本案相關之對於受處分人之尿液採集及檢驗，92年修正公布施行之刑事訴訟法第205條之2規定：檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。另針對施用毒品者之採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第1、2項規定：犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪而付保護管束、犯第10條之罪經執行刑罰完畢後2年內，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書。再依同條例第25條第3項授權頒定之採驗尿液實施辦法，其第2條明定所稱「應受尿液採驗人」之範圍，包括毒品危害防制條例第25條第1項之受保護管束者及同條第2項所定得由警察機關採驗尿液之人員。再依該實施辦法第9條規定，警察機關依毒品危害防制條例第25條第2項規定執行定期尿液檢驗，每3個月至少採驗1次，警察機關通知採驗尿液，應以書面為之，通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨，另第10條規定：於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。是針對「經拘提、逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告」，或「應受尿液採驗人」等對象採集尿液之行為，刑事訴訟法205條之2、毒品危害防制條例第25條、採驗尿液實施辦法等已分別明文規定檢察事務官、司法警察官、司法警察違反本人意思予以強制採驗尿液之要件、程序、方法。
㈡至於欠缺或不符強制處分要件之強制處分行為，若係得受處
分人之同意，基於基本權利某程度上可以處分、捨（拋）棄等理由，應承認該強制處分行為可因受處分人之同意而取得合法性與正當性。然強制處分者，係對於人民權利有所侵害之國家公權力行為，實施強制處分之國家公權力機關，握有權力與武器，其與受強制處分之個人，往往處於權力與實力相差懸殊之狀態，受強制處分之人對於法律知識、法律權利等資訊之取得與掌握，亦與國家機關處於非對等之地位。原本欠缺授權依據之干預行為，藉同意為名，以「經同意」之合法外衣規避法律保留原則與比例原則，實則進行對人民基本權之干預與侵害者，其情形絕非不能想像，實際上亦非罕見。故如何能認為受強制處分之人民對於國家機關要求其接受強制處分，確係基於「真正之同意」而同意，實應予重視。關於強制處分之同意，刑事訴訟法除於第131條之1針對同意搜索設有：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」規定外，針對其他基於受處分人同意而進行之強制處分，如警方基於被告同意而對其採集尿液送驗之行為，刑事訴訟法則未有相關條文規範其要件及程序。為確認真意並杜絕將來可能之爭議，學者或有認為應以書面同意為之，或認為應事先告知受處分人其並無配合或忍受之義務，然於法律修正並定有類此明文規範前，針對自願或同意接受強制處分之認定與證明，法院仍應依據調查證據之結果（如調查被告之供述、詰問承辦員警等），適度參酌刑事訴訟法關於自白任意性之判斷原則，尤應考慮包含以下因素：其同意或自願是否出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法；有無將同意意旨記載於筆錄由受處分人簽名，或有無出具同意書表明同意之旨；同意者主觀意識之強弱、所處之環境情狀與壓力程度、有無面對類似偵查程序之經驗、接受強制處分事後之反應態度等，予以綜合審查判定。
㈢警員吳忠澤因獲悉被告為毒品案件通緝犯身分，於107年10
月17日16時40分許，在新北市○○區○○○路與信義西街口將被告逮捕，有被告該日警詢筆錄在卷可稽（毒偵字第9908號卷第2、3頁），並經證人吳忠澤於本院審理中證述明確（本院卷第98頁）。且證人吳忠澤於本院審理中證稱：當時被告是毒品案件通緝犯，我有驗尿，但我不知道被告有無施用毒品，我之前就知道被告，因為我是毒品調驗的承辦人，要定期通知毒品列管人口來驗尿，這次被告有同意採尿，如果沒有同意，我不會強制等語（本院卷第98頁）。是警方當日單純係以被告為通緝犯身分予以逮捕，於逮捕時既未查獲毒品或與毒品相關之物品，亦不知悉被告於逮捕前有無施用毒品，足認警方並非依刑事訴訟法第205條之2規定，對於本案經逮捕到案之被告，有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據，而違反被告之意思採尿，又警方固因被告為毒品列管人口，始詢問是否同意接受採尿，惟警方並未以書面通知被告採尿，核與毒品危害防制條例第25條、採驗尿液實施辦法等規定不符，堪認警方並非對被告強制採尿，是續應審究被告是否自願同意接受採尿。
㈣被告雖於本院審理中辯稱：我並未同意接受採尿，係警方表
示若不配合接受採尿就不能走云云。然證人吳忠澤於本院審理中證稱：這次被告有同意採尿，如果沒有同意，我不會強制等語，已如前述，衡情被告係因毒品案件通緝犯身分為員警查獲，將被告送交分局偵查隊再移送檢方歸案，即完成緝捕通緝犯之工作並獲有績效，其並非偵辦施用毒品或販賣毒品案件，而有須即時釐清案情甚至取得相關供述及事證之迫切需求，警方有無非取得被告尿液不可，否則無法將被告移送歸案之壓力及必要，已非無疑。又被告於逮捕當日在派出所親自排放尿液，並經警方將其同意採尿意旨記載於勘察採證同意書後由其簽名，有其警詢筆錄及勘察採證同意書在卷可參（毒偵字第9908號卷第3頁反面、9頁），以被告係智識能力正常之成年人，並非首次因施用毒品案件遭警方調查，先前亦涉犯多個案件而有至偵審機關應訊之經驗，當無不知在勘察採證同意書上簽名同意採尿之後果及影響，況警方逮捕被告後，尚須將被告解送至地檢署歸案執行，被告本即無法於製作完警詢筆錄後即離去返家，其是否因警方告知上情而產生心理壓力或致其自由意志遭壓迫限制，亦有疑義，足認被告確係知悉瞭解勘察採證同意書上所記載同意採尿之旨始簽名，警方採集尿液應係出於其自願性同意甚明。被告辯稱並未同意採尿，採尿過程違法云云，要非可採。
二、被告於前開時地施用第一級毒品之事實，業據其於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷第73、74頁，本院卷第104頁），而其於107年10月17日所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，呈可待因、嗎啡陽性反應一情，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司於107年11月5日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可佐（毒偵字第9908號卷第11、20頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告前於90年間因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第2584號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經原審法院以90年度毒聲字第2770號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年7月5日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第344號為不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢後5年內之91年間，因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第3988號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正而報結，刑事責任部分經原審法院以92年度易字第308號判決判處有期徒刑3月確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷足參（本院卷第44至46、58頁）。是被告於強制戒治執行完畢後，既曾於5年內再犯施用毒品罪，其所為本件施用毒品犯行，核非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應依法論科。
四、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院以102年度上訴字第2717號
判決判處有期徒刑9月，上訴後，經最高法院以103年度台上字第367號判決駁回上訴確定；復因施用毒品案件，經原審法院以102年度審易字第941號判決判處有期徒刑6月，上訴後，經本院以103年度上易字第680號判決駁回上訴而確定；又因施用毒品案件，經原審法院以104年度審易字第3569號判決判處有期徒刑7月確定，並與上開罪刑接續執行，於105年6月27日假釋出監付保護管束，迄106年1月24日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑視為已執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可考（本院卷第49至52頁）。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又依本案情節（詳下述科刑審酌事由），被告無須量處最低法定本刑之情形，依累犯規定加重最低本刑，尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨，應予敘明。
五、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告前已有因施用毒品經觀察勒戒及強制戒治且經法院判處罪刑之前科紀錄，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用毒品之犯行，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，兼衡其犯後坦承犯行之態度，及施用毒品僅戕害己身健康，所幸尚未對社會造成實質危害，暨其上開素行、國小肄業之智識程度、貧寒之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。另說明：被告持以施用毒品犯行之香菸，均未扣案，無法證明仍存在，又上開物品單獨存在並不具刑法上之非難性，且對被告犯罪行為之不法、罪責並皆無影響，而欠缺刑法上之重要性，不予宣告沒收、追徵。核其認事用法俱無違誤，量刑尚屬允當。被告上訴主張採尿程序違法云云，要無可採，已如前述，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於施用第一級、第二級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠於107年9月27日10時許，在新北市○○區○○○路○○巷○○號
2樓之住處，以將海洛因置入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次；另於同年9月29日15時20分許為警採尿時回溯96小時內某時，在不詳地點，施用甲基安非他命1次。嗣因被告為列管毒品調驗人口，經警通知其於同年9月29日15時20分許到場採集尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
㈡於107年10月9日10時許，在新北市○○區○○○路○○巷○○號
2樓之住處，以同時將海洛因、甲基安非他命混合置入香菸內點燃吸食之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣因被告為列管毒品調驗人口，經警通知其於同年10月11日13時20分許到場採集尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯施用第一、二級毒品罪，係以被告之自白、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告為其依據。
四、訊據被告固坦承施用第一、二級毒品之事實，惟辯稱：是警察在路上遇到我，叫我過去採尿，我並未同意接受採尿，採尿過程違法等語。經查：
㈠被告於107年9月29日、同年10月11日，在新北市政府警察局
三重分局三重派出所親自排放採集尿液之事實，業據其於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷第73、74頁，本院卷第104頁），其尿液鑑定結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有應受尿液檢驗人尿液檢體送驗紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於107年10月12日、同年10月30日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可佐（毒偵字第9578號卷第2、3頁，毒偵字第9907號卷第2、3頁），是被告於前述時地所排放尿液有上開毒品陽性反應之事實，堪以認定。
㈡本件應審究者，係採尿過程是否違法，是否經過被告自願性同意。
1.證人即查獲警員吳忠澤於本院審理中證稱：我忘記是否在路上遇到被告，我是通知被告要定期採尿，毒品列管人口是1年4次，3個月要驗尿，如果被告家中沒人，我會貼通知書請被告來派出所採尿，如果被告家中有人，我會給通知書，如果都沒辦法通知被告，我就在路上找等語（本院卷第
100、101頁）。是警方當日並非因拘提、逮捕被告而對被告採尿，自非依刑事訴訟法第205條之2規定違反被告之意思採尿，又警方固因被告為毒品列管人口，始詢問是否同意接受採尿，惟警方並未以書面通知被告採尿，係在路上遇到被告而口頭要求被告採尿，核與毒品危害防制條例第25條、採驗尿液實施辦法等規定不符，且卷內亦無檢察官許可書，堪認警方並非合法對被告強制採尿，是續應審究被告是否自願同意接受採尿。
2.證人吳忠澤固證稱有經過被告同意採尿云云，惟其於本院審理中證稱：本來每次採尿都要簽勘察採證同意書，但有時候會忘記，這2次應該沒有給被告簽等語（本院卷第99頁），且遍觀卷內並無被告就此2次採尿所簽立之勘察採證同意書，足見被告就此2次採尿確未簽署勘察採證同意書無訛。是依警方採集尿液之標準作業程序，既應於每次採尿時讓採尿者簽署勘察採證同意書，以吳忠澤擔任警員多年，又係毒品調驗之專責承辦人，負責定期通知毒品列管人口前往派出所驗尿，對上情應甚為熟稔，況吳忠澤於107年10月17日查獲因毒品案件遭通緝之被告後，有讓被告簽立勘察採證同意書，業如前述，益徵其對於採尿者應簽立勘察採證同意書一事，當無疏忽遺漏之可能，然其於被告此2次採尿前，卻未要求被告簽立勘察採證同意書，已無法排除其係因無法取得被告真摯同意採集尿液，遂有意省略被告簽署勘察採證同意書之程序之可能。又依此2次警詢筆錄之記載，被告雖供稱係親自排放尿液，然警詢筆錄內未見被告有同意或自願接受採尿之記載（毒偵字第9907號卷第4、5頁，毒偵字第9578號卷第4、5頁），是被告於警局是否確有同意採尿，實非無疑。
況被告屬毒品列管人口，曾多次因毒品案件為警查獲，其於管區警員要求前往派出所採尿時，為順應警方，雖心有不願仍不敢堅持反抗拒絕，尚不悖於常情。被告辯稱並未同意採尿，採尿過程違法等語，尚非無據。
3.被告雖於檢察官訊問時表示對警局採尿過程沒有意見（毒偵字第9578號卷第18頁），且於原審審理中並未對採尿過程提出爭議（原審卷第73、74頁），惟被告此2次於警局採尿並未出於真摯之同意，已如前述，縱其嗣後並未就此提出爭執，亦無從反推其先前採尿係出於自願性同意。又被告並非熟習法律之人，初次歷經此事，未必能清楚知悉不同意採尿時，即應立即表示對採尿過程有意見，其既已經警採尿，鑑定結果亦呈毒品陽性反應，而於嗣後偵審程序中未慮及仍可溯及警詢過程而爭執採尿程序之違法性，亦與常情相符，自不能因被告於偵查及原審審理中並未爭執採尿過程一事，即率認採尿係出於其自願性同意。
㈢按法治國原則下正當法律程序之要求，自不容偵查機關採行
不計代價、不論是非、不擇手段之方式為犯罪之偵查，是以為確保實體真實發現兼謀人權保障起見，復秉干預保留原則，刑事訴訟法乃針對各類具基本權干預性之偵查作為設有相關規範資為遵循之依據，因之，倘有所違反，則為達遏阻違法偵查之目的性考量，將生證據排除之效果，此即所謂證據使用之禁止，俾維護偵查作為之公正、純潔及可信賴性。本件警方既無法令依據得以違反被告意願之方式對其強制採尿，復無法證明被告就採尿一事係出於真摯之同意，應認被告之尿液係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據。而台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於107年10月12日、同年10月30日出具之濫用藥物檢驗報告，屬上揭違法取得尿液之衍生證據，於檢驗科學上之有效性及法律上效力均須依附於被告尿液，本身並無獨立性，自屬當然。本院審酌警方違反法令規定對被告採尿，未見有何必須如此之急迫性，且被告並非自願性同意接受採尿，警方採尿已侵害被告之人身自由、隱私、個人資料自主及不自證己罪等基本人權，又警方上開行為之目的無非係偵查追訴被告施用毒品罪，然被告施用毒品之行為，係屬戕害自己身體健康之自我傷害行為，無涉他人法益之侵害，衡諸追訴被告施用毒品犯罪之公益與被告人身自由等基本權利之私益，為遏阻違法偵查，以維被告基本人權及刑事訴訟之正當法律程序，依刑事訴訟法第158條之4之權衡原則加以檢驗，本院認被告之尿液及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告，均無證據能力。是本案僅有被告之自白，其餘檢察官所舉事證，均無法補強被告自白之真實性，自不能僅憑被告自白即遽為其不利之認定，本件不能證明被告犯罪，依法應為其無罪之諭知。
五、原審未詳酌上情，誤對被告為此部分有罪之諭知，自有未洽，被告提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 3 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 陳彥年法 官 文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑中 華 民 國 108 年 12 月 3 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。